Ulpien, sur CJïdit, liv. Ll

Lorsque celui qui a reçu l’ordre de restituer n’obéit pas au juge, prétendant qu’il ne peut pas restituer, s’il a la chose, le juge lui en fait ôter la possession par la force militaire, et la condamnation n’a lieu que pour les fruits et pour tous les accessoires. S’il ne peut restituer, et que ce soit par son dol qu’il se trouve dans cette impossibilité, il sera condamné à la somme que l’adversaire fixera par son serment estimatoire, d’une manière illimitée et sans taxation. Mais, s’il ne

DIS., VI, 1, DE IiEI VINDICA TIONE , L. 68.

nec potest restituera, nec doit»

fecit quo mihus possit, non plans quam quanti res est, id est, uanti ad versarii interfuit , conemnandus est. Ilæc sCntcnlia général!» est, et ad omhia, sive interdicta, sivë actiones (b) in rem , sive in personam sunt, ex quibus arbitrait! judicis qitid restituitur, locuin babel.

(6) H. intercale : et site.

peut restituer, sans s’être mis par son dol dans l’impossibilité di< le faite, il ne doit pas être con-* damné à une somme supérieure à la valeur de la chose, c’est-àdire à l’intérêt qu’avait l’adversaire à la restitution. Celle décision est générale, et s’applique à tous les interdits, à toutes les actions, soit réelles, soit personnelles, où une restitution s’effectue par l’arbitrage du juge.

J’ai présenté dans mon Introduction (n° 31) le tableau complet des résultats auxquels aboutit, selon les cas, le procès en revendication introduit par la formula pelitorin ,

Ulpien exposé ici quelques-uns seulement de ces résultats, Il ne s’occupe pas dü cas où le juge, n’ayant point acquis la conviction que le demandeur est propriétaire, absout le défendeur.

Il se place dans l’hypothèse où le juge a reconnu et déclaré que le demandeur est propriétaire. Cette déclaration qui portait, à ce qu’il parait , le nom technique d e pronunlûttio (1), et qui avait par elle-même l’autorité de la chose jugée (2) , était immédiatement suivie de l’ordre de restitution (justtt* ) adressé par le jugé au défendeur.

Si le défendeur restitué la chose avec tous ses accessoires (rem et causam ), il est absous. S’il fait uue restitution incom-

(t) On peut le conclure de ce que ce mot latin pronuntiatio est répété et expliqué dans cinq passages d’une paraphrase grecque des Pandectes par le professeur Stéphane ; ces passages nous ont été conservés comme scholies des Basiliques. Voy. ci-dessus, p. 184-t88, les citations que nous en avons faites sur la L. <7, § t , et l’article de Zacharia von Liugenthal , Zeitschrift fiir geschichtliche Rechtswissenschaft , t. XIV, p. 95-126.

(2) Voy. ce que nous avons dit sur la L. 35, § t, ci-dessus p. 255.

368 D1G. , VI , 1 , DE REI VfNDfCATIONE , t. 68.

plète (4) , il n’est condamné qu’à l’estimation de ce qui manque. Ulpien ne parle pas de ces deux cas.

Si le détendeur demande un délai pour restituer, le juge peut le lui accorder (2); alors, ou il surseoit au jugement, ou il absout sur-le-champ le défendeur, après avoir exigé de lui caution de restituer dans le délai fixé (3). Ulpien ne s’occupe pas non plus ici de ce cas.

11 s’arrête seulement à celui où le défendeur n’obtempère pas à l’ordre de restituer que lui a donné le juge, en soutenant qu’il lui est impossible de faire cette restitution.

Le jurisconsulte suppose d’abord que le défendeur a la chose en sa possession. Alors, dit-il, le juge emploiera la force publique (4) pour transférer la possession du défendeur au demandeur, et, son ordre étant ainsi exécuté pour la restitution de l’objet principal, il l'absoudra quant à ce, et le condamnera seulement pour la valeur des fruits et autres accessoires que la restitution doit comprendre d’après son arbitrage.

C’est ici le seul texte où il soit fait une mention formelle de cette translatif) possessionis manu militari officio judicis. Dans tous les autres textes qui prévoient le refus du possesseur de restituer la chose qu’il a en son pouvoir, il est dit qu’en punition de son injuste résistance ( contumacia ) il est condamné à payer l’estimation fixée par le demandeur sous la foi du serment à lui déféré par le juge (5).

(1) Pour savoir ce que la restitution doit comprendre pour être complète, voy. ci-dessus p. 31, 198 et suiv.

(2) Ulpien , L. 6 , § 2 , D., De confessis : « Ex bis actionibus ex quibus dies datur ad restituendam rem. »

(3) Voy. ce que j’ai dit sur la Z. 27, § 4, ci-dessus, p. 235, 236.

(4) Mann militari est traduit par ffxpatiwtwv dans les Basiliques.

(5) Gaius, comm. IV, § 163 : « Quod si nec restituât, neque exliibeat , quanti ea res est condemnatur. »

Martien* Z. 16, §3, D., De pign. et hyp. : « Si vero possideat, et

Aussi plusieurs auteurs (1) regardent ce texte comme altéré par une interpolation de Tribonien. Du temps des jurisconsultes classiques, disent-ils, l’injuste résistance du possesseur ne pouvait être vaincue que par la crainte de la condamnation pécuniaire; et précisément le taux élevé de cette condamnation , qui mettait le défendeur à la discrétion du demandeur, puisque celui-ci estimait la chose ce qu’il voulait, sans autre restriction que celle du serment, semble prouver que c’était le seul moyen de décider le possesseur à la restitution ; car s’il y avait eu un moyen direct de contrainte, on n’aurait pas songé à établir un moyen indirect aussi exorbitant.

Mais la plupart des interprètes (2) tiennent ce texte pour sincère , et pensent que , du temps de la jurisprudence classique, le demandeur avait le choix d’exiger la restitution manu militari, ou la condamnation à l’estimation fixée par son serment. Ils s’appuient surtout des passages suivants :

aut pecuniam solvat, aut rem restituât, æque absolvendus est. Si vero neutrum borum faciat, condemnatio sequetur. a Paul, L. 7, D., De fidejuss. : « Quum reus haberet possessionem , notait eam restituera, et ideo magno condemnatus est. a Cette forte somme {magno) à laquelle le possesseur est condamné pour son refus de restituer, c’est la somme fixée par le serment du demandeur. Écoutons encore le même jurisconsulte. L. 2, D., De in litem jurando : « Quum vero dotas aut contumacia non restituentis vel non exhibenlis (punitur), quanti in litem juraverit actor (æstimatur). a Dolus se rapporte au cas où le défendeur s’est défait exprès de la possession , et contumacia au cas qui nous occupe.

(!) A leur tête, Ant. Favre, Conjectur., XVI , 47, et dans ces derniers temps, MM. de Savigny, System , t. V, p. 623 ; Heimbach , Die Lehre von der Frucht, p. 498.

(2) Voy., entre autres, Cujas, ad h. I.; Huber, Eunomia, p. 343; Bynkershoek, Observât., lit, 44; Gluck, Pand., t. VIII, p. 228, et les auteurs qu'il cite; Relier, Ueber Litis Contestation, p. 245; Zimmern, Geschichte des Riimischen Privatreclils , t. III, p. 498.

2ti

Cicéron, In Verrem, II, 42 : « Non necesse erit L, Oc tario judici cogéré Publium Servilium Q. Catulo fundum restituerez aut condemnare eum quem non oporteat? »

Paul, L, 58, h, t. : « Non oportere judicem cogéré ut eum (servum) traderet9 niai satisdatum esset. »

Ulpien, L. 9, h, t . : « Officium autem judicis in hac actione hoc erit, ut judex inspiciat, an reus possideat; nec ad rem perlinebit qua ex causa possideat ; ubi enim probavi rem meam esse, necesse liahebit possessor restituere >*

Quoique ces textes attribuent au juge le pouvoir de contraindre le possesseur à restituer, ils ne me paraîtraient pas suffisants pour prouver que le juge pût employer à cet effet des moyens directs de contrainte : ils pourraient n’avoir trait qu’à la contrainte indirecte résultant de la crainte de la condamnation, Lorsque Paul, Sent,, I, 43, § 4, dit: « Actione ex empto , si id quod emptum est neque tradalur, neque mancipetur, venditor cogi potest ut tradat aut mancipet, » cela ne prouve certainement pas que le vendeur puisse être contraint à livrer la chose , autrement que par la crainte de la condamnation.

Toutefois d’autres raisons me déterminent à reconnaître que notre texte n’a point été altéré, et que, du temps d’ Ulpien,

\e judex pouvait faire mettre de force le demandeur en possession. Je crois bien que, dans les premiers temps de la pro- . cédure formulaire, le juge n’avait pas ce pouvoir. Ainsi Gaius, qui nous apprend que le juge ne condamne pas, comme autrefois, à la chose même, mais à son estimation pécuniaire (1), ne nous parle, dans le cas de refus de restitution de la part

(I) Comm. IV, § 48 : « Judex non ipsam rem condemnat eum cum quo actum est, sicut olim fieri solebat, sed æstimata re pocuniam eum condemnat. »

du possesseur, que d’une condamnation aux dommages-intérêts (1), et d’autres jurisconsultes tiennent le même lan^ gage (2). Mais je pense qu’on avait fini par admettre dans la jurisprudence classique que le juge pourrait faire lever par la force l’obstacle que la restitution par lui ordonnée rencontrait dans la résistance ou l’inertie du possesseur. Rien, dans le passage d’ Ulpien que je commente, ne me paraît trahir une interpolation byzantine. L’expression manu militari , que plusieurs auteurs trouvent suspecte, se rencontre dans un autre passage d’ Ulpien dont la sincérité ne saurait être soupçonnée, L. 3, pr., B., Ne vis fiat ei qui in possessionem missus erit : « Si quis missus fuerit in possessionem fideicommissi servandi causa, et non admittatur, potestate ejus inducendus est in possessionem, qui eum misit, aut, si quis volet uti interdicto, consequens erit dicere interdictum locum habere. Sed melius erit dicere extra ordinem ipsos jure suæ potestatis exsequi oportere decretum suum, nonnunquam etiam per ma num militarem. » — « Si celui que le magistrat a envoyé

(1) Ibid. y § 4 63 : « Quod si nec restituât, neque exbibeat, quanti ea res est condemnatur. »

(2) Voy., par exemple, Pomponius, L. 9, § D., De furtis : « Sed si

eam a fure vindicassem, condictio mihi manebit. Sed potest dici, ofïlcio judicis, qui de proprietate cognoscit, contineri, ut non aliter jubeat restitui, quam si condiclionem petitor remitteret; quod si ex condictione ante damnatus reus lilis æstimationem sustulerit , ut aut omnimodo absolvat reura, aut, quod magis placet, si paratus esset petitor æstimationem restiluere , nec restitueretur ei homo , quanti in litem jurasset, dam- • naretur ei possessor. »

Quand Pomponius s’exprime ainsi , il parait bien que de son temp9 le revendiquant ne pouvait pas obtenir restitution manu militari : s’il l’avait pu, Pomponius n’aurait pas manqué de le dire, car cela aurait rendu plus évident son intérêt à intenter la rei vindicatio, en offrant de rembourser l’estimation obtenue par la condictio furtiva .

en possession , pour la conservation d’un fidéicommis qui lui a été laissé, n’est point admis à prendre possession, il doit être mis en possession par la puissance du magistrat qui a prononcé l’envoi, ou, s’il préfère user d’un interdit, il est juste que l’interdit lui soit accordé. Mais il vaut mieux dire que le magistrat fera exécuter son décret en vertu du droit attaché à son pouvoir, quelquefois môme en employant la main armée. »

Cette manus militaris désigne ces officiales , agents d’exécution , qui, sous des noms divers, avaient, sous l’empire, pris la place des lictores et viatores du temps de la république, et en différaient surtout en ce qu’ils avaient un caractère militaire et étaient souvent empruntés à l’armée, tandis que leurs prédécesseurs avaient un caractère purement civil (1). Ces agents, qui exécutaient à main armée les ordres et les décrets du magistrat, pouvaient aussi prêter main-forte à l’exécution de l’ordre que le juge, en vertu du pouvoir compris dans sa mission , officio suo , adressait au possesseur de restituer la chose revendiquée. Une réquisition à cet effet pouvait leur être adressée soit par le juge, soit par la partie, ou directement, ou par l’entremise du magistrat.

Comme, depuis Constantin, les emplois militaires avaient été soigneusement séparés des emplois civils, et que, d’après une constitution de Théodose le jeune , conservée dans le Code de Justinien (2), il était rigoureusement défendu de requérir, dans les affaires privées , la force militaire proprement dite , il est probable que, si Tribonien eût remanié le texte d’Ulpien, il aurait évité d’employer l’expression manu militari .

(4) Voy. Bethmann-Hollweg , Gerichtsverfassung and Prozess des sinkenden Rümischen Reichs , p. 464-464.

(2) L. 4, C De officio militarium judicum : a Nunquam omnino in negotiis privatorum vel tuitio militaris , vel executio tribuatur. »

Voici une raison plus forte pour écarter toute idée d’interpolation. Si, en cas de refus de restituer de la part du défendeur qui a la chose en son pouvoir, Ulpien n’avait parlé que de condamnation à la somme fixée par le serment du demandeur, et que ce fût Tribonien qui eût introduit la translation de la possession manu militari , il n’aurait certainement pas dit qu’alors il n’y a plus condamnation que pour les fruits et accessoires, et qu’il y a par conséquent absolution quant à la chose principale. Mais, confondant le jussus judicis avec la condamnation qui suit le refus d’y obtempérer, il aurait dit que le juge condamne le défendeur tout à la fois à la chose et aux fruits. Car l’ancien usage, attesté par Gaius, de condamner à la chose même , était rétabli du temps de Justinien, et l’on avait tellement perdu de vue la nécessité où était le juge, sous la procédure formulaire, de condamner toujours à une somme d’argent, qu’en rédigeant une constitution de Justinien destinée à trancher une difficulté qui avait embarrassé les jurisconsultes , et qui était la conséquence forcée de la règle que toute condamnation est pécuniaire, Tribonien s’étonne que cette difficulté ait pu s’élever, et en impute la faute au juge qui n’avait pas condamné à la chose même , mais à l’estimation; il pense bien, ajoute-t-il, qu’il n’existera plus de juge assez sot pour prononcer une condamnation semblable (1).

(1) C’est la L. <7, C., De fideicommissariis libertatibus (vii, 4). Il s’agit d’un esclave que son maître a légué, en chargeant le légataire de l'affranchir. L’héritier, n’ayant point donné l’esclave au légataire , a été condamné à l’estimation. Question de savoir si l’esclave obtiendra sa liberté; en cas d’affirmative , qui la lui donnera, l’héritier ou le légataire; et si , l’héritier affranchissant l’esclave, le légataire conservera l'estimation pécuniaire qu’il a reçue. Ce sont ces difficultés, très-réelles, et conséquences inévitables de la règle que la condamnation est pécuniaire, qui , suivant Tribonien , n’ont pu s’élever que par la sottise d’un juge qui ne

37/i DIG., VI, 1, DE REI VINDICATIONE, L, 68i

N’est -il pas plus que probable que, si le rédacteur de la constitution dont nous citons quelques lignes en note, avait mis la main à notre texte , quelque chose de ses idées et de son style s’y montrerait? Au contraire, on n’y aperçoit rien qui ne soit en parfait accord avec les règles délicates de la procédure d’une action arbitraire et avec la manière de s’exprimer d’un jurisconsulte classique. ,

À ces raisons que j’emprunte aux auteurs dont je partage l’opinion (1), j’en ajouterai uue qui me paraît très-concluante. Si, du temps d’ Ulpien et de Paul, en cas de contu macia du défendeur qui ne veut pas restituer la chose qu’il possède, le demandeur n’avait, comme en cas de dolus du défendeur qui, en se défaisant de la possession, s’est mis à dessein dans l’impossibilité de restituer, d’autre ressource que de le faire condamner à la somme fixée par son serment, pour-

savait pas son métier ! «t Quum quidam servum suum ita legaverit, ut legalarius libertatem ei iraponat, etberes, ad hujusmodi legatum improbe versatus, servum dare legatario dedignalus est, ut etiam lite pulsetur, et judex non in ipsum servum , sed in œstimationem litis condemnationem proférât , veteris juris interprètes dubitabant.... Talem itaque altercationera resecantes, miramur quare judex qui præpositus est in praedicta causa non omnimodo condemnationem in servum , sed in œstimationem ejus fecerit , quum ipsius vitium etiam hujusmodi præbuit altercationi occasionem. Unde si taïis quæstio emerserit, nullum quidem judicem ita esse stultum putamus , ut hujusmodi proférât condemnationem; sed si legatarius immineat quatenus ei servus reslituatur..*. »

(1) Betbraann-Holiweg, Gerichtsverfassung und Prozess des sinkenden Romischen Reichs , p. 330-333. { Dans un ouvrage antérieur, Versuche über einzelne Theile der Théorie des Civilprocesses , il avait professé l'opinion qui croit à l'interpolation.)

Puchta, Cursus der Institutionen , § 479 , note hh, 1re et V édition, note rr, 3e édition.

Wetzeli , Der romische Vindicationsprocess , p. 126, 127.

Karl Sell, Romische Lehre der dinglichen Rechte , p. 329, 330.

. DIG. , VI, i , DE REI VIN DI CATI ONE , L. 68. 375

quoi, dans le premier cas comme dans le second, ne resterait-il pas propriétaire delà chose revendiquée, puisque, ni » dans l’un ni dans l’autre, il ne saurait être réputé avoir abandonné au défendeur une chose qu’il n’avait aucun moyen de se faire restituer? Or Paul nous dit* L. 46 (voy. ci* dessus* p. 294), que, dans le premier cas, la propriété passe BUr* le-champ au défendeur, avec lequel le demandeur est censé avoir transigé au prix qu’il a lui-même fixé, tandis qu’il nous dit, L * 63, que, dans le second cas, le défendeur ne peut pas exiger que le demandeur lui cède ses actions (4). Cette différence ne s’explique qu’en admettant que, dans le premier cas, le demandeur pouvait exiger la restitution effective manu militari; car alors seulement on peut dire que , s’il ne l’a pas exigée, et a préféré faire condamner le défendeur à la somme fixée par serment , il est présumé avoir consenti à lui

(4) Cette opposition et l’argument que j’en tire tomberaient s’il était vrai, comme le prétend M. de Savigny ( System , t. V, p. 422, note c), que la chose n’était point ici véritablement vendue au possesseur pour le prix qu’il paye; qu’il n’y acquérait pas un véritable droit, pas plus que le condamné qui a cessé par dol de posséder; mais que, s’il gardait soigneusement la possession , la jouissance de la chose lui demeurait et le propriétaire s’en trouvait privé; car celui-ci ne pouvait pas intenter de nouveau l’action , son droit d’agir étant épuisé, a Nicht als ob nun dem Beklagten die Sache um die bezahlte Geldsumme wirklich verkauft gewesen ware; ein wirkiiches Recht daran erhielt er eben so wenig, als der Verurlheilte, qui dolo desiit possidere. Allein, wenn er nur den Besitz sorglaltig hütete, so blieb him stets der Genuss der Sache, und der Eigenthümer musste ihn entbehren; denn eine wiederholte Klage konnte Dieser nicht anstellen , da das Klagerecht consumirtwar. » — Mais tel ne peut être, ce me semble, le sens de la L. 46 : elle ne dit pas que le défendeur gardera la chose, parce que le demandeur ne pourra plus agir contre lui; elle dit formellement que le duminium appartient aussitôt au possesseur, parce que le demandeur parait avoir traité avec lui moyennant le prix qu’il a lui-même fixé.

abandonner la chose à ce prix , présomption qui ne peut avoir * lieu quand il a eu recours à cette condamnation dans l’impossibilité reconnue d’obtenir la chose elle-même. Je ne puis imaginer une autre explication de cette différence : elle me paraît donc confirmer pleinement l’opinion que je soutiens, savoir que du temps d’ Ulpien le demandeur pouvait obtenir d’être remis en possession par la force , en exécution de l’ordre du juge.

Faisons ici une observation que tous les auteurs à ma connaissance ont omise : c’est que cette exécution forcée du jussus judicis n’est admissible que lorsqu’il s’agit de lever un obstacle de fait , comme le refus de laisser entrer en possession, ou d’exhiber une chose; mais s’il s’agissait d’un acte juridique qui exigeât le concours de la volonté du défendeur, l’exécution forcée serait impossible; par exemple, si le défendeur avait pendant l’instance acquis la propriété de la chose par usucapion, et que le juge lui ordonnât de la retransférer au demandeur (voy. Z. 18, ci-dessus, p! 194), la volonté du défendeur récalcitrant ne serait point suppléée par la force (1). Le demandeur n’aurait ici d’autre ressource que 1 ejusjurandum in litem.

Cette faculté de faire condamner le défendeur contumnx au montant de l’estimation jurée appartient au demandeur non-seulement quand il n’a pas d’autre moyen de punir la mauvaise volonté du défendeur, mais même lorsque, pouvant vaincre sa résistance par la force, il aime mieux le faire condamner à une indemnité pécuniaire.

(1) Non plus que dans une autre action arbitraire, telle que l’action quod, inetus causa , où le juge ordonnerait, par exemple, de promettre, de faire acceptilation. Rien ne peut remplacer, pour des actes semblables, la volonté de la partie.

Passons , avec Ulpien , au cas où le défendeur est dans l’impossibilité de restituer la chose, parce qu’il ne l’a plus en sa possession.

Il a pu cesser de la posséder, ou par son dol, ou par sa faute, ou par un événement qui ne lui est nullement imputable.

Si c’est par dol qu’il a cessé de posséder, il sera condamné à l’estimation que le demandeur fixera par le serment, qui lui sera déféré par le juge, quanti actor in litern (sous-entendez œstimandam ) j uraverit .

Notre texte ajoute qu’il n’est assigné aucune limite à cette estimation, sine ulla taxation e in infmitum.

Cependant Ulpien lui-même dit ailleurs, L. 4, § 2, 3, D., De in litem jurando , que le juge, qui peut ne pas déférer le serment, peut en le déférant imposer un maximum , et même, après l’avoir déféré sans limite, ne pas le suivre , mais condamner à moins ou absoudre : « Jurare autem in infinitum licet. Sed, an judex modum jurijurando statuere possit, ut intra certam quantitatem juretur, ne arrepta occasione in immensum juretur, quæro. Et quidem in arbitrio esse judicis, deferre jusjurandum necne, constat. An igilur, qui possit jusjurandum non deferre, idem possit et taxationera jurijurando adjicere, quæritur. Arbitrio tamen bonæ fidei judicis etiam hoc congruit. Item videndum, an possit judex, qui detulit jusjurandum, non sequi id, sed vel prorsus absolvere, vel etiam minoris condemnare, quam juratum est. Et magis est, ut ex magna causa et postea repertis probationibns(I) possit. »

Mais ce texte paraît relatif aux actions de bonne foi; car Xmscriptio de la L. 4 et ses premières phrases montrent

(I) Ces mots, ex magna causa et postea repertis probationibus , me paraissent une interpolation de Tribonien.

378 DIG. , VI, i, DE BEI VINDICATIONE, t. 68.

qu’Ulpien y traitait de l’action tiitelœ, et on lit dans les paragraphes que nous venons de transcrire : arbitrio tamen bon œ fidei judicis etiam hoc congruit. On peut donc croire qu’Ulpien n’accordait pas au juge la même latitude dans une action arbitraire comme la rei vindicatif).

Toutefois un texte de son contemporain Marcien, Z. 5, pr.t § 1, 2, D ., Deinlit.jur., paraît appliquer aux actions réelles et à l’action ad eahibendum les mêmes tempéraments qu’aux actions de bonne foi : « In octionibus in rem, et in ad exhibendum, et in bonæ fidei judiciis in litem juratur. Sed judex potest præfinire certam summam usque ad quam juretur; licuit enim et a primo nec deferre. Item et si juratum fuerit , licct judici vel absolvere, vel minus condemuare. » Il est probable que c’était là le dernier état du droit.

Si ce n’est point par dol que le défendeur se soit mis dans l’impossibilité de restituer, continue Ulpien dans notre texte, mais que ce soit par sa faute ( il faut sous-entendre ceci), il est condamné à la juste valeur de la chose (quanti res est), c’est-à-dire à l’estimation de l’intérêt qu’avait l’adversaire à la recouvrer (quanti adversarii interfuit ), estimation qui sera faite par le juge. C’est ce que disent encore Ulpien et Marcien à la suite des passages cités tout à l’heure : « Ex culpa nutum non esse deferendum jusjurandum constat, sed æstimationem a judice faciendom. » — « Sed in his omnibus ob dolum solumin litem juratur, non etiam ob culpam : banc enim judex aïstimat. »

Nous verrons bientôt, dans la Z. 71, que, dans le cas de dol,

le demandeur peut ne pas profiter de la faculté qu’il a de fixer l’estimation par son serment, et la laisser déterminer par le juge.

Enfin , si ce n’est ni par son dol, ni par sa faute, mais par un événement qui ne lui est pas imputable, que le défendeur

se trouve n avoir plus la possession, ni partant la faculté de restituer, il sefa absous.

Ulpien avertit, en finissant, que les règles qu’il vient d’exposer s’appliquent tant aux interdits qu’aux actions, soit réelles , soit personnelles, dans lesquelles il y a une restitution (ajoutez, ou une exhibition) à faire par l’arbitrage du juge, c’est-à-dire à la plupart des formulœ arbitrariœ .

69. Paulüs, libro XIII ad 69. Pacl, Sur Sabinus y liv. Sabinum. XIIL

Is , qui dolo fecit quo minus Celui qui s’est privé de la pospossideret, hoc quoque nomine session par son aol, est encore punitur, quod actor cavere ei puni en ceci, que le demandeur non debet, actiones, quas ejus rei ne doit pas lui donner caution nomine habeat, se ei præstatu- de lui céder les actions qu’il a à rum. ' raison de cette chose.

Nous venons de voir, dans la Z. 68, que le défendeur qui a cessé par dol de posséder, subit une punition consistant en ce que le montant de la condamnation à prononcer contre lui est laissé à la discrétion du demandeur, auquel le juge défère le serment estimatoire.

Une seconde punition qu’il encourt, c’est que la somme à laquelle il est ainsi condamné n’est point considérée à son égard comme prix d’achat de la chose, mais comme peine de son dol. Aussi, le demandeur n’est point tenu de lui céder ses actions, c’est-à-dire, la revendication et l’action ad exhibendum ; il les garde afin de pouvoir se procurer la restitution de la chose en les exerçant lui-même contre le possesseur actuel. ( Voy. ce que nous avons dit sur la Z. 46, ci-dessus p. 294- 296.;

Au nombre des actions que le demandeur propriétaire n’est point tenu de céder, peuvent se trouver aussi des actions tendantes à la réparation du dommage qu’il a éprouvé dans sa

380 DIG. , VI, 1 , DE REI VINDICA TIONE , L. 69.

chose par un délit, par exemple, l’action legis Aquiliœ .

Mais, si c’était contre le défendeur lui-même que le demandeur eût l’action legis Aquiliœ , pourrait-il la conserver ou devrait-il y renoncer?

11 devrait y renoncer, c’est-à-dire promettre de ne pas l’intenter, ou du moins de ne l’intenter que pour ce qu’elle peut lui procurer de plus qu’il n’obtient par la revendication. (Voy. ce que j’ai dit sur la X. 14, ci-dessus, p. 163, 164.)

Ln effet, autre chose est de céder à un défendeur de mauvaise foi une action contre un tiers, autre chose est de lui faire remise d’une action que j’ai contre lui, quand il me satisfait par le résultat de la présente action; car je ne dois pas obtenir de lui deux fois la même indemnité : le voleur luimême, le moins favorable certainement des possesseurs de mauvaise foi, obtient cette remise (1). (Voy. la X. 9, § 1, D ., De furtis , citée ci-dessus, p. 371, note 2.)

Le défendeur qui, par dol, a cessé d’être possesseur, est dans la même position que celui qui , par dol , s’est donné comme possesseur, quand il ne l’était pas. (Voy. L. 7, cidessus p. 138. )

Nous avons vu, sur la X. 47 et surla X. 63 (ci-dessus p.297 et p. 353), qu’il en est autrement du défendeur qui a cessé de posséder par sa simple faute.

Ce que décide ici Paul paraît en opposition avec un texte

(J) Cujas, ad II. 43 et H (t. VII, p. 25), à qui j’emprunte ce raisonnement, dit qu’Accurse a des doutes sur ce point. Il est vrai qu’Accurse , Glossa ad L 43, h. t ., élève un doute; mais il le résout lui-même précisément comme le fait Cujas : a Nec obstat L. is qui 69, quia hic non cavetur ei de actione cedentis conlra aliquem, sed se non acturum lege Aquilia. Præterea invenio caveri etiam furi, L. 9, §4, P., De furtis, et etiam prædoni , L. 36, § 2, D.. D. her. pet. *

D1G. , TI, 1, flï RBl VINDICATIONE , L. 69.

de Marcellus, L. 12, D., De re judicata : « lu depositi vel coromodati judicio, qnanquam dolo ad versa rii res absit, condemnato succurri solet , ut ei actionibus suis dominus cédât. »

Si le dépositaire et le commodataire peuvent obtenir la cession des actions du propriétaire, comment, dit Pothier, cette cession n’est-elle pas accordée au défendeur à la revendication, puisque celui-ci est coupable seulement de dol, et non de manque de foi, d’abus de confiance, comme les premiers (1)? Aussi pense-t-il que la décision de Paul est donnée d’après le droit strict , mais que l’équité avait fait prévaloir une pratique contraire (2).

Je ne crois pas que cette conciliatiou soit fondée. Quand Marcellus dit que, dans l’action du dépôt et dans celle du commodat, quoiqu’il y ait dol dans l’acte du défendeur qui a fait sortir la chose de sa possession , on vient ordinairement à son secours par la cession imposée au propriétaire, il paraît bien reconnaître qu’il n’en était pas ainsi dans les autres actions.

Cujas (3) est d’avis que cette diversité de décisions tient à la différence du pouvoir du juge dans les actions arbitraires, telles que la rei vindicatio, et dans les actions de bonne foi, telles que les actions depositi et corumodali. Dans celles-ci, le pouvoir du juge a beaucoup de latitude ( lalmimum offieium judicis ) pour suivre les inspirations de l’équité, tandis que dans celles-là son arbitrium est renfermé eutre des limites plus étroites.

Suivant Doneau (4) , la raison de différence est que , dans

(4 J Pandect., h. t., n°51 : * In hoc judicio (vindicationis) possessor doli duntaxat, non eliam perfidiæ reus est. *

(2) Godefroi donnait déjà cette conciliation.

(3) Comm. in Qucesl. Papin., ad l. 63, h. t. (t. IV, p. 290).

(4) Comm. ad lit. Dig. De re judicata, sub I. 42 (t. XI , p. 200). Dans

382 WG., VI, 1, DE BEI VfNDICATIONB, L. 69.

la rei vindicatio , le propriétaire n’est pas obligé envers le possesseur, avec lequel il n’a pas contracté. S’il doit lui fournir quelque chose, ce ne peut' être qu 'arbitrio judici», si l’équité l’exige; or aucune raison de droit ou d’équité n’exige qu’on vienne au secours de celui qui a commis un dol. Dans le dépôt et le commodat, ce n’est pas seulement le dépositaire ou le commodataire qui est obligé, il y a aussi obligation de la part du déposant ou du commodant : il est obligé à rendre indemne l’autre contractant, qui aura même contre lui Yactio contraria pour obtenir la cession des actions propres à lui procurer son indemnité.

Je suis porté à m’expliquer cette opposition de décisions à peu près comme Doneau. Quand le propriétaire agit en cette qualité contre une personne qui possède ou détient la chose sans que ce propriétaire ait jamais consenti à lui en remettre la possession ou la détention , et que, faute de pouvoir se faire restituer cette chose , il fait condamner le possesseur à une indemnité , on conçoit que ce propriétaire ne soit point tenu de renoncer à son droit de propriété et aux moyens de se faire restituer la chose s’il la trouve entre les mains d’un autre. On conçoit, au contraire, que le propriétaire qui s’est lui-même dessaisi de la possession naturelle, pour la transférer à titre de dépôt ou de commodat, puisse être tenu, quand il fait condamner le dépositaire ou le commodataire, même infidèle, à être moins rigoureux envers cet homme à qui il a lui-même remis la chose, qu’il a mis ainsi à portée d’en mésuser, et que, le faisant condamner à l’indemnité qu’il fixe lui-même à son gré, il lui abandonne au moins ses droits sur

quelques éditions ce commentaire occupe la place du livre XXVII des Commtnlarii juris civilis, que Doneau n’avait pas eu le temps de rédiger.

■ Ta chose et les moyens de la recouvrer. C’est le même motif : qui , dans notre droit français , a fait admettre plus facilement le propriétaire à revendiquer son meuble quand il en a perdu la possession par un vol, que quand il l’a perdue par un abus de confiance. On considère non la personne qui a fait disparaître la chose, et dont la position morale peut souvent être plus odieuse dans le cas d’abus de confiance que dans le cas même de vol, mais la personne du propriétaire qui doit s’imputer d’avoir par son fait donné occasion à cet abus de confiance.

70. Pomponius, tibro XXIX 70. Pomponils, Sur Safnnus, aclSdbinnm . • '•tiv. XXIX. <

Nec quasi publicianam qui- Et on a décidé qu’une sorte dem actionenv ei dandam pla- d’action publiciennenedoit point cuit, ne in potestate cujiisque lui être accordée, afin qu’il ne sit per rapinatn ab invito do- soit pas au pouvoir de chacun mino rem justo (a) pretio coin» d’arriver, par rapine, à acheter parare. du propriétaire, malgré lui , une

{aj «. S injusio, chose à juste prix.

Le possesseur qui a cessé par dol de posséder ne peut pas, comme nous venons de le voir, se faire céder la revendication par le propriétaire; il ne peut pas davantage obtenir que le magistrat lui donne l’action publicienne utile, comme il le pourrait si c’était seulement par sa faute qu’il eût cessé de posséder (1), La somme à laquelle il est condamné n’étant point ici , comme elle le serait dans le cas que nous venons de supposer, le prix d’un achat ou d’une transaction, il ne peut pas invoquer une justa causa qui vienne imprimer à sa possession antérieure la qualité qu’elle doit avoir pour fonder l’action publicienne. 11 ne peut pas dire non plus au magistrat : Donnezmoi, comme action utile, l’action que j’aurais pu me faire ^céder par le demandeur en revendication.

(4) Voy. X. 63, ci-des3us, p. 353, 354.

71. Paulcs, libro XIII ad 71. Pail, Sur Sabinus , liv. Sabinum. XIII.

Quod si possessor quidem dolo Que si, malgré le dol commis fecit, aclor vero jurare non vult, par le possesseur, le demansed quand res sit adversarium deur ne veut pas jurer, mais condemnari maluit , mos ei ge- aime mieux que son adverrendus est. saire soit condamné à la valeur

de la chose , le juge doit acquiescer à son désir.

La faculté accordée au demandeur d’estimer lui-méme, sous la foi du serment, l’indemnité à laquelle il veut faire condamner le défendeur coupable de dol , est un avantage auquel il peut renoncer par délicatesse ou par d’autres motifs , en laissant au juge le soin d’estimer lui-même cette indemnité.

ni. Ulpien, Sur tÉdit, liv.

Si vous avez acheté de Titius le fonds de Sempronius , et que ce fonds vous ait été livré , après payement du prix ; qu’ensuite Titius soit devenu heritier de Sempronius, et ait vendu et livré ce fonds à un autre, il est équitable que vous soyez préféré.

Car, si le vendeur lui-même revendiquait ce fonds contre vous, vous le repousseriez par une exception, et s’il possédait luimême et que vous vous voulussiez revendiquer, vous useriez d’une réplique contre l’exception de propriété qu’il vous opposerait.

Cette espèce est rapportée une seconde fois par Ulpien luimême (1) dans une autre partie de son commentaire sur l’édit [lib. LXXVI). Comme ce second texte présente quelques

ni. Ulpianvs, libro XVI ad Eaictum.

Si a Tilio fundum emerisSempronii, et libi traditus sit, pretio soluto, deinde Titius Sempronio heres exstiterit, et eumdem alii vendiderit et tradiderit, æquius est ut tu potior sis. Nam et si ipse venditor eam rem a te peteret , exceptione eum summoveres ; sed et si ipse possideret , et tu peleres , aaversus exceptionem dominii, replicatione utereris.

(1) 11 l’a empruntée à Julien et à Pomponius. Un texte de ce dernier,

développements qui manquent au nôtre, je commence par le transcrire. C’est la L. 4, § 32, D., De doli mali et metus eœceptione :

« Si a Titio fundum emeris, qui Sempronii erat, isque tibi traditus fuerit pretio soluto , deinde Titius Sempronio heres exstiterit , et eumdem fundum Mævio vendiderit et tradiderit, Julianus ait æquius esse prætorem te tueri, quia, et si ipse Titius fundum a te peteret, exceptione in factum comparata vel doli mali summoveretur, et si ipse eum possideret, et Publiciana peteres, adversus excipientem, si non suus esset , replicatione utereris, ac per hoc intelligeret (1) eum fundum

rursum vendidisse , quem in bonis non haberet. »

— « Si vous avez acheté de Titius un fonds qui était à Sempronius, et qu’il vous ait été livré après le payement du prix, qu ensuite Titius soit devenu héritier de Sempronius et ait vendu et livré le môme fonds à Mévius , Julien dit qu’il est plus équitable que le préteur vous protège, parce que, si Titius lui-même demandait ce fonds contre vous, il serait écarté par une exception conçue en fait ou par une exception de dol, et que, s’il possédait lui-même le fonds et que vous le demandassiez par l’action publicienne, contre l’exception, Si le fonds nest pas à lui, qu’il vous opposerait, vous useriez d’une réplique , et par là il serait entendu qu’il a vendu une seconde fois un fonds qu’il n’avait pas dans ses biens. »

Il s’agit ici de déterminer qui l’emportera de deux personnes

la L. 2, D., De exceptione rei venditœ et traditœ, la présente dans les mômes termes que la nôtre.

(t) Le manuscrit de Florence portait d’abord : hcec per hoc intelligeret j deux corrections en ont fait : ac per hoc intelligeretur. Torelli, en imprimant ce passage, a admis la première correction, ac , et non la seconde, intelligeretur , qui se trouve cependant dan9 la Vulgate et dans la Norique et qui me parait la bonne leçon.

386 DIG. , VI, 1, DE REl VINDICÂT10NE , L. 72.

dont l’une a l’action réelle civile, l’autre l’action réelle prétorienne.

Vous avez acheté de Titius un fonds qui appartient à Sempronius, le fonds vous a été livré et vous avez payé le prix. Vous êtes en position d’acquérir la propriété par l’usucapion , en supposant que vous soyez de bonne foi. Vous avez donc, si vous perdez la possession, le droit d’intenter l’action publicienne.

Titius est devenu ensuite héritier de Sempronius et par conséquent propriétaire du fonds qui était à celui-ci , puis il T? vendu et livré à Mévius.

Si Ulpien lui-même a écrit vendiderit et tradidcrit , cette tradition, quoique faite cette fois par le propriétaire, n’aura pas, selon le droit en vigueur à cette époque, rendu Mévius propriétaire du fonds, en le supposant italique; elle l’aura mis seulement en position d’arriver à l’usucapion , et ce serait aussi l’action publicienne qu’il intenterait s’il en perdait la possession.

Dans cette hypothèse , il faut, pour que Titius, après vous avoir fait la tradition, la fasse ensuite à Mévius, sous-entendre qu’il a repris la possession , par suite de votre négligence à la garder, par exemple.

Mais il est probable qu’ Ulpien avait écrit cette seconde fois vendiderit et mancipaveril (1), ce qui dispense de rien suppléer. Tribonien, suivant son usage, aura substitué tradiderit à mancipavcrit. Titius, devenu propriétaire par l’adition de l’hérédité de Sempronius, aura pu, sans être rentré en possession, transférer, par cette mancipation, la propriété du fonds à Mévius.

Qui sera préférable, de vous ou de Mévius ?

(1 ) Ou in jure cessent.

DIG. , VI, 1, UE REI VINDICATIOSE, l. 72,

Dans les deux hypothèses, ce sera vous.

En effet, si Titius, devenu propriétaire du fonds par l’adition de l’hérédité de Semprouius, intentait lui-méme contre vous la rei vmdicatio , vous le repousseriez par une exception conçue en fait , c’est-à-dire indiquant le fait qui s’est passé entre vous et lui, savoir la vente et la tradition qu’il vous a faites de ce fonds; c’est l' exceptio rei venditœ et traditœ, ainsi rédigée : Si non eam rem Titius possessori vendiderit et tradiderit. Titius ne peut pas venir, par sa revendication, vous évincer de ce fonds, quand, en vous le vendant et vous le livrant, il s’est obligé à vous garantir de l’éviction. Vous pouvez aussi lui opposer l’exception de dol : Si in ea re nihil dolomulo Titii petitoris factum sit neque fiat; car il commet un dol en cherchant à vous évincer, quand il doit vous garantir de l’éviction.

Si, Titius possédant lui-méme, vous intentiez contre lui Yactio in rem Publiciana , il pourrait vous opposer l’exception justi dominii , ainsi conçue ; Si en res Titii possessoris ex jure Quiritium non »it, afin que le juge, reconnaissant que le fonds serait à vous si votre possession eût duré deux ans, ne pût ordonner sa restitution qu’autant qu’il aurait aussi reconnu que ce fonds nest pas actuellement au défendeur Titius qui le possède. Mais vous lui opposeriez à votre tour la rep/icatiorei venditœ et traditœ : At si non eam rem Titius petitori vendiderit et tradiderit; ce qui obligerait le juge à ne pas tenir compte à Titius de sa qualité de propriétaire, s’il est lui-méme garunt comme vendeur (I).

Par là il est avéré que, bien que Titius, au moment où il a fait la seconde vente, fut dominus ex jure Quiritium,

(I) Voy. l’Introduction, nos 37 et 38.

il n’avait plus la chose in bonis , puisque son droit de propriété, qu’il ferait valoir par voie d’action ou d’exception contre le premier acheteur, serait paralysé par l’exception ou la réplique de garantie appartenant à celui-ci. (1). Titius n’aura donc pas pu transférer à Mévius un droit plus efficace que celui qu’il conservait.

En effet, s’il l’a rendu propriétaire ex jure Quiritium , en lui mancipant le fonds (2), la revendication de Mévius sera repoussée par une exception que yous vous ferez donner en ces termes : Si non Mœvii auctor possessori eam rem t endiderit et tradiderit.

S’il l’a rendu possesseur, en lui faisant la tradition, la même raison, présentée en forme d’exception ou de réplique, vous fera triompher dans l’action publicienne qu’il intentera contre vous ou que vous intenterez contre lui.

78. Idem, libro XVII ad JEctic - 73. Le même, Sur CÉdit , tiv.

tum. XVII .

In speciali actione non cogitur Dans l’action réelle spéciale , possessor dicere pro qua parte le possesseur n’est pas obligé de • ejus sit; hoc enim petitoris mu- dire pour quelle partie la chose nus est, non possessoris. Quod est à lui; car c’est là une charge et in Publiciana observatur. ' du demandeur, et non du dé- ^ fendeur. La même règle s’ob-

serve dans la Publicienne.

Nous avons montré, en expliquant la L. 36 (3), que le demandeur en revendication peut exiger de l’adversaire qu’il appelle in jus de déclarer s’il est possesseur et pour quelle part.

Mais il ne peut pas exiger que celui-ci déclare s’il se prétend propriétaire et pour quelle part : c’est au demandeur à

' (1) Voy. l’Introduction, n°38.

(2) Ou en le lui cédant in jure.

(3) Ci-dessus, p. 259-261.

* jr.i

connaître avec précision son propre droit et à le prouver ensuite, faute de quoi le défendeur obtient gain de cause, quand même il n’aurait personnellement aucun droit.

Cette règle appartient à l’action réelle spéciale (in spcciali actione ), soit civile (c’est la rei vindicatio ), soit prétorienne (in Publiciana , dit le texte; ajoutez : in vectigali et in super ficiaria). Elle ne s’applique pas à l’action universelle ( heredi tatis petitio) , où le défendeur doit déclarer non-seulement s’il possède, mais encore sur quel titre il appuie sa possession (1).

§ i. Superficiario,

§ i. Le superficiaire,

nl\. Paulus’, libro XXI ad 7/j. Paul, Sur [Édit, liv . Eaictum . XXI.

Id est, qui in alieno solo super- C’est-à-dire, celui qui a sur ficiem ita habet , ut certain pen- le sol d’autrui une superficie, à sionem præstet, condition de payer une certaine

redevance,

j5. Ulpianus, libro XVI ad y5. Ulpien, Sur t Édit , liv. Eaictum. XVI. -

Prætor causa cognila in rem Obtient du préteur, en conactionein pollicetur. naissance de cause, une action

réelle.

La phrase originale d’ Ulpien qui commençait par le mot superficiario t et qui se continuait par ces mots : prætor causa cognita in rem actionem pollicetur , a été coupée par Tribonien , pour ajouter à ce mot superficiario , cette explication tirée de Paul , id est , qui , etc. Il en résulte que le § 1 de la Z. 73 se compose d’un seul mot. La Z. 75, qui en est le complément , a une inscriptio évidemment inexacte quant au chiffre du livre : ce doit être non le lib. XVI, mais le lih. XVII ad Edictum , comme pour le fragment 73, qui contient le commencement de la phrase.

(1) Voy. ci-dessus, p. 453, note 4

Ainsi que nous l’avons vu dans l’Introduction (nM H7-H9), le propriétaire d’un terrain est toujours propriétaire de la maison construite sur ce terrain , ou par lui ou par un autre. 11 ne peut y avoir, ni d’après le droit civil, ni d’après le droit des gens, deux propriétaires ni deux possesseurs distincts , l’un du sol , l’autre de l’édifice.

Mais celui qui , par un contrat de louage ou d’achat, a obtenu du propriétaire d’un terrain la permission d’y construire on d’y avoir une maison , moyennant une redevance annuelle ( pensio , solarium ) , ou moyennant une somme fixe , obtient du préteur une action réelle utile pour demander celte maison ( superficiariœ œdcs , superficies). Le préteur n’accorde celte action utile qu’en connaissance de cause : il faut qu’il examine quelle a été l’intention des parties dans le contrat qui est intervenu, et si la concession a été faite à perpétuité ou pour un temps assez long (1).

Celui qui construirait sur le sol d’autrui, sans une concession du maître, n’aurait jamais ce droit de superficie, cette action réelle utile. Il pourrait seulement, par voie de rétention, obtenir le remboursement de ses dépenses, suivant les distinctions établies ci-dessus (2).