Ulpien , Sur I Édit , liv

On pourrait encore en citer plusieurs autres.

Aux termes de l’édit du préteur, l’action publicienne était accordée à celui qui, ayant reçu tradition d’une chose en vertu d’une vente ou de toute autre juste cause, n’avait pas pu en devenir immédiatement propriétaire et avait , par conséquent, besoin de Yusucapion pour arriver à la propriété. Elle remplaçait pour lui la revendication s’il venait à perdre la possession de la chose avant l’accomplissement de Yusucapion.

Mais, observe Ulpien, pourquoi le préteur n’a-t-il mentionné que la tradition et l’usucapion? Il existe d’autres modes de translation de la propriété tout à fait indépendants de la

DIG.jVI, 2, DE PUBLICIANA IN REM A CTI ONE, L. 1, § 2; L. 2; L. 3. li 53

tradition, et môme de toute prise de possession; tel est, par exemple, le legs, c’est-à-dire le legs per vindicationem , où le légataire devient propriétaire de la chose léguée, par la vertu môme de la loi (/er/e), sans aucun fait de sa part (1).

. 11 y a plusieurs autres modes, ajoute Ulpien. (Je laisse de côté, pour le moment, le cas de la donation à cause de mort indiqué dans le fragment de Paul formant la L. 2, que les compilateurs ont intercalé entre les deux parties du texte d’ Ulpien, commençant dans la L. 1 et continuant dans la L. 3.) Ces autres modes devaient être, pour Ulpien, outre ceux qui sont indiqués un peu plus loin, la mancipatio et Y in jure cessio , qui opéraient la translation de la propriété sans que l’acquéreur eût besoin d’être mis en possession (2) , et qui ont dû être effacés par Tribonien.

Pourquoi le préteur n’a-t-il pas mentionné ces autres modes d’acquisition de la propriété, dans l’édit où il promet l’action publicienne? Quand on a cru acquérir ainsi une chose de quelqu’un qu'on regardait comme propriétaire et qui ne l’était pas, n’a-t-on pas aussi besoin de cette action , et ne l’obtiendrat-onpas?

Ulpien ne répond point à la question ; mais tous les interprètes sont d’accord pour considérer son silence comme équivalant à une réponse affirmative.

En effet, quoique le legs per vindicationem exigeât pour sa validité que la chose appartînt ex jure Quiritium au testateur (3) , cependant ce legs servait de titre à l’usucapion. (Voy. dans les Pandectes le titre Pro legato.) Celui qui est

(1) Voy. l’Introduction , n° 20.

(2) Voy. l’Introduction , nos 10 et I S.

(3) Voy. Gaius, Inst., comm. II, § 490; Ulpien, Fragm ., tit. XXIV,

454 dig.,vi,2, de publiciana /jv bem actione, l. 1,§ 2; L. 2; l. 3.

entré de bonne foi en possession d’une chose qui lui a été léguée a non domino, en devient propriétaire si sa possession continue un an ou deux ans. On ne voit pas pourquoi il ne pourrait pas , en attendant, employer faction pubîicienne.

Mais ici se présente une grave question sur laquelle les auteurs sont partagés: Faudra-t-il, pour pouvoir exercer l’action pubîicienne, que vous ayez été, île fût-ce qu’un instant, en possession de la chose léguée (dites-en autant , dans le droit antéjustinien, de la chose mancipée ou cédée in juré) , et que vous en ayez ensuite perdu la possession? ou bien pourrezvous l’intenter sans avoir jamais été possesseur?

Les uns (1) pensent que, pour obtenir l’action pubîicienne, il faut absolument que la tradition de la chose léguée vous ait été faite (2), ou au moins que vous en ayez pris possession de quelque autre manière (3). Cette opinion s’appuie sur le principe môme qui sert de base à l’action pubîicienne. Cette action sert à recouvrer la chose dont on a perdu la possession avant de l’avoir usucapée ; elle se fonde sur la fiction que l’usucapion commencée est achevée. Or l’usucapion ne peut pas commencer sans la possession. « Sine possessione usucapio contingere non potest, « dit Licinius Rufinus (4). Il faut donc, pour qu’on ait commencé et qu’on puisse être réputé avoir accompli l’usucapion de la chose léguée, être entré en

(t) Par exemple, Cujas, Çomm. ad h. I. (t. VII, p. 343);

Ant. Favre, Ration, ad h. I Voet , Comm. , h. t. , n. 2 ;

Heineccius, Edict, perp. rest., lit. XXXVII, not. c. (p. 473); Savigny, System , t. IV, p. 246;

Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht , 1. 1 , p. 527, note 10.

(2) C’est ainsi que s’expriment Ant. Favre et Heineccius.

(3) Telle parait être l’opinion do Cujas et do Sintenis.

(4) L. 25, l).} De usurp. et usucap.

possession , sinon par tradition , au moins par quelque autre moyen irréprochable, comme dit Papinien (i) : « Si non traditam possessionem ingrediatur sine vitio legatarius , legatæ rei usucapio competit. » C’est-à-dire que le légataire se sera mis de lui -même en possession, mais avec la volonté de l’héritier; autrement il pourrait être forcé, par l’interdit Quod legatorum, de restituer la possession à celui-ci (2). Cette volonté de l’héritier ne fait pas de la prise de possession une tradition , tant que l’héritier lui-même n’est pas entré en possession (3).

D’autres interprètes (4) pensent que, dans les cas où, sans avoir pris possession , vous auriez acquis la propriété et auriez eu droit à la revendication, si votre auteur eût été propriétaire, vous aurez, également sans être entré en possession, droit à l’action publicienne, si, votre auteur n’étant pas propriétaire, vous l’avez cru tel (5). A la vérité, le préteur, disent^ils,

n’a parlé dans son édit que de la tradition et de l’usucapion ,

(1) L. 8, D., Pro legato<

(2) Voy. Ulpien , L. 1 , §§ 2 et \\ , D., Quod leg.

(3) Voy. Savigny, l. c., note q . .

(4) Par exemple, Vinnius, Select, quœst., liv. I, ch. 27;

Noodt, Comm. ad h. t ., t. Il, p. 203;

Schulting, Thés* controv ., dec. XIX, § 8 ;

Gliick, l. c., p. 329, 335, 354;

Puclita, Instit ., § 233 (t. II, p. 602, 3® édit.);

liasse, Ueber Erbvertrag..., Schenkung Todes halber , etc., dans le Rhein. Mus., t. II, p. 351 ;

Obrock, l. c., p. 80, 88 ;

Vangerow , Lehrbuch , § 335 , t. I , p. 756 ;

K. Sell, l. c p. 407,412.

(5) Vangerow et, après lui, K. Sell ajoutent cette restriction, que l’auteur ait été en possession : il serait par trop singulier, disent-ils, qu’on pût par un legs procurer à quelqu’un l’action publicienne pour une chose appartenant à autrui qu’on ne possède même pas. Mais ils ne vont pas jusqu’à exiger, comme le fait un autre auteur (Schmid, Handbuch

et n’a ainsi promis expressément le secours de l’action publicienne qu’à celui qui a été en position d’usucaper. Mais si le préteur n’a d’abord pensé qu’aux cas les plus ordinaires , ce n’est pas une raison de supposer qu’il refusât ce secours à ceux qui avaient eu sujet de croire qu’ils devenaient propriétaires par un autre mode d’acquisition.

Cette seconde opinion paraît difficile à accorder avec ce que nous disent Gaius et Justinien de la fiction d’usucapion sur laquelle repose l’action publicienne et avec la formule de cette action.

Passons à l’explication de la L. 2, tirée de Paul (1) et intercalée, comme nous l’avons remarqué, entre deux parties d’une phrase d’ Ulpien.

Ce texte, ainsi rapproché de la proposition qui termine la L. 1 et venant la compléter, présente naturellement ce sens que par la donation à cause de mort, comme par le legs per vindicationcm , le dominium est transféré sans tradition. C’est ainsi que l’entend Cujas (2) , qui ajoute cette observâ-

mes gemeinen deutschen biirgerlichen Rechts , 1. 1, p. 361), une bonæ fidei possessio chez l’auteur : cela n’est pas plus nécessaire ici que dans les cas d’acquisition par tradition. (Voy. la L. 5, pr., D ., Dediv. temp. prœscr., citée ci-après sur la L. 7, § 11.)

(1) Cujas (l. V, p. 236) observe que Paul avait traité, dans le livre XX de son Commentaire sur l’Édit, des actions réelles de universitate , et dans le livre XXI, des actions réelles singularum rerwn ; qu’ainsi il est probable que ce texte et ceux des LL. 4, 6,10 et 12 de ce titre ont été tirés du livre XXI, comme le portent quelques manuscrits, plutôt que du livre XIX, qu’indique le manuscrit de Florence. Le livre XIX de Paul paraît avoir été consacré «à quelques actions noxales, matière dont il avait commencé à traiter dans le livre XVIII.

(2) Observa, liv. X, ch. 28 (t. III, p. 262); — Comment, in lib. XIX Pauli ad Edict., ad h. I. (t. V, p. 236); — Comment, ad h. t. (t. VII, p. 339).

tion que ce texte est tout à fait unique sur ce point : et est profecto in hanc rem lex 2 v aide sincjularis. Valde sirtcju laris, en effet, dans les deux sens du mot ! C’est non-seulement un témoignage isolé , mais une assertion bien singulière, soit qu’on ait en vue l’ancien droit romain, soit qu’on s’attache au droit de Justinien; et cependant presque tous les interprètes l’ont adoptée sans trop d’étonnement ni de scrupule (1). Si la seule déclaration de donner à cause de mort suffisait, dès l’époque de la jurisprudence classique, pour que le donataire devînt , au moment du décès du donateur, propriétaire de la chose donnée, comme le légataire per vindi cationem devient propriétaire de la chose léguée au moment de l’adition d’hérédité (ou du décès quand il y a un héritier nécessaire), en sorte que la donation mortis causa ne fût, au fond, qu’une sorte de legs per nndicatwnem non solennel, comment verrions-nous, dans des textes nombreux, les jurisconsultes nous présenter la tradition comme la forme habituelle de cette donation, et chercher à expliquer les effets qu’elle produit suivant la diversité des circonstances? Si c’était dans le droit de Constantinople ou môme sous Justinien que la donation à cause de mort eût commencé à opérer, par la simple convention, sans tradition, la translation de la propriété (2), comment cet empereur n’en aurait-il pas fait mention dans la constitution (3) par laquelle il attribue à la simple convention de donner la force de produire une action personnelle? En annonçant que le donataire pourra ainsi contraindre

(4) Voy., entre autres, Noodt, p. 202; Gluck, p. 328 et 354; Pothier, h. G, n. 12; Obrock, p. 80, 88.

(2) Gomme le pense M. Ortolan, Explication historique des Instituts , 5e édit., t. I , p. 473.

(3) L. 35, § 5, C.} De donationibus (VIII, 54). Conf. § 2, /., De donat .

458 DIG. ,YÏ, 2, DE PtfBLTCTAtiA IN DE if ACTtONË, L. 1, § 2; L. 3j t. 8.

le donateur à lui faire la tradition, n’aurait-il pas remarqué que dans la donation à cause de mort la simple convention produisait déjà un effet plus avantageux pour le donataire, l’effet même de la tradition, celui de le rendre propriétaire et de lui conférer l’action réelle? Et dons la constitution (1) par laquelle ce même empereur déclare assimiler les donations à cause de mort aux legs, n’aurait-il pas indiqué cet effet remarquable de transférer la propriété sans tradition, si déjà elles avaient cette ressemblance avec les legs ou s’il eût voultt l’établir? Et cependant il se borne à parler de leur assimilation quant à la dispense d’insinuation, ajoutant ainsi un nouveau point de similitude à ceux qui existaient déjà entre les donations à cause de mort et les legs , dès le temps des jurisconsultes, sous le rapport de la réduction en vertu de la loi Falcidie, sous le rapport des incapacités de recevoir établies par les lois Julia et Pftpia Popptea contre les cælibes et les orbi, etc. Les jurisconsultes n’étaient pas tout à fait d’accord entre eux sur le caractère de la donation à cause de mort, comme l’atteste Justinien (2) : aux yeux des uns, la donation à cause de mort se rapprochait plus de la donation entre vifs ; aux yeux des autres, elle ressemblait plus au legs. Mais nulle autre part que dans notre L. 2, je le répète, son assimilation au legs n’est présentée comme s’étendant à la manière dont s’opère la translation de propriété.

Qu’a donc pu vouloir dire Paul dans le passage dont nous avons ici un fragment mutilé?

De son temps, la donation à cause de mort, quand elle avait pour but le transport de la propriété , se faisait soit par une mancipation ou une cession juridique, qui transférait im-

(1) L. 4 , C., De donationibus causa mortis (VIU, 57).

(2) Dans la constitution citée note précédente.

• DlG. ,VI, 2, DE PUBLIÇIA NA IN DEM A CTIONE , L. 1 , § 2; L. 2; L. 3. 459

médiatement la propriété, mais qui était accompagnée d’un contrat de fiducie ou d’une stipulation assurant au donateur une action personnelle pour se faire retransférer la propriété . en cas de survie ou de changement de volonté; soit par une tradition, qui avait lieu tantôt avec l’intention de transférer la propriété immédiatement, mais avec réserve d’une condiction pour en obtenir la restitution , le cas échéant (1), tantôt sous une condition qui suspendait la translation de propriété jusqu’à la' mort du donateur, persévérant dans sa volonté de donner.

Cela posé, on peut admettre l’une ou l’autre des deux hypothèses Suivantes :

1° La donation a eu lieu par mancipation ou cession juridique, sans tradition, et le donataire a pris possession de luimême après la mort du donateur (2). On peut dire qu’il est devenu propriétaire sans tradition; et si le donateur n’avait pas la propriété, le donataire est en position de l’acquérir par l’usucapion, et par conséquent aussi d’invoquer l’action publicienne. Dans cette hypothèse, le passage de Paul aurait été conservé dans les Pandectes par pure inadvertance; car le cas auquel il se réfère ne pouvait se rencontrer que dans l’ancien droit.

2° La donation a été faite par tradition , mais sous la con-

(1) Voy. les textes rapportés et la doctrine exposée ci-dessns, p. 280 et suiv. — On y verra qu’outre la condictio , Ulpien admettait ici une rei vindicatio.

(2) Voy. Savigny, System , t. IV, p. 247. Cet auteur ajoute en note que le donataire peut ainsi appréhender la possession, sans que l’interdit Quod legatorum puisse la lui enlever, et il cite la L. I, § 5, /)., Quod légat.; mais la rédaction de ce texte, et surtout ces mots : etsi corporaliter res in solidum translatée sint , me paraissent se référer plutôt au cas d’une tradition conditionnelle, comme nous allons le voir.

460 DIG.jVI, 2, DE PUBLICIANA IN DEM ACTION E, L. 1, § 2; L. 2; L. 3.

dition suspensive du prédécès du donateur (1). C’est à l’instant de ce décès que la propriété de la chose antérieurement livrée sera transférée au donataire si le donateur avait lui— même la propriété (2), et que, dans le cas contraire, l’usucapion commencera à courir en faveur de ce donataire, et l’action publicienne à lui compéter, s’il vient à perdre la possession ( amissa possessione ). Le donataire acquiert donc, après la mort du donateur, le droit à la revendication ou à l’action publicienne : premier point de ressemblance avec un légataire per rindicationem .

Un second point de ressemblance, c’est que la loi F alcidie s’applique à la chose donnée à cause de mort comme à la chose léguée , et empêche que la propriété n’en soit transférée au donataire, comme au légataire, pour la partie atteinte par le retranchement. Le donataire, quoique mis par avance en possession de la chose pour la totalité, ne pourra, non plus que le légataire, s’il perd cette possession, revendiquer que

(4) Voy. Hasse, l. c., p. 351 ; Schroter, Ueber die mortis causa donatio, dans la Zeitschr. f. Civilr. u. Proz t. II, p. 117.

(2) Ant. Favre, Ration, ad Pand., ad h. L, admet cette hypothèse et aperçoit la ressemblance entre les deux institutions en ceci que la propriété est transférée potestate legis. Au moment de la mort du donateur, dit -il, la translation de la propriété s’opère , mais non pas tant par la puissance de la tradition, qui a été sans effet dès le principe, que par la puissance de la loi , qui rend le donataire propriétaire dans un temps où le donateur ne pouvait plus ni livrer ni transférer la propriété.

Cette vue est assez ingénieuse ; cependant je ne la crois pas fondée : je ne trouve pas que les Romains aient eu quelque scrupule sur le pouvoir qu’aurait la volonté de l’homme qui livre sa chose d’opérer la translation de propriété à l’instant de sa mort, instant qui fait encore partie de sa vie ; je ne rencontre chez eux ce scrupule que pour le cas où l’instant de cette translation serait postérieur à la mort de celui qui a fait la tradition. Voy. la L. 9, § 1, Z)., De jure dotium , et ce que j’ai dit sur ce sujet, Textes sur la dot traduits et commentés , p. 81 et suiv.

pour la part que lui laisse la loi Falcidie, pour les trois quarts, par exemple : c’est l’héritier qui pourra revendiquer pour l’autre quart. Ce que je dis de l’action réelle civile s’applique également à l’action publicienne.

Voilà donc deux points de ressemblance qui ont pu faire dire à Paul : quia ad exemplurn legatorum capiuntur.

Mais l’assimilation n’était pas complète. Ainsi, relativement au dernier point que nous venons de relever, l’héritier avait le choix d’exercer contre le légataire qui se serait trouvé en possession de la chose léguée , ou la revendication pour la partie retranchée par la loi Falcidie, ou l’interdit Quod legatorum pour se faire restituer la chose entière, afin de pouvoir se procurer la quarte par voie de rétention (1), Contre le donataire à cause de mort , l’héritier n’avait que la rei vindicatio pro parte, et non l’interdit Quod legatorum , parce que, étant entré en possession par la volonté du défunt, il n’avait pas besoin, comme le légataire, de la permission de l’héritier (2).

C’est aux points de ressemblance qui viennent d’ètre signalés que Paul faisait sans doute allusion quand il disait des donations à cause de mort : quia ad exemplurn legatorum capiuntur , en supposant que ces mots lui appartiennent,

(1) Scævola, L. 26, D. , Ad leg. Falcidiam: « Lineam margaritorum triginta quinque legavit, quæ linea apud legatarium fueral morlis tempore. Quæro an ea linea heredi restitui debeat propter legem Falcidiam. Respondit posse heredem consequi, ut ei restituatur, aut, si malit, posse vindicare partem in ea linea, quæ propter legis Falcidiæ rationem deberet remanere. »

(2) Ulpien, L. t, § 5, D., Quod legatorum : « Si quis ex mortis causa donatione possideat, utique cessabit interdictum, quia portio legis Falcidiæ apud heredem ipso jure remanet, etsi corporaliter res in solidum translatée sunt. »

comme je le crois, quoique quelques interprètes les tiennent pour une interpolation.

La dernière hypothèse que je viens d’exposer, et qui est, à mon avis, celle que Paul avait en vue, a l’avantage d’être non -seulement conforme aux principes de la jurisprudence classique, mais admissible dans le droit de Justinien.

§ r. Alt prætor : Ex justa causa petet. Qui igitur justam causam tradilionis liabet , utitur Publiciana. Et non solum emptori bonæ fidei competit Publiciana, sed ot aliis, utputa ci cui dotis Domine iradita res est, necdmn usucapta; est enim justissima causa , sive æstimata res in dotem data si t , sive non.

Item si res ex causa judicati sit tradita.

§ i. Le préteur dit : Demande EN VERTU d’une JUSTE CAUSE, Celui-là donc qui a une juste cause de tradition use de la Publicienne. Elle compète nonseulement à l’acheteur de bonne foi, mais encore h d’autres; par exemple, à eelui qui a reçu la livraison d’une chose à titre de dot, et qui ne l’a pas encore usucapée, car il y a là une très-juste cause, soit que la chose donnée en dot ait été estimée ou non.

De même , si une chose a été livrée en vertu d’un jugement.

Quelques auteurs (d) s’appuient sur cette citation : ex justa causa petet , pour soutenir que, dans l’édit du préteur, la construction doit se faire ainsi : Si quis petet ex justa causa id quod traditur , etc.

Mais la construction naturelle de la phrase est bien plutôt : Si quis petet quod traditur (ou traditum est) ex justa causa , et nondum usucaptum, Elle me paraît mise hors de doute par la manière dont Gaius s’exprime (2) : « Datur autem hæc actio ei qui ex justa causa tradilam sibi rem nondum usuccpit , eamque araissa possessione petit, »

La citation faite ici est une citation tronquée, qui doit s’entendre comme s’il y avait: ex justa causa petet r

(t) Par exemple Zimmern, l. c., p, 336. (2) Inst., comm. IV, § 36.

les points remplaçant les mots intermédiaires et nondum usucaptum , qui ont été omis pour abréger, attendu d’ailleurs que le commentaire suivant ne portait pas sur ces mots, comme on a omis aussi traditur y déjà commenté (Z. 4, § 2).

Ces mots du commentaire d’ Ulpien : qui igitur justam causam traditions habet , utitur Publiciaria, viennent, du reste, surabondamment prouver que ex justa causa se lie à traditur.

Quiconque a une juste cause de tradition peut user de la Publicienne. Une juste cause, c’est un fait, une circonstance dénotant l’intention de transférer ou d’acquérir la propriété.

Ce n’est donc pas seulement à l’acheteur de bonne foi, continue Ulpien, que compète la Publicienne, mais à toutes autres personnes pouvant invoquer une juste cause de tradition.

Remarquons d’abord ici une preuve que l’édit contenait la double mention i si quis id quod bona fide émit , vel id quod traditur ex jmtaoausa, ce que j’ai tûché d’établir plus haut (p. 446).

Parcourons , avec Ulpien et Paul , les diverses justes causes qui ont pu motiver la tradition et fonder l’action publicienne.

La première ne présente aucune difficulté. La chose livrée pour cause de dot au mari peut être usucapée par celui-ci, soit qu’elle ait été estimée ou non. ,

Si elle n’a pas été estimée, le mari la possède et l’usucape pro dote , et quand arrive un cas où il doit restituer la dot, c’est de cette chose même qu’il est débiteur.

Si la chose. a été estimée, le mari la possède et l’usucape pro emptore ; c’est le prix et non la chose qui est en dot et dont il est débiteur, le cas de restitution échéant (1). Dans les deux hypothèses, il a l’action publicienne.

(1) Voy. mes Textes sur la dot traduits et commentés, p. 75, et p. 4 04,

Le second cas indiqué par Ulpien , celui de la chose livrée ex causa judicati , soulève des difficultés sérieuses.

Quand peut-on dire que res tradita est ex causa judicati? Dans quel cas un jugement peut-il fournir une justa causa traditionis?

Un jugement peut avoir été rendu sur une action réelle ou sur une action personnelle. Plaçons-nous successivement dans les deux hypothèses.

I. Le juge de l’action réelle a pu trouver les preuves du demandeur suffisantes ou insuffisantes.

S’il les trouve insuffisantes, il absout le défendeur. Celuici restant ainsi en possession de la chose, le cas de tradition que nous cherchons ne se présente pas. Ce possesseur ne peut d’ailleurs avoir l’idée d’invoquer comme un titre un jugement qui ne le déclare pas propriétaire, mais qui reconnaît seulement qu’il n’est pas prouvé que le demandeur soit propriétaire.

Si le juge est convaincu par les preuves qu’a fournies le demandeur, il déclare que la chose revendiquée est à lui , et ordonne que le défendeur lui restitue cette chose. Le défendeur ayant fait cette restitution , peut-on dire que res tradita est ex causa judicati , qu’il y a justa causa usucapionis et par conséquent lieu à l’action publicienne ?

C’est une question vivement débattue entre les interprètes (1).

(I) Pour l’affirmative, voyez entre autres :

Doneau, Comment, jur. civ., Iib. V, c. 14, § 13;

Ant. Favre, Ration, ad h. L;

Arndts , Muss ein rechtskraftiyes Urtheil als geniigender Grund zur Ersilzung gellen? dans 1 ’Archiv f. civ. Prax., t. XIII, p. 283; Vangerow, Lehrb. d. Pand., t. I, p. 679;

Sintenis, Civilrecht, 1. 1, p. 504, note 52.

Pour la négative, voyez :

DiC. , VJ, 2, DE PVBLICIA NA IN HEM ACTIONE, L. 3, g 1. 465

Je crois la solution négative plus conforme aux principes.

Rappelons , en effet , ce qu’il faut entendre par justa causa .

La juste cause est un fait qui met hors de doute, de la part de celui qui livre une chose, l’intention d’en transférer la propriété en même temps qu’il en transfère la possession , et qui autorise ainsi celui qui la reçoit à la posséder comme propriétaire.

Celui-ci devient propriétaire sur-le-champ s’il n’y a pas d’obstacle soit dans la qualité de la chose livrée ( res mancipi), soit dans le pouvoir de la personne qui livre (absence du droit d’aliéner); sinon, il ne devient propriétaire qu’autant que sa possession s’est prolongée pendant le temps requis pour l’usucapion.

Quand l’obstacle consiste en ce que celui qui livre n’a pas le pouvoir d’aliéner comme propriétaire ou fondé de pouvoir du propriétaire, il faut, pour faire courir l’usucapion, que celui qui reçoit soit de bonne foi, c’est-à-dire croie à l’existence de ce pouvoir qui manque.

La justa causa en vertu de laquelle vous pouvez acquérir par usucapion la propriété de la chose livrée est donc uniquement celle en vertu de laquelle vous auriez pu acquérir immédiatement cette propriété par la tradition : il faut toujours une justa causa transferendi dominii, soit que la translatio dominii s’opère statim ou post tempus.

Unlerhoizner, Yerjdhrungslehre, 1. 1, p. 400;

Danz , Giebt res judicata im Eigenthumsprocesse einen neuen Rechtsgrund zur Ersitzung ? dans la Zeitschrift f. Civilr. u. Proz. , t. V, P- 213;

Puchta, Vorlesungen über dus heutige romische Recht, § 157;

Stephan , Kann ein rechtskraftiges ErkenrUniss Ersitzungstitel sein? dans VArchiv f. civ. Prax., t. XXXI, p. 353;

K. Sell , Lehre d. dingl. Rechte, 1. 1 , p. 203.

Trouverons-nous ce caractère dans le jugement qui donne gain de cause au revendiquant? Évidemment non.

Le juge, dans une action in rem , n’a pas l’intention ni le pouvoir de conférer au demandeur un droit de propriété ou autre droit réel qu’il n’avait pas auparavant, mais seulement de déclarer un droit qui appartient déjà au demandeur et qui lui est contesté (1). En ordonnant au défendeur de restituer la chose, il entend seulement lui enjoindre de remettre le demandeur en possession , et non de transférer à celui-ci un droit de propriété, puisqu’il vient de déclarer que ce droit appartient actuellement à ce demandeur. Le défendeur, en exécutant cet ordre, n’a pas non plus l’intention de transférer au demandeur aucun droit (a fortiori , si la restitution s’opère manu militari ). Ainsi il est impossible de voir ici une ira ditio ex justa causa transferendi dominii : partant , pas de juste cause sur laquelle le demandeur puisse s’appuyer pour l’usucapion et l’action publicienne, s’il n’était réellement pas propriétaire, comme le juge l’a déclaré : il ne peut invoquer que le titre qu’il aurait eu antérieurement (2).

En est-il autrement quand le juge reconnaît que le défendeur a accompli l’usucapion pendant l’instance, et lui ordonne, non pas seulement de restituer la possession au demandeur,

(1) Ulpien, L. 8, § 4, /)., Si servitus vindicetur : a Et si quidem is obtinucril qui servitutem sibi défendit, non débet ei servitus cedi, sivo reefe pror.untiatum est, quia habet, sive perperam, quia per sententiam non debet servitus conslilui, sed quæ est declarari. » — a Si celui qui soutient avoir une servitude a obtenu gain de cause, la servitude ne doit pas lui être cédée (il ne faut pas lui faire une cession in jure de la servitude), soit que le juge ait bien prononcé, parce qu’alors le demandeur a cette servitude, soit que le juge ait mal prononcé, parce que la sentence ne doit pas constituer une servitude, mais déclarer celle qui existe. »

(2) Voy. Danz et Stephan , l c.

DJG., VJ, 2, DE PUBLIC! ANA IN REM AÇTIONE, L. 3, § 1. 467 mais de lui retransférer la propriété (I)? Plusieurs auteurs (2), même parmi ceux qui n’admettent pas que l’usucapiou puisse çvoir lieu dans le cas précédent (3), pensent qu’elle procédera dans le cas actuel. En effet, disent-ils, le juge ne se contente pas, comme tout à l’heure, de reconnaître et de maintenir le rapport de droit existant; il veut le changer : il ordonne au défendeur de transférer au demandeur la propriété que lui défendeur a acquise par usucapion. La tradition ordonnée aura donc pour effet de rendre le demandeur propriétaire, si effectivement le défendeur l’était devenu; et si le juge s’est trompé en déclarant que le demandeur était propriétaire lors de la litiscontestation et en croyant que le défendeur avait accompli l’usucapion durant l’instance; si, en réalité, un tiers était propriétaire, et que l’usucapion ne se soit pas accomplie, par exemple, à cause de la mauvaise foi du défendeur ou par suite d’une interruption dans sa possession , le demandeur, qui ne redeviendra pas immédiatement propriétaire , sera au moins en position de le devenir par usucapion, s’il est de bonne foi, c’est-à-dire s’il ignore les obstacles qui ont empêché le défendeur d’usucaper : l’usucapion , au profit du demandeur victorieux , procédera donc en vertu du jugement, t\r causa judicati.

Quelque plausible que semble d’abord cette opinion, je ne la crois pas fondée. Si le juge enjoint au défendeur de retransférer la propriété au demandeur, c’est qu’il a reconnu que celui-ci avait la propriété au moment de la litiscontestation, et qu’il fallait le remettre dans la position où il aurait

(!) Voy. ci-dessus Introd., n° 31 , et commentaire sur la L. 18, De rei vind., p. 194.

(2) Voy. Arndts, p. 286 ; Vangerow, p. 679.

(3) Par exemple Danz, p. 280-283.

468 D1G., VI, 2, DE PUBUCIANA IN UEM ACTIONE , L. 3, § 1.

été si le jugement avait pu être rendu à ce moment-là. Le juge a ainsi reconnu le titre sur lequel le demandeur fondait sa propriété et dont il devait fournir la preuve. Ce n’est donc pas dans le jugement sur la revendication , mais dans cet ancien titre d’acquisition, qu’il faut chercher la base de l’usucapion du demandeur, dans le cas où le défendeur n’aurait luimême réellement pas usucapé, comme le juge l’a cru, et où par conséquent le droit de revendication du tiers propriétaire subsisterait encore : c’est donc ex causa pristina empli , dmati, etc., et non ex causa -nova judicati, que le demandeur victorieux pourrait accomplir l’usucapion et invoquer l’action publicienne. Il en est ici comme dans l’hypothèse où un vendeur , en vertu du pacte commissoire ou de quelque autre clause résolutoire semblable , se fait retransférer par l’acheteur la propriété de la chose vendue : il ne peut certainement pas se faire de cette translation un nouveau titre pour l’usucapion; il ne peut que continuer l’usucapion qu’il aurait commencée en vertu de son titre d’acquisition primitif, en joignant à sa propre possession le temps de la possession intermédiaire de son acheteur (1).

Ainsi donc, dans tous les cas le jugement qui donne gain de cause au revendiquant, n’ayant pas pour but de lui conférer un droit nouveau, mais de reconnaître le droit qu’il a déjà, ne peut être un titre nouveau pour l’usucapion : elle ne peut donc procéder ici ex causa jud ica ti.

On objecte (12) que la justa causa, exigée pour l’usucapion n’étant que le fondement de la bona fides , le jugement rendu sur un droit de propriété contesté doit être considéré comme une cause suffisante pour l’usucapion, puisqu’il doit lever tous

(1) Yoy. Stephan , l. c., p. 338.

(2) Voy. Àrndts, l. c. p. 283.

les doutes sur la validité du titre antérieur de possession et au besoin en couvrir les vices. Le demandeur a donc désormais un juste sujet de se croire propriétaire.

Cette objection part d’une fausse idée de la bona fîdes et de la justa causa . La juste cause n’est pas destinée à motiver la bonne foi, la bonne foi ne se fonde pas sur la juste cause. La justa causa , c’est le fait qui détermine le but de la tradition et lui donne la vertu de transférer la propriété. La bona fîdes, c’est la croyance que celui qui livrait la chose avait le droit de transférer la propriété. Ce n’est pas la croyance que l’on est soi-méme devenu propriétaire (J). 11 y a justa causa, par exemple si j’ai acheté de Titius une chose qu’il m’a livrée; il y a bona fîdes, si je crois que Titius avait, comme propriétaire ou fondé de pouvoir du propriétaire, droit d’aliéner la chose. Quelquefois la croyance que j’ai de l’existence d’une justa causa qui n’a réellement pas existé, quand cette croyance se fonde sur une erreur de fait très-excusable, me tient lieu de justa causa; c’est ce qu’on appelle un titre putatif. Par exemple, je crois que mon esclave a acheté une chose, parce qu’il me l’a dit, tandis qu’il n’a fait que la louer : je pourrai usucaper. Mais si je m’imagine qu’un titre non translatif de propriété a cette vertu , par exemple, que la tradition qui m’est faite en exécution d’un louage me transfère la propriété , c’est une erreur de droit qui ne pourra pas servir de fondement à l’usucapion. « Nunquam in usucapionibus juris error possessori prodest (2). » — « Injure erranti non procedit usucapio (3). »

Appliquons ces principes au cas qui nous occupe. Le jugement rendu en faveur du revendiquant est déclaratif et non

(1) V. l’Introduction, n° 45, note 2 de la p. 16.

(2) Paul, L. 34, pr., D., De usurp. et usucap .

(3) Pomponius , L. 32 , § 4 , eod.

470 DtG. , TI, 5, DE PUÈLICIAftA /.V UE if ACTIONE, L. S, § 1.

translatif de propriété : s’il confirme le demandeur dans la croyance qu’il avait de la bonté de son titre d’acquisition , si même il fait naître en lui à cet égard une confiance qu’il n’avait pas, il n’ajoute dans la réalité rien à la valeur de ce litre. La croyance du demandeur, qui s'imaginerait que ce jugement a eu l'efficacité d’accroître en quelque chose sou droit, ou de lui donner un droit nouveau, est une erreur de droit qui ne saurait lui profiter ni pour l’usucapion, ni pour l’action publicienne, mais -qui ne lui nuira pas non plus si son ancien titre peut le conduire à l’usucapion.

On insiste et l’on dit (1) : Il est un cas où le jugemeht qui donne raison au revendiquant, quoiqu’il semble seulement déclarer le droit de propriété que le revendiquant a déjà, lui en confère véritablement un qu’il n’avait pas : c’est le cas où le défendeur était réellement propriétaire; car le demandeur devant dorénavant, en vertu de l’autorité de la chose jugée , être considéré comme propriétaire, la propriété a donc passé du défendeur au demandeur; le jugement est donc ici un titre translatif de propriété. « Ainsi, conlinue-t-on, alors même que le demandeur a encore personnellement quelques doutes sur le point de savoir si c'est lui ou le défendeur qui est le véritable propriétaire de la chose contestée, pourvu qu’il ne sache pas que la chose appartient à un tiers, il peut désormais avoir la confiance que la propriété, qui peut-être appartenait au défendeur, lui a été, en tout cas, transférée à lui demandeur par la sentence du juge. »

Pour réfuter cet argument, je ne dirai pas que le jugement, ne produisant pas d’efiet contre les tiers, ne peut pas servir de titre 5 l’usucapion contre un tiers propriétaire. On

(I) Arndls, l. c., p. 283-287.

répondrait (1) que la vente, la donation , etc* , ne fondent aussi que des rapports obligatoires entre les parties ,et que cependant ils servent de justa causa pour l’usucapion. Mais je rappellerai que la vente ou la donation , etc. , est une justa causa , parce quelle indique l’intention de transférer la propriété, intention qui se réalise par la tradition que fait en conséquence le vendeur ou donateur , qui veut transférer la propriété, à l’acheteur ou donataire, qui veut l’acquérir. Rien de semblable dans la déclaration du juge et dans la restitution qui la suit. Ceux qui supposent dans le demandeur l’idée que, s’il n’est pas propriétaire, comme le juge le déclare, cette déclaration lui transportera du moins la propriété que pourrait avoir le défendeur, supposeront-ils aussi dans le juge la volonté complexe de reconnaître au demandeur la propriété, parce qu’elle lui paraît prouvée par les débats, et de la lui attribuer éventuellement, pour le cas où il se serait trompé en pensant qu’elle lui appartient déjà? Iront-ils jusqu’à prêter aussi au défendeur l’intention bénévole de transférer au demandeur la propriété, dans le cas où le juge aurait commis une erreur en déclarant ce demandeur propriétaire? Quelle série de suppositions étranges ! .

Un autre auteur (2) pose d’une manière plus énergique la thèse .que nous combattons, en y ajoutant une condition. « Sans doute, dit-il, la sentence devrait toujours, en principe (3), déclarer seulement le droit qui existe, et partant il ne pourrait jamais arriver qu’un demandeur non propriétaire obtînt gain de cause. Mais, comme tel n’est pas toujours le cas dans la réalité, le droit positif y a pourvu par cette règle que même l’injustice au fond doit valoir dans la forme comme droit vis-

(1) Arttdts, i c., p. 285. — Vangerow, p. 681.

(2) Vangerow, p. 680.

(3) « Der Rechtsidee nach. »

472 DIG., VI, 2, DE PUBLIC1ANA IN RElf ACTIONE , L. 3, $ 1.

à-vis de la partie qui succombe (1), et qu ainsi le vainqueur doit, envers l’autre partie, être réellement investi du droit réclamé, qu’il l’eût ou non originairement. Ceci, appliqué à notre hypothèse, conduit nécessairement à ce résultat que le demandeur victorieux est considéré comme propriétaire à l’égard du défendeur vaincu, et qu’il est même devenu véritablement propriétaire par le jugement , si le défendeur avait la propriété ; en d’autres termes, que, par le jugement passé en force de * chose jugée , la propriété du défendeur vaincu a été transférée au demandeur victorieux (2). Si le demandeur qui a obtenu gain de cause connaît cette règle, et qu’il croie que le défendeur a réellement été propriétaire, il se trouve évidemment dans la même position où il serait s’il avait, en vertu d’un achat, d’un échange, etc., reçu une chose d’un propriétaire putatif. »

A ce raisonnement je réponds que la règle établie par le droit positif se réduit à ceci, que le plaideur qui a succombé ne peut plus, par un nouveau procès, contester à son adversaire victorieux le droit que le jugement lui a reconnu justement ou injustement; qu’ainsi, dans notre hypothèse, le

(1) « So hat das positive Recht durch die Verftigung nachgeholfen, dass auch das materielle Unrecht dem Besiegten gegeniiber formell als Recht gelten... soit. »

(2) M. de Vangerow, après Doneau, cite à l’appui Ulpien, L. 3, § 3, /)., De rebus eorum qui sub tutela vel cura sunt sine decreto non alie nandis : « Idemque erit dicendum et si fundus petitus sit qui pupilli fuit, et contra pupillum pronuntiatum, tutoresque restituerunt; nam et hic valebit alienalio propter rei judicalœ auctoritatem. » Ce texte ne prouve rien pour la thèse que nous combattons : il prouve seulement, ce dont personne ne doute, que, pour le défendeur qui succombe quoique dans la vérité il fût propriétaire, le résultat est celui d’une aliénation; et que, comme cette aliénation est nécessaire, puisqu’elle est l’effet d’un jugement, on ne pourra pas l’attaquer comme on attaquerait l’aliénation volontaire d’un fonds de terre appartenant à un pupille, que les tuteurs auraient faite sans un décret du magistrat. Voy. Stephan, I. c., p. 372.

DIG., VI, 2, DE PUBUCIANA IN REM ACTlONEr L. 3, § 1. 473

défendeur ni ceux qui dériveront ultérieurement leur droit de lui ne peuvent plus contester au demandeur le droit de propriété que le juge, à tort ou à raison, a déclaré appartenir à celui-ci. Le demandeur victorieux fera désormais respecter ce droit par une action ou par une exception fondée sur la chose jugée. Il n’a pas besoin pour cela d’usucapion. Mais, quant aux procès qui peuvent s’engager entre ce demandeur et des tiers, sa position n’est nullement changée par le jugement qui lui a donné gain de cause contre son premier adversaire ; il ne pourra , pour prouver son droit , tirer aucun secours de ce jugement , qui ne lui a point donné un droit nouveau, et n’a point corrigé les infirmités de son droit antérieur. Telle est la véritable portée des maximes : Res judioata aliis neque nocct , neque prodest; res judicaln jus fa oit inter partes (1).

La modification apportée par l’auteur que nous citons, savoir que , pour pouvoir invoquer comme titre à l’usucapion le jugement qui le déclare propriétaire , le demandeur doit avoir cru que le défendeur était véritablement le propriétaire, cette modification rend cette opinion plus logique, mais fait paraître son résultat plus choquant (2). 11 est logique , en effet, d’exiger que, si le jugement est un titre d’usucapion, celui qui l’invoque croie à la propriété de son auteur, et pour achever de rendre conséquente cette opinion , il faudrait faire un pas de plus, et exiger que l’auteur (le défendeur qui succombe) ait l’intention de transférer la propriété* Môme sans aller jusque-là, arrêtons-nous un instant à considérer l’étrange résultat qui se présente. Primus croit que Secundus , possesseur d’un fonds, en est le propriétaire. 11 l’actionne en reven-

(4) Conf. Unterholzner, p. 404 ; Stephon, p. 364; K. Sell, p. 206. (2) Stephan, p. 365.

tnti DIG., VI, 2, DE PUDUCIANA IN REM ACTIÔNE , L 3, § L

dication en se prétendant lui-même propriétaire , quoique persuadé du contraire. II parvient à surprendre la conscience du juge par des preuves spécieuses; le juge le déclare propriétaire, et ordonne à Secundus de restituer ce fonds. Cet ordre exécuté, Tertius, véritable propriétaire, se présente, et Pfiiîius prétend se faire contre Tertius un titre du jugement qu’il a obtenu contre Secundus. Le pourra-t-il? Non , si en revendiquant contre Secundus , il s’est cru propriétaire. Oui , s’il a bien su qu’il n’était pas propriétaire de la chose qu’il revendiquait. Et ce serait la position de ce malhonnête homme que le droit civil protégerait par l’usucapion, et le droit prétorien par l’action publicienne! Une pareille décision serait bien contraire à l’esprit de ces institutions, bien que plusieurs des conditions qu’ elles exigent semblent littéralement remplies.

Les partisans de l’opinion que je combats (1) argumentent encore de l’analogie du jugement avec la transaction, qui est incontestablement une juste cause de possession pour l’usucapion , comme le prouvent les textes suivants :

Philippe , L. 8 , C. , De asucap. pro empt . (VU, 20) : » E\ causa transactionis habentes justam causam possessions, usucapere possunt. » — « Ceux qui ont, en vertu d’une transaction, une juste cause de possession, peuvent usucaper. » Pomponius, L . 29, ZL, De usurp . et usucap . : u Quum solus heres essem , existimarem autem te quoque pro parte heredem esse, res hereditarias pro parte tibi tradidi. Propius est ut usu eas capere non possis , quia nec pro herede usucapi potest, quod ab herede possessum est, neque aliam ullam habes causam possidendi. lta tamen hoc verum est, si non ex transactione id factura fuerit. Idem dicimus, si tu quoque existimes te heredem esse; nam hic quoque possessio

(4) Voy. Arndts, p. 287.

DlG., Vi, 2, ÙE PUBLICIANÀ M AÉk ACtlOÜEi L, S, § !. Mi

veri heredls obstabit tibi. » — « Lorsque j’étais seul héritier, mais que je croyais que vous étiez aussi héritier pour partie , je vous ai livré pour partie des choses héréditaires. L’opinion la plus probable est que vous ne pouvez pas les usucnper , parce que, d’un côté, on ne peut pas usucaper à titre d’héritier ce qui a été possédé par l’héritier, et que, d’un autre côté, vous n’avez aucune autre cause de possession. Toutefois cela n’est vrai qu’ autant que cette tradition n’a pas été faite en vertu d’une transaction. Nous en disons autant si vous aussi vous croyez être héritier ; car ici également la possession du véritable héritier vous fera obstacle. »

L’analogie entre la transaction et le jugement n’est pas exacte au point de vue qui nous occupe. Dans la transaction chacun fait , pour éviter ou terminer un procès , Un sacrifice de quelque droit qu’il a ou croit avoir. Si, à cet effet, une des parties donne à l’autre une chose qui n’était pas l’objet du procès, il y a incontestablement jttsla causa pour la translation, immédiate ou après un temps, de la propriété. Si c’est l’objet litigieux lui-méme que l’un abandonne à l’autre, moyennant quelque avantage qu’il reçoit, le premier a l’intention de transporter au second le droit de propriété, certain ou douteux à ses yeux, qu’il peut avoir sur cette chose. 11 y a donc toujours ici intention de céder, de transférer la propriété, intention qui ne sc trouve pas chez le défendeur qui succombe dans la revendication (1).

Le cas de la restitution faite par le défendeur qui succombe me paraîtrait ressembler davantage au cas prévu dans la première partie de la L. 29 précitée, où je vous ai livré pour partie les choses héréditaires, parce que je vous croyais mon cohéritier. Si les choses héréditaires dout vous prenez

(t) Conf. Danz, p. 284.

476 DIG., VI, 2, DE PVBLICIANA IN REM ACTIONE, L. 3, § 1. possession n’avaient jamais été possédées par l’héritier, vous les acquerriez, de bonne ou de mauvaise foi, par l’usucapion prn herede( 1). Mais, comme telle n’est pas l’hypothèse, aurezvous quelque juste cause pour l’usucapion? Non, parce que, en vous livrant ces choses, je n’avais nullement l’intention de vous transférer la propriété; je vous croyais copropriétaire avec moi; je ne faisais que me conformer au droit que je vous reconnaissais , comme le défendeur qui succombe se conforme au droit que le juge a reconnu à son adversaire.

Voici un texte qui paraît fournir une objection plus forte.

Julien, L. 33, § 3, D. , De usurp. et usucap. : « Si inibi Titius, a quo fundum petere volcbam, possessione cessent, usucapionis causam justam habebo. Sed et is a quo ex stipulatu fundum petere volebam, cedendo mihi possessione, si solvendi causa id fecerit , eo ipso efficiet ut fundum longo lempore capiam ( texte primitif : usucapiam). » — « Si Titius, contre qui je voulais demander un fonds, m’a cédé la possession, j’aurai une juste cause d’usucapion. Pareillement celui contre qui je voulais demander un fonds en vertu d’une stipulation, en me cédant la possession , s’il le fait pour cause de payement, amènera ce résultat que j’acquerrai le fonds par un longtemps (par usucapion). »

Celui qui, sachant que le fonds qu’il possède va être revendiqué contre lui , en cède la possession à son adversaire, reconnaît, dira-t-on, la propriété de celui-ci, et par conséquent n’entend lui transporter aucun droit : or, puisqu’on admet néanmoins ici une juste cause d’usucapion, cette cause doit exister aussi dans le cas du défendeur qui restitue la possession au demandeur reconnu propriétaire par jugement (2).

(1) Gaius, Instit., comm. Il, § 52.

(2) Voy. Ârndts, p. 288.

DIG., VI, 2, DE PUULICIANA IN REM ACTIONS, L. 3, § 1. l\ 77

Je réponds que rien n’annonce ici , de la part de celui qui cède la possession, l’intention de reconnaître le droit de l’autre partie; qu’il a pu, tout en continuant de croire à son propre droit, en faire le sacrifice, parce qu’il n’attache pas assez de prix à cette chose pour se donner l’embarras d’un procès, ou bien parce qu’il a reçu ou attend quelque service de l’autre partie, etc. Ainsi on peut très-bien entendre que possessione cedere n’est pas simplement laisser la place libre à celui qu’on reconnaît comme propriétaire , mais lui abandonner la propriété qu’on peut avoir, la lui trausférer. Ce qui semble prouver que tel est le sens du texte , c’est le second exemple qu’il contient, où, en employant la même expression cedere possessione, le jurisconsulte ajoute, si solvendi causa id fecerit; ce qui indique bien que cette cession a pour but de transférer la propriété, puisque c’est le seul moyeu d’acquitter, solvere, une obligation contractée par stipulation, obligation qui tend toujours à une translation de propriété, dtire, quand elle n’est pas autrement précisée. Cedere possessione a donc ici une autre portée que restituere possessionem de la part du défendeur qui succombe dans la revendication (1).

Un dernier argument des partisans de l’opinion contraire se tire du texte suivant.

Ulpien, L. J 3, § 9, D. , De adq. possess. : <■ Si jussu judicis res mihi restituta sit, accessionem esse mihi dandam placuit. » — « Si une chose m’a été restituée par ordre du juge, on a décidé que l’accession doit m’être accordée. »

(<) Conf. Danz, p. 286 , qui, à l’appui du sens qu’il attribue ici à l'expression possessione cedere, cite ce passage de Venuleius, L. 52 , § 2 , D., De adq. possess. : « Species inducendi in possessionem alicujus rei estprobibere ingredienti vim fieri ; statim enim cedere adversarium, et vacuam relinquere possessionem jubet , quod multo plus est, quam restituere. »

478 DJG., VI, 2, DE PUÜLICIANA IN UEM ACTIONE , L. 3, § i.

Donc, dit-on ,1a restitution faite par ordre du juge confère la possession ex justa causa.

Cette conclusion n’est pas exacte : on ne dit pas que celui auquel la chose a été restituée par ordre du juge peut commencer une usucapion en vertu de ce titre ; on dit seulement qu’il peut joindre à sa propre possession celle de son adversaire.

Par exemple, celui qui a concédé une chose à précaire, peut, quand elle lui a été restituée, joindre à sa possession la possession du concessionnaire pendant le temps qu’a duré le precarium.

Ulpien, après avoir donné cette décision pour le cas.de restitution volontaire dans le § 7 , l’applique, dans le § 9, au cas de restitution faite par ordre du juge.*

Remarquez du reste que dans ces deux paragraphes, comme dans tout le fragment dont ils font partie, Ulpien parlait de l’accession de possession dans l’interdit Utruhi, et non dans l’usucapion. Mais, comme cette doctrine ne pouvait plus, dans le droit de Justinien, s’appliquer à cet interdit , qui n’exige plus, comme autrefois, une possession d’une certaine durée, sa conservation dans les Pandectes montre que Tribonien a voulu en transporter l’application à l’usucapion , ce qui, pour le dire en passant, présente certains embarras que nous ne pouvons signaler ici.

Quant à l’argument qu’on peut tirer de la similitude du jugement avec le serment, nous en parlerons en expliquant la L. 7, § 7.

En terminant cette discussion que j’ai été entraîné à prolonger, un peu trop peut-être, par l’importance et la difficulté du sujet, ainsi que par la vivacité de la polémique qu’il a soulevée chez nos voisins d’outre-Rhin, je persiste à maintenir que le jugement , qui déclare le revendiquant propriétaire et

DIS., VI, 2, DB PUBLICIAXA IX REIt ACTIOXE, L. 3, $ 1. /l7ÿ

ordonne que lu ehose lui soit restituée, ne peut pas lui servir de juste cause de possession à l’effet de commencer une usucapion.

Quant au cas où, faute de restitution, le défendeur est condamné à l’estimation de la chose , nous allons nous en occuper en traitant des actions personnelles.

U, Passons aux actions personnelles , et voyons si nous pourrons y trouver matière à appliquer ce que dit Ulpien : Item si res ex causa judicati sil tradita.

Le défendeur a été absous : ce cas est étranger à notre recherche. . - 1

Le défendeur a été condamné : la condamnation étant toujours pécuniaire, on peut supposer que le condamné a payé avec des écus qui ne lui appartenaient pas, ou a donné en payement, du consentement du demandeur, une chose qui n’était pas à lui. Le demandeur de bonne foi peut usucaper; mais n’est-ce pas plutôt au titre pro soluto , puisqu’il veut acquitter l’obligation que lui impose le jugement? C’est ce qu’admettent plusieurs auteurs (I). D’autres cependant pensent quo, si le payement que le débiteur fait spontanément fonde le titre pro soluto, le payement fait pour exécuter un jugement peut bien fonder le titre pro judiçato. Le rapprochement que Tribonien établit entre ce cas et celui du payement, par l’intercalation du passage de Paul qui forme la Z. 4 , vient à l’appui de cette explication. Elle est encore fortifiée par le voisinage du cas analogue de l’abandon noxal dans le texte môme d’Ulpien, Z. 5.

Ce que nous venons de dire s’applique également au cas où, dans l’action réelle, le défendeur, faute de restitution, est condamné à l’estimation de la chose.

(4) Voy.,-enlre autres, ünterholzner, l.c., p. 384.

Dans quelques actions personnelles arbitraires (comme l'action Quod met us causa), et probablement aussi dans quelques actions personnelles de bonne foi (comme l’action empli), le juge, après avoir reconnu et déclaré que le défendeur était obligé à transférer la propriété d’une chose (< dare ou au moins traderé), lui ordonnait d’exécuter l’obligation, et ne procédait à la condamnation que s’il n’obtempérait pas à cet ordre. Si le défendeur , pour éviter cette condamnation , livrait la chose qu’il était déclaré devoir , le demandeur l’usucapait très-probablement ex judicali causa (4), et par conséquent pouvait intenter l’action publicienne.

Telle est l’explication la plus probable , selon moi , mais assez douteuse cependant , de ces mots : item si res ex causa judicali sit tradita.

Paulus, libro XIX ad Edic- 4- Paul, Sur l'Édit , tiv. XIX.

htm.

Vel solvendi causa. Ou pour payer.

Quand la tradition a lieu dans l’ intention d’accomplir une obligation, il y a juslus litulus pour l’usucapion et partant pour l’action publicienne.

Peu importe qu’on ait livré la chose même qui était due , ou une autre agréée en remplacement par le créancier.

Hcrmogénien, L. -40 , D., De usurp . et usucap. : « Pro soluto usucapit qui rem debiti causa recipit ; et non tantum quod debetur, sed et quodlibet pro debito solulum hoc titulo usucapi potest. » — Usucape à titre de payement ( pi'O sv-

(t) Conf. Danz, p. 287 ; K. Sell , p. 209, note. Ces auteurs s’expliquent sur ce point dans le même sens que moi, sauf qu’ils paraissent confondre l’ordre de livrer la chose afin de prévenir la condamnatiun pécuniaire avec une condamnation à livrer la chose , qui ne pouvait pas avoir lieu du temps d’Ulpien et de Paul, mais qui est admise dans le droit de Justinien.

luto ), celui qui reçoit une chose à cause d’une dette; et ce n’est pas seulement ce qui est dû , mais tout autre objet reçu en payement pour la chose due , qui peut être usucapé à ce titre. » '/

Il est également indifférent, sous ce rapport, que la créance ait existé ou non, pourvu qu’on ait cru à son existence.

Pomponius , Z. 3, D. , Pro suo : « Hominem quem ex stipulatione te mihi debere falso existimabas, tradidisti mihi. Si scissem mihi nihil deberi, usu eum non capiam ; quia ( mieux : quod) si nescio , verius est ut usucapiam ; quia ipsa traditio ex causa quam veram esse existimo, sufficit ad efficiendum ut id quod mihi traditum est pro meo possideara. Et ita Neratius scripsit, idque verum est. » — « Vous m’avez livré un esclave que vous croyiez faussement me devoir en vertu d’une stipulation. Si je sais que rien ne m’est dû, je ne l’usucaperai pas; que si je l’ignore, il est plus vrai de dire que je l’usucaperai, parce que la tradition elle -même, en vertu d’une cause que je crois vraie, suffit pour faire que je possède comme mien ce qui m’a été livré. C’est ce qu’a écrit ÎNératius , et je regarde cette opinion comme vraie. »

Ainsi ces mots de la L. 5 : sive ver a causa sit , sire fàlsa peuvent s’appliquer au cas de payement cité ici par Paul , comme à celui d’abandon noxal rapporté là par Ulpien. Il n’y a d’exception qu’à l’égard de la tradition faite par le vendeur à l’acheteur en vue d’exécuter l’obligation qu’il a contractée par la vente : ici la croyance qu’il y a eu un contrat de vente ne suffit pas (sauf dans des cas très-rares d’une erreur presque invincible); il faut qu’une vente ait été véritablement contractée. Cette différence dans la règle de droit en a amené une dans l’expression. Quand une chose a été livrée en vertu d’une vente, l'acheteur possède et usucape pro emptore , tandis que,

482 DlG.f VI, 2, DK PUBL1CIANA IN REM ACTION E , L. 4.

si une chose à été livrée pour acquitter quelque aiitrc obligation , otl dit qti’il y a possession et usiicapion pro soluto.

Paul, Z. 48, D. , De usiirp. cl usucap. : « Si existimans me debere tibi tradam , ita demum usucapio sequilur, si et tu putes debitum esse. Aliud est, si putem me ex causa vettditi teheri, et ideo tradam; hic énitn, nisi dctio (probablement emptio) præcedat , pro emptore usucapio locum non habet. Diversitatis causa in illo est, quod in cæteris caüsis solutionis tempus inspicitur , neque interest , quiim stipulor , sciam alienum esse, ned ne; sufficit enim , me putaré tüum esse, quum solvisj in emptiohe autem et contractus tempus inspicitur, et quo solvitur, nec potest pro emptore lisùcaperè, qui non émit , nec pro soluto , sicut in cæteris contractibus. » — «Si, croyant que je vous dois, je vous livre une chose, l’usucapion hé court qu’ autant que vous pensez aussi qu’elle vous est due. Il en est autrement si je crois être tenu pour cause de vente , et que je vous livre là chose par ce motif ; car ici, si un achat n’a pas précédé, l’usücapion à titre d’achat (pro emptoi'e ) n’a pas lieu. La raison de cette différence consiste eh ce que, dans les autres Cas, oh considère le temps du payement, et peu importe que , quand je stipule, je sache ou non que la chose est à autrui; il suffit que je croie qu’elle est à moi lorsque vous me la livrez en payement i tandis que dans l’achat on considère, et le temps du contrat, et celui du payemeht j ainsi celui qui n’à pas acheté ne peut pas usucaper à titre d’achat , et il 11e peut pas non plus usucaper à titre dé payement, comme dans les antres contrats (1). »

Cette différence tient, suivant moi, à ce que les lois sur

l’usücapioh, ainsi que l’édit, mentionnaient spécialement le cas

(J) Conf. Paul, L . 2, pr., Z)., Pro emyt que je rapporterai dans le commentaire sur la Z. 7, § 17, ci-sprés.

DlG., VI, 2, DE PUULIVIA.XA )N HEU ACflÛNE, L. 5. 483

d’achat de bonne foi (si quis honn fide émit), tandis que, hors ce cas, elles parlaient eh général de la tradition faite pour une juste càùse (quod traditur ex jnsla causa) (vby. L. 1 ci-dessus, p. 445 et suiv.). Jè développerai cette idée en expliquant la X. 1, § 41 et 17.

5i Ulpianub, tibro XVI ad 5. ULpieh , Sur (Édit, lie. Edictum. XVI.

Vel ex causa noxæ dediiionis, Ou pour cause d’abandon sive vera causa «it , sive falsa. noxal , que la cause soit vraie ou

fausse.

Celui qui, pour se dispenser de payer la réparation du délit cotnmis par son esclave, fait l’abandon de l’esclave délinquant (fioxœ deditio) , effectue une sorte de payement , ce qui explique pourquoi les compilateurs oht rapproché les fragments qüi mentionnent ces deux cas. La tradition faite à celui qui a souffert du délit ne le rend pas propriétaire de l’esclave , qui est res mancipi : que cet esclave appartînt ou non à celui qüi a fait l’abandon noxal, celui qui lé reçoit n’en deviendra dominas ex juré Quirilium que par l’üsiic&pion; en attendant il aura l’action publicienhe. Le titre de sa possession est le titre pro non te dedito (1), qu! a la plus grande affihitéa\cc le titre pro solulo.

L’abandon noxal peut avoir licü soit avant, soit pendant l’instance; il peut même avoir lieu après le jugement, parce qu’il condamne à payer telle somme Ou à faire l’abandon noxal. Cette condamnation, alternative en apparence, ne porte

(1) Paul, L. 3, §21, D., t)e adq. possess. : « Généra possessionum lot sunt, quot et causæ acquirendi ejus quod noslrum non ait, veluti pro emptore, pro donato, prolegalo, pro dote, proliefede, pro noxæ de* dito, pro suo, sicut in his , quæ terra, mari , cœloque, vel ex hostibus capimus, vel quæipsi, ut in rerum natura essent, fecimus. Et in summa magis unum genus est possidendi , specîes infmitæ. »

en réalité que sur la somme d’argent, l’abandon noxal n’étant qu’m fncultnte solutionis, comme l’explique Ulpien, L. G, § 1, D ., De re judicata : « Decem aut noxæ dedere condemnatus, judicati in decem tenetur; facultatem enira noxæ dedendæ ( plutôt : dedendi) ex lege accipit. At is qui stipulatus est decem aut noxæ dedere, non potest decem petere, quia in stipulatione singula per se veniunt, eaque singula separatim slipulari possumus; at judiciumsoliusnoxæ deditionisnullum est, sed pecuniariam condemnationem sequitur, et ideo judicati in decem agitur ; his enim solis condemnatur, noxæ autem deditio in solutione est , quæ e lege tribuitur. » — « Celui qui a été condamné à dix ou à faire l’abandon noxal est tenu à dix par l’action résultant du jugement; car c’est de la loi qu’il reçoit la faculté de faire l’abandon noxal. Au contraire, celui qui a stipulé qu’on lui donnerait dix ou qu’on ferait l’abandon noxal, ne peut pas demander dix, parce que chacun de ces deux objets est compris pour lui-même dans la stipulation , et nous pouvons les stipuler chacun séparément; tandis qu’après la condamnation (ci-dessus indiquée) il n’y a pas d’action pour l’abandon noxal seul, mais seulement pour l’estimation pécuniaire , et en conséquence on intente l’action judicati pour les dix; car la condamnation n’a lieu qu’à cette somme de dix , et l’abandon noxal est dans la faculté de payement , qui est accordée par la loi. »

La loi à laquelle il est fait allusion est la loi des XII Tables, qui n’a pas voulu que les méfaits des esclaves fissent éprouver à leur maître une perte supérieure à leur valeur propre (1).

G. Paulls, Hbro XIX ad 6. Paul, Sur CÉdit, liv. XIX.

Edictum. De même, si j’ai emmené, par

Item si servum ex causa ordre du prêteur, un esclave noxali, quia non defêndebatur, pour cause noxale , parce qu'il

(1) Voy. Gaius, Instit connu. IV, § 75.

jussu prætoris duxero , et ami- n’était pas défendu, et si j’en ai sero possessionem , compelit perdu la possession, la Publimilii Publiciana. ciennc me compète.

Lorsque le maître ne défend pas son esclave qui a commis un délit, celui qui a souffert de ee délit obtient du préteur l'ordre d’emmener l’esclave. Le préteur l’autorise ainsi à le posséder comme sien ; il ne lui en confère pas le domitiium. : le préteur ne peut pas faire un dominus , pas plus qu’il ne peut faire un heres , il ne fait qu’un possessor, qui arrivera ù la propriété quiritaire par l’usucapion , et qui en attendant a l’esclave m bonis. « Jussu prætoris ductus, in bonis fit ejus qui duxit, » dit Paul, L. 26, § 6, D , De noxalïbus aclionihus (1).

Si c’est contre un possesseur de bonne foi que la personne qui a souffert du délit veuille intenter l’action noxnle, l’abandon noxal ( dedilio ) que ce possesseur fera de l’esclave délinquant , ou la prise de possession ( ductio ) ordonnée par le préteur si le possesseur ne défend pas l’esclave, mettra aussi le nouveau possesseur en position d’arriver à l’usucapion et d’exercer l’action publicienne. Africain, L. 28, D. , Denox. act. : « Si alieni servi nomine qui tibi justam servitutem serviret, noxali lecum egerim, tuque eum mihi noxæ dederis,... Publiciana mihi datur;.... et secundum hæc, usu quoque me

capturum Eademque dicenda sunt et si, quum ab eo non

defenderetur , jussu prætoris eum duxerim, quoniam isto quoque casu justam causam possidendi habeo. » — « Si j’ai intenté contre vous une action noxale pour le délit d’un esclave que vous possédiez justement, et que vous m’en ayez

fait l’abandon noxal,... la Publicienne m’est donnée, et

d’après cela j’usucaperai aussi Il en faut dire autant (c’est -

(1) Voy. encore le môme jurisconsulte, L. 2, § 1 , /)., Si ex noxali causa agatur.

186 MG., VI, 2, DE PUBLfCfAXA IN BEU ACTIOSE, T.. 6.

à-dire qu’il y a lieu à l’action publicienne et à l’qsucapion) dans le cas où, l’esclave n’étant pas défendu par le possesseur de bonne foi, je l’ai emmené par ordre du préteur; car dans ce cas aussi j’ai une juste cause de possession (1). »>

C’est à ce derpjer cas uniquement, celui du possesseur de bonne foi, que s’applique, dans le droit de Justinien, notre Jf. G, puisque le domaine bonitaire est désormais assimilé au domaine quiritaire et donne lieu à la revendication.

De la prise de possession (duclio) par erdre du préteur, ex causa twxali, on peut rapprocher l’envqi en possession par le second décret du préteur , ex causa damni infecti. Quand le propriétaire de la maison qui menace ruipe refuse de donner caution de réparer le dommage que sa chute pourrait causer à la maison voisine, le préteur envoie, par un premier dqpret, le propriétaire de celle-ci en possession de celle-là, custodiæ causa, et au bout d’un certain temps il l’autorise , par un second décret , à posséder (jubet possideve ), Il était d’abord in possessions-, maintenant possidet animo domini (2). Le préteur ne peut pas le rendre propriétaire ex jure Quiriliutn, mais il le met en position de le de^ venir par usucapion. Ulpien, L. 15, § IG, D., De damno infecta : « Julianus scribit eurn qui in possessionem damni infecti nomine mittitur, non prius incipere per longum tempus dommium caperq , quam secundo decreto a praptore domines copstituatur. »

pn attendant que l’usucapion soit accomplie, il aura l’acr tion publicienne , comme l’atteste Paul, L. 18, § 15 , eod. : « Mon so|um autum eum punit Prætor, qui in possession*

(t) Je rapporterai et expliquerai ce texte d’Africain dans son entier en commentant les LL. 16 et 17 du présent titre.

(2) Voy. l'Introduction , n° 7.

DjfG. , VI, 3, DE PUÜLICIAN4 IN BEM ACTIONS, L, 0. 687

esse, sed etiam euro, qui possidere passus non fperit, quum elioquiq , si is qui jussu Prætoris cœperat possidere et posais dendo dominium capere, aut non admisses, aut ejeçtus inde fuerUj Utile ipterdiçtuna Unde yi vel Publiciapam actionena Jiabere ppssijt, Sed si in factum actione egerit, bis acfjonibus experiri non potest, quum prætof id agat , ne damnum faciat actor , pon ut in lucro versetur. » — « Le préteur punit (en accordant contre lui une action in factum en dommagesintérêts) non-seulement cebii qui n’a pas permis à l’envoyé d’être en possession, mais encore celui qui ne lui a pas permis de posséder, quoique d’ailleurs çelpi qui avait commencé ù posséder par ordre du préteur et à acquérir la propriété en possédant , puisse, s’il n’a pas été admis ou s’il a été expulsé, exerçcr utilement l’interdit Unde vi ou l’action publicienne. Mais s’il a intenté l’action in factum , il ne peut plus user de ces actions (l’action publicienne et l’interdit Und(e, pi), attendu que le préteur (en instituant l’action in factum) se propose de préserver le demandeur d’upe perte, et non de lui procurer un bénéfice (ce qui arriverait si , après avoir été indemnisé par l’action in factum , il pouvait encore se faire donne? la Publicienne ou l’interdit). »

On pourrait , au premier aperçu , croire que ce texte appuie l’opinion qui accorde l’ action publicienne à ceu* qui ne sont pas encore entrés en possession ; car il y est question d’un envoyé qui aut non admissus , aut éjectas fuerit.

Mais remarquez qu’il avajt commencé à posséder (cœperat possidere ); remarquez encore qu’il est en position d’ employer l’interdit Unde ri ou l’action publicjenne : or cet interdit esf refusé à celui qui p’a jamais pu entrer en possession, bien fjn’éUP pêché par violence; comme l’observe Ulpien, L. 1, § 26, D.y De vi : « Eum qui neque animo, neque corpore possidehat, ingredi aulem et incipere possjdere prohibeatur» upn

ü|88 DIG., VI, 2, DF. PVBLICIANA IN fl EST ACTION F., L 6.

videri dejectum verius est; dejicitur enim, qui amittit possessionem , non qui non accipit. » — « Celui qui ne possédait ni intentionnellement, ni corporellement, mais qui est empêché d’entrer et de commencer à posséder, n’est pas réputé expulsé, c’est l’opinion la plus vraie ; car est expulsé celui qui perd la possession, et non celui qui ne la prend pas. »

11 faut donc entendre notre L. 18, § 15, dans le sens expliqué par Ulpien lui-même, L. 3, §§ 13, 14, D., De vi : « Unde vi interdictum necessarium fuisse fructuario apparet, si prohibeatur uti frui usufructu fundi. — Uti frui autem prohibasse is videtur, qui vi dejecit utentem et fruentem , aut non admisit, quum ex fundo exisset non ususfructus deserendi causa. Cæterum si quis ab initio volentem incipere uti frui prohibuit, hoc interdictum locum non habet. Quid ergo est? Debet fructuarius usumfructum vindicare. » — « 11 est évident que l’interdit Unde vi était nécessaire à l’usufruitier (1), pour le cas où il est empêché de jouir de l’usufruit d’un fonds. — Or celui-là paraît l’avoir empêché de jouir, qui par violence l’a expulsé quand il jouissait, ou ne l’a pas laissé entrer lorsqu’il était sorti du fonds sans intention d’abandonner l’usufruit. Au contraire, si dans le principe, quand il voulait commencer à jouir, quelqu’un l’en a empêché , cet interdit n’a pas lieu. Que faut-il donc faire ? L’usufruitier doit revendiquer son usufruit 'par l’action confessoire). »

Ainsi il s’agit de quelqu’un qui a été empêché non pas Centrer , mais de rentrer dans le fonds.

La L. 18, § 15 , D. , De damno infecte , est donc plutôt favorable à l’opinion qui n’admet à l’action publicienne que celui qui avait déjà pris possession et qui l’a ensuite perdue.

(<) Voy. l’Introduction, n° 8t.

DIG., VI, 2, DE PUB LICI AN A IN REM ACTIONE, L. 7. h89

7. Ulpianvs, tibro XVI ad 7. Ulpien, Sur FÉdit, liv. Eaictum. XVI.

Sed et si res adjudicata sit, Celui à qui une chose a été Publiciana actio compelit. adjugée peut aussi intenter l’ac-

tion Publicienne.

Nous avons vu, dans notre Introduction, nos 19 et 58, que, dans les trois actions divisoires, familiæ ercisctmdœ , comtnuni dividundo et finium regundorum , le juge a le pouvoir de transférer la propriété de la chose mancipi ou mec mancipi qu’il adjuge à l’un des plaideurs. Dès qu’il a prononcé l’adjudication, l’adjudicataire devient propriétaire exclusif de la chose qui jusque-là lui était commune avec l’autre plaideur (ou même appartenait à l’autre plaideur seul, ce qui peut arriver dans l’action finium regundorum ) ; le droit qu’avait celui-ci lui est transporté. Ici le jugement est véritablement attributif, translatif de propriété, et non pas simplement déclaratif comme dans les actions réelles.

Par conséquent, si l’autre plaideur n’était pas propriétaire, l’adjudicataire de bonne foi trouvera dans le jugement une justa causa usucapiendi.

Marcellus, L. 17, D., De usutp. et usucap. : « Si per errorem de alienis fundis, quasi de communibus, judicio communi dividundo accepto, ex adjudicatione possidere cœperim, longo tempore ( originairement usu) capere possum. » — « Si, une action en partage s’étant engagée par erreur sur des fonds appartenant à autrui , comme s’ils étaient communs, j’ai commencé à les posséder en vertu d’une adjudication, je puis les acquérir par le longtemps (par usucapion). »

Tel est le cas où, d’après notre texte, j’aurai l’action publicienne pour une chose qui m’a été adjugée.

Il y en avait vraisemblablement un autre dans le droit antéjustinien. En effet, un fragment de Paul (1) nous apprend que

(<) Valic. fragm., § 47.

&90 DIG. , VI, 2, DE PUBUCIANA IN DEM AC Tl OSE, L. 7.

l’adjudication conférait l’usufruit seulement dans un judicium Ugiiimum : * Item potest constitui (ususfructus) et familiæ erciscundæ vel commuai dividundo judicio legitimo. » Il est très-probable que c’était aussi dans un judicium leqitimum seulement que l’adjudication avait le pouvoir de conférer le dominium ex jure Quiritium ; que, dans un judicium quod imperii cimtinetur , elle ne faisait que mettre la chose in bonis de l'adjudicataire. C’est à ce cas que se rapportait sans doute ce passage du même jurisconsulte, Paul, conservé dans )es Pandectes, L. A i , § 1, Fa milice erciscundæ : « Si farniliæ erciscundæ vpl communi dividundo actum sit, pdjudieptiones prætor tuetur, exceptiones put actiones dando. » — « Si l’action en partage soit d’une hérédité, soit d’une çhose commune, a été intentée, le préteur protège les adjudications en donnant des exceptions ou des actions. » S’il s’agissajt du cas où les adjudications ont conféré le dominium ex jure Quiritium , la protection du préteur serait superflue, puisque les adjudicataires auraient l’action in rem civile et se défendraient ipso jure contre la revendication d’un autre, H s’agissait donc probablement du cas où, l’adjudication ayant mis la chose seulement in bonis , l’adjudicataire a besoin que le préteur lui accorde ou une exception (si res non sit adjudicata) contre |a revendication de l’autre partie, ou l’action publicienne contre tout possesseur. Paul ne devait pas avoir en vue ici le cas dont parle IVfarcellus, l. c., celui où la chose appartenait à un tiers; car le préteur n’aurait pu accorder à j’adjqdjcalaire aucune exception contre la revendication de ce tiers , qui ne peut pas souffrir de ce que sa chose a été mal à propps l’objt?! 4’ «pe action ep partage entre des personnes qui p’y paient aucup droit, pa$ plus qu’il ne souffrirait de ce qu’elle aurait été l’objet d’une vente entre ces personnes.

D’où venait cette différence entre l’adjudication prononcée

DIG,, VI, 2, f)E punUClAXA IN REM ACT1QNE , L. 7, § 1. 491

dans \e& judicia légitima et l’adjudication prononcée dans les judicia imper io çontinentia?

Elle pouvait tenir à ce que dans les judicia quœ legi timo jure consistant , une joi, la 1er Julia judiciaria , fliypnt réglé la mission du juge quant à la durée (1), et sans dopte aussi SQUS d’autres rapports, las pouvoirs do c ejnde.v, en quelque sorte lege datus , reposent ainsi sur le legitmur}} jus , branche du droit cjvil j il peut dPUP conférer le dominium ex jure Quifitium. Au contraire, dans les judicia qua? imper io continentur , c’est sur |a durée de \imperi\im du

magistrat que se règle la durée de l’instance judiciaire, c’est du pouvoir de PP magistrat qu’émane |e pouvoir du jndeæ y qui , en conséquence , ne peut , pas plus que ne le pourrait le magistrat lui-même, popférer le dopiinium ex j]tre Quiriliam , mais peut seulement mettre in bonis de l’adjudicataire la phase qu’il lui attribua (2).

Jci sa rePréspnte, exactement comme dans le legs lipdiç^tionem , la question de savoir si l’adjudicataire peut, aussitôt après l’adjudication , exercer l’action publicienne , comme i| e^erporait incontestablement la rpvendication, ou s’il faut, au contraire, qu’il soit entré en possession de la chose adjugée, et soit par conséquent positivement in causa, \imcapiendi ?

Je p’ai rien à ajouter à ce que j’ai dit ci-dessus, p. 454- 456, sur cette question délicate.

§ i. Si lis fuerit æstimata, § i. L’estimation de l’objet du similis est venditi°ni; et ait Ju- procès est assimilée à une vente, lianus libro vicesimo secundo et Julien dit , livre XXU de son

(1) Vgy. Qaius, comm. IV, § 4 04.

(2) Conf. Puchta, Imtituiionen , $ 159 (t. II, p. 76. 3? édit.); — K. Se!l , /. c., p. 37.

h 92 DIG., VI, 2, DE PUBLIC! ANA IN HEM ACTIONE , L. 7, § 2.

Digestorum , si obtulerit reus Digeste, que, si le défendeur a æstirnationem litis, Publicianam offert l’estimation de la chose licompetere. tigieuse , la Publicienne lui coni-

. pète. * * .

Le possesseur qui, faute de restituer la chose revendiquée, est condamné à l’estimation , est réputé avoir acheté cetté chose du vendeur qui reçoit cette estimation comme prix (1) ; il possède dorénavant la chose pro êmptore , et deviendra propriétaire par l’usucapion si la chose est res mancipi , ou si elle se trouve appartenir à un autre qu’au demandeur. 11 aura donc l’action publicienne.

§2. Marcel lus libro septimo § 2. Marcellus écrit, livre XVII decimo Digestorum scribit, eum, de son Digeste, que celui qui a qui a furioso, ignorons eum fu- acheté d’un fou, ignorant que rere, émit , posse usucapere; son vendeur était en démence, ergo et Publicianam habebit. peut usucaper; donc il aura aussi

l’action Publicienne.

Pas de contrat sans le consentement des deux parties ; par conséquent , celui qui achète une chose d’un homme en démence n’a pas de justa causa possessionis . Cependant , comme l’opinion où l’on est qu’il a existé une juste cause, quand cette opinion se fonde sur une erreur plausible de fait, équivaut à l’existence môme de cette cause (2), si l’acheteur, trompé par les apparences, a cru que son vendeur était sain d’esprit, il sera admis à l’usucapion et partant à l’action publicienne.

Telle est l’équitable décision de Marcellus et d’Ulpien dans notre texte.

Mais Paul, dans la L. 2, § 46, D Pro emptore , tout en donnant la môme décision pour l’usucapion, décide autrement quant à l’action publicienne. « Si a furioso , quem putem

(1) Voy. ce que j’ai dit sur les LL . 46 et 47, D., De rei vindic cidessus p. 294 et suiv.

(2) Voy. ci-dessus p. t7, note, et p. 469.

sanæ mentis , emero , constitit usucapere utilitatis causa me posse, quamvis nulla esset emptio, et ideo neque de evictione actio nascitur mihi, nec Publiciana competit , nec accessio possessions. » — « Si j’ai acheté d'un fou que je croyais saint d’esprit, il est reconnu que je puis usucaper par raison d’utilité, quoique l’achat soit nul; aussi l’action touchant l’éviction ne naît pas en ma faveur, l’action publicienne ne me compète pas, non plus que l’accession de possession. »

On voit que Paul admet bien la possibilité de l’usucapion, mais non l’action publicienne.

Cujas avait d’abord pensé (1) que ces mots nec Publiciana competit étaient un glossème, introduit par les copistes dans le texte des Pandectes. Ils ne se trouvent pas dans le passage correspondant de Constantin Ilarménopule (2) ; mais comme ils se trouvent dans les Basiliques (3), Cujas a ensuite abandonné cette correction (4).

Prenant donc le texte de Paul tel qu’il est , les uns disent que ce jurisconsulte raisonnait d’après le droit strict, et Ulpien d’après l’équité.

Mais Paul lui-même reconnaît qu’on avait admis utilitatis causa l’usucapion , et il le répète ailleurs, L. 13, § 4, D.> De usurp. et usucap. : « Eum qui a furioso bon a fide émit, usucapere posse responsum est. » Or, puisque l’équité fait admettre l’usucapion, pourquoi pas aussi l’action publicienne?

(1) Comment, ad h. I. (t. VII, p. 348).

(2) IIpoyEipov voaojv, Promptuarium juris ou Monnaie legum; liv. III, lit. 3, § 105, éd. Godefroi, 1587, p. 225; — § 93, éd. Heimbach, 1851, p. 370 : 'O àiro patvoixévou ayopada; wç a7to v^cpovTOç , Sièt rr,ç ypovtaç voa^ç ôstrKofcr oux fyei ci. dyttyvjv rapt Exvtxr,d£o>ç, oùôs irpocrO^xY) r rfi voptîjç aùxou X£y p7)Tat.

(3) Liv. L, tit. 4 (t. V, p. 65) : oùx e/ei ci dywy^v rapt éxvtxrr

saoç, oùôi 7rouSXixtavv]v, oùoi 7rpod0ï$xv)v T7jç vojx^ç.

(4) Observ., XVI, 29 (t. 111, p. 442).

ll%U MG. , VI, 2, de PUHLICfANA IN HEM ACtlONE , L. 7, § 2.

C’est, dit-on (1), qüe Paül ne pensait pas pouvoir étendre par analogie une décision spéciale, motivée sur l’écjuité, contrairement aux principes du droit, ûûütrà iittionèth jufte 9 juré aingulari (2)*

Mais ce scrupule est ici déplacé i Conclure de l’bSUcaplôü à l’action publicienne; ce h’ést pas raisonner et simili d’ùh Cas à un autre plus oü moins rapproché, c’est foire dë la décision qü'oii admet une application complète à l’hypothèse même dont 11 s’agit» 11 ne peut y avoir aucune raison pour que l’acheteur, qui est autorisé à usucaper, ne le soit pas à intenter l’actioh publicienne.

On a proposé (3) de distinguée ehtre ta chose qui appartient au fou et celle qui appartient à Un tiers : Paul aurait parlé de la première, Ulpien de la seconde.

Mais il est impossible d’âperCevoif en quoi l’ admission de l’action publicienne aurait été préjudiciable a l’Intérêt du fou plus qüe l’usücapion.

Une explication conciliatoiré, qui rernohtè à Àccürse (i), a repris faveur dans ces derniers temps chez les interprètes les plus accrédités (5). La voici : Ulpien accorde l’aCtion publicienne à l’acheteur; Paül ne là lui refuse pas en général : il

(1) Noodt, h. t.

(2) Julien, L. 45, i)., De legibus : « In kis quæ contra rationem juris constituta sunt, non possumus sequi regulam juris.

Paul,L. 46 eod : « Jus singulare est, quod conlra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentiüm iütroductum est. »

(3) Lyclama a Nicholt, Membran I, 20.

(4) Glcssa ad h. I. 7, § 2. — Galvanus, De usufructu , chap. 34, l’avait adoptée.

(5) Voy. Obrockj p. 93;

Puchta, Instit ., § 233, note g (t. II, p. 604, de la 3* édit.);

Vangerovv, Lehrbuch , § 335, t. I, p. 758;

K. Setl, Dtngl. R., t. I, p. 408, note.

C’est Puchta qui a le mieux motivé cette opinion.

DIG.» VI, 2, DE PUDUÇIANA IN REM ACTIONS > L. 7* g 8» 495

dit seulement qu’il ne pourra l’intenter efficacement contre son vendeur. En effet, la vente Faite par le fou, étant nulle, n’à pas établi entre les deux contractants les rapports de vendeur4 à acheteur i d’auteur à successeur. L’acheteur n’intentera donc pas avec succès l’action piiblicienne contre son vendeur; car la nullité de la vente empêche qu’il ne puisse invoquer la réplique rei venditœ et tradiiæ pour paralyser l’exception j tutti dominii, qui lui sei*a opposée de la part du propriétaire vendeur ; dé môme que l’acheteur ne pourra pas actionner ici son vendeur en garantie pour cause d’éviction, ni joindre la possession dë celui-ci à là sienne propre*

Le rapprochement de ces trois décisions de Paul* également fondées Sur ce que la relation d’auteür à successeur n a pu s’établir en vertu d’une vente hiillé , itend Cëttè explication très- plausible.

Si on ne l’adopte pas , il faut se résigner , avec lë plus grand nombre des auteurs (1), à considérer Ulpien et Paul comme eu opposition fôrrnëlie, ët dotniet* là préférence à l’o-» pinion plus logiqüe et plus favorable d’Ulpieti.

§ 3. Sed et si quis ex lucrati- § 3. Celui-là aussi qui a reçu vi$ causis rem accepit, habel une chose pour quelque cause Publicianam ; quæ etiam adver- lucrative a l’action Publicienne, sus doilatorem competit; est et elle lui compète même contre enim iustus possessor et petitor, le donateur; car celui qui a reçu qui llberalitatein (rt) accepit. une libéralité est un juste pos- (a) H. : « liberaiitaie. sesseur et Un juste demandeur.

il paraît que, suivant quelques jurisconsultes, celui qui avait pris possession en vertu d’une causé lucrative , telle qii’une donation, n’était pas admis a l’usucapion aussi facilement que celui qui invoquait une autre cause, comme la vente. Nous nous arrêterons sur ce point, en commentant la L. il, § 3,

(I) Voy. les nombreux auteurs cités par (iliick, p. 35l, note 29.

/|96 D1G. , VI, 2, DE 1> LU Lf CI AN A IN REM ACTION E , L. 7, § 6.

ci-après. Ulpien a voulu ici prévenir le doute , qui aurait pu en résulter sur l’admissibilité de l’action publicienne.

Il avertit qu’elle pourra être utilement exercée par le donataire contre le donateur, c’est-à-dire qu’à l’exception jiasti dominii de celui-ci, le donataire opposera une réplique rei donatœ et traditœ.

JÇ à- Si a minore quis einerit, § 4* Si quelqu’un a acheté ignorans eum minorem esse, ha- d’un mineur qu’il ignorait être bet Publicianam. tel, il a l’action Publicienne.

11 existe, touchant la capacité du mineur pubère, deux opinions principales.

Suivant l’une, il ne peut ni s’obliger, ni aliéner sans le consentement de son curateur.

Suivant l’autre, il peut s’obliger (1), mais il ne peut pas aliéner (2).

Au point de vue de la première opinion, il n’y aura pas de différence sensible entre ce cas et celui du pupille. (Voy. ciaprès ce que nous dirons sur la L. 13, § 2.)

Au point de vue de la seconde opinion , on peut raisonner ainsi :

Quand j’ai acheté d’un mineur, l’achat est valable, mais la tradition ne m’a pas transféré la propriété. Car le mineur a pu s’obliger, mais il n’a pu aliéner, parce que l’administration appartenait non à lui, mais à son curateur.

La justa causa ne manque donc pas; c’est le pouvoir d’aliéner qui manque : mais il est suppléé par la bonne foi de celui qui croyait recevoir la chose d'un majeur.

Tout à l’heure, au contraire, quand j’ai acheté d’un fou

(1) Par argument de L. 101, D., De verb . oblig.

(2) Argument de L. 3, C., De in integr, restit. minor. (I! , 22).

non-seulement il lui manque le pouvoir d’aliéner que ma bonne foi suppléerait, mais il n’a pas la capacité de s’obliger; par conséquent la vente étant nulle, il n’existe pas de jus ta causa . Seulement Xopinio jusiœ causœ peut, utilitatis causa , y suppléer, du moins selon quelques jurisconsultes.

§5. Sed et si permutatio facta § 5. Dans le cas aussi où un sit, eadem actio competit. échange a été fait, la même ac-

tion compète.

Celui qui reçoit une chose en échange d’une autre chose qu’il s’oblige à livrer ou qu’il a déjà livrée de son côté, ^ une juste cause de possession , semblable à celle que peut invoquer un acheteur; par conséquent l’usucapion et l’action publicienne lui sont ouvertes.

§ 6. Publiciana actio ad instar § 6. L’action publicienne se proprietatis , non ad instar pos- conduit par les règles qui régissessionis respicit. sent la propriété, et non par cel-

les qui régissent la possession.

L’action publicienne a été introduite à l'instar de la revendication. « Item Publiciana, quæ ad exemplum vindicationis datur, » dit Paul, L. 35, pr. , De obi . et act. De môme que la revendication est donnée à celui qui est propriétaire , de môme la Publicienne est donnée à celui qui, étant sur la voie de devenir propriétaire, est supposé l’ôtre déjà devenu. L’action civile se fonde sur la propriété actuelle, l’action prétorienne sur la propriété anticipée.

Quoique le demandeur dans l’action publicienne ne soit encore qu’un possesseur et non un propriétaire, il faut s’attacher aux règles de l’action pétitoire, plutôt qu’à celles des interdits possessoires (1).

(!) Voy. Ant. Favre, Ration, ad h. I.; — Jhering, Abhandlungen au$ dem Rümischen Redit > 18-44, p. 91.

§ 7* Si petenti mihi rem jus— jurandum dctuleris, choque juravero rem menni esse, competii Publiciana mihi, sed ad versus te dunlaxat ; ei enim soli nocere debet jusjurandum , qui detulit.

Sed (a) s i possessori delà tu m erit jusjurandum, et juraverit rem petitoris non esse, adversus eum solum petentem exceptione utetur, non ut et (6) habeat actionem.

[а) H. intercale : et.

(б) V, : etiam.

7. Si , lorsque je vous demandais une chose , vous m’avez déféré le serment, et que j’aie juré que la chose est mienne , l'action publicienne mecompète, mais contre vous seulement; car le serment doit nuire à celui-là seul qui l’a déféré. Mais si le serment a été déféré au possesseur, et qu’il ait juré que la chose n’est pas au demandeur, l’effet de ce serment sera de lui fournir uneexception contre celui-ci seulement s’il revendique, mais n’ira pas jusqu’à lui procurer à lui— meme une action.

Je veux revendiquer une chose que vous possédez, vous me déférez le serment: je jure que la chose est à moi. J’ai, en vertu de ce serment, action contre yous, mais contre vous seul et vos successeurs, parce que l’effet du serment, comme celui de la chose jugée, est renfermé entre les parties.

Si c’est moi qui vous ai déféré le serment à vous possesseur, et que vous oyez juré que la chose n’est pas à moi , vous aurez contre la demande que je formerais, moi ou mes successeurs, une exception pour vous défendre, mais, si vous perdez la possession, vous n’aurez pas d’action, même contre moi. Pour avoir une action , il faudrait que vous eussiez juré que la chose est à vous.

C’est ce que dit ici Ulpien et ce qu’il répète avec plus de développement dans un autre passage, L. 9, § 7, Z. il , pr. et § 1, Z)., De jure jurando : “ Si petitor juravit, possessore deferente, Tem suam esse , actori dabitur actio , sed hoc duntaxat adversus eum qui jusjurandum detulit, eosque qui in ejus locum successerunt. Cæterum adversus alium si velit prærogativa jurisjurandi uti, nihil ei proderit. — Sed si possessori fuerit jusjurandum delatum, juraveritque rem petitoris

DIG., ŸI , 2, DE PVRLICIAN A IN REM ACTIONE, l. 7, J 7. 1*99

non esse, quamdiu quidem possidet, adversus eum qui delulit jusjurandum , si petat, exceptione jurisjurnndi utetur; si vero amiserit possessionem, actionem non habebit, ne quidem si is possideat, qui ei jusjurandum detulit; non cnim rem suam esse juravit, sed ejus non esse. — Pçoinde si , quum possideret, deferenle petitore rem suam esse juravit, consequenter dicemus, amissa quoque possessione, si is qui detulit jusjurandum nactus sit possessionem , actionem in factum ei dandam. Et fructus perceptos ex re, quam meam esse juravi, restitui mihi placuit; sed et partum editum, fetusquc pecorum restituendos constat post jusjurandum delatum. » — > « Si le demandeur, à qui le possesseur a déféré le serment, a juré que la chose est à lui , une action sera donnée à ce demandeur; mais seulement contre celui qui a déféré le serment et ceux qui lui ont succédé. Au. reste, s’il voulait user contre un autre de l’avantage de ce serment, il ne lui servirait à rien. — Si le serment a été déféré au possesseur , et qu’il ait juré que la chose n’est pas au demandeur, tant qu’il possédera il pourra employer l’exception du serment contre la demande que viendrait à former celui qui a déféré le serment; mais, s’il perd la possession, il n’aura pas d’action, quand môme celui qui a déféré le serment serait aujourd’hui le possesseur; car il n’a pas juré que la chose est à lui, mais qu’elle n’est pas à son adversaire. — En conséquence, si le défendeur, pendant qu’il possédait, a, sur la délation du demandeur, juré que la chose est sienne, nous aurons raison de dire que, si la possession par lui perdue est parvenue à celui qui a déféré le serment, il faudra donner à celui qui a juré une action in factum. On a décidé qu’il fallait aussi me restituer les fruits perçus de la chose que j’ai juré être mienne, ainsi que le part de l’esclave et le croît des animaux nés depuis le serment déféré. »

500 DIG., VI, 2, DE PUBUCIANA IN BEN ACTION E y !.. 7, § 7.

Quelle sera cette action accordée à celui qui a juré que la chose est à lui?

C’est une action in factum , dit Ulpien dans le texte que nous venons de citer. Cette action in factum sera ainsi conçue : Si par et Aulion Ayerium, Numerio Negidio defe rente, juravisse fundum Cornelianum suum esse ex jure Quiritium , neque is fundus restituetur , quanti ea res erit N. Negidium A. Ayerio condamna . On voit que 1 ’mtentio est non pas in jus, mais in factum. Le juge aura à examiner non le point de droit, si la propriété du fonds est au demandeur, mais le point de fait, s’il a prété le serment déféré par son adversaire, savoir s’il a juré que cette propriété est à lui. « Non aliud quæritur quam an juratum sit, » dit Ulpien, L. 5, §2, D ., De jurejurando. « Jurejurando dato,... actor actionem adquirit, in qua hoc solum quæritur an juraverit, » dit-il encore, L. 9, § 4, eod.

Cette action amène le même résultat que Yactio in rem qu’elle vient remplacer, savoir restitution de la chose, des fruits et autres accessoires , comme nous venons de le voir. C’est donc une sorte d 'action utile par rapport à l’action primitive qu’elle supplée. Cette épithète lui est donnée par Tryphonin, L . 29, D.y De jurejurando, dans le cas du serment déféré sur une question d’obligation, et par Ulpien, L. 13, § 4, dans le cas du serment déféré sur la question de propriété : « Julianus ait eum qui juravit fundum suum esse , post longi temporis præscriptionem etiam utilem actionem habere. » C’est probablement cette action réelle utile qui est appelée publicienne dans notre L. 7, § 7.

Toutefois le texte de la L. 13, § 4, De jurejurando, que nous venons de transcrire, et qui complique l’hypothèse du serment en y ajoutant celle de la prœscriptio longi temporis , a donné lieu à de grandes difficultés d’interprétation.

D1G., VI, 2, DE PUBUCIANA U Y REM ACTION E , L. 7, g 7. 501

Quelques auteurs (4) pensent que celui qui a juré que la chose est à lui, a dès lors une action in factum ou même publicienne, mais seulement contre celui qui lui a déféré le serment; et que, si la possession, qu’il avait déjà ou qu’il a appréhendée depuis, a duré dix ou vingt ans de manière à lui procurer la prescription loncji temporis , il aura, s’il vient ensuite à la perdre, une action réelle utile contre tout possesseur (2).

Même parmi les auteurs qui n’admettent pas qu’une usucapion ou prescription puisse procéder ex causa judicati au profit du demandeur que le juge de la revendication a déclaré propriétaire (3), il y en a (4) qui pensent que le serment peut être une justa causa usucapionis ou prœsci'iptionis , parce qu’il constitue une sorte de transaction. Celui qui a juré, observent-ils, peut se dire : quand même mon adversaire aurait été le véritable propriétaire, en me déférant le serment, il a consenti à me céder son droit sous la condition que je prêterais ce serment.

11 resterait à expliquer pourquoi, si je puis usucaper ou près-

(1) Entre autres, Gluck, t. VIII, p. 374, 375; t. XII, p. 246. Cetic opinion avait été professée par Bariole et Paul de Castro.

(2) Cette explication peut s’appuyer sur une scholie du texte des Basiliques qui correspond à notre L. 43, § 1 (liv. XXII, tit. 5, schol. y ou 4, 3® alinéa, t. II, p. 540, éd. Heimb.) : MàXXov 8ï yp) j Xéyeiv, Sti 7rapa*/pyjp.a piv f/ei txytùvr\v xoccà tou e7raYaYOvxoç • p.£T& 8s r?jv ypovi'av 7rapaYpacp^v , <bç Xovrcov Siic xvjç ypoviaç yp^asto; Sî<77r6<xaç , eyei ouriXtav h (isp.. — « 11 faut plutôt dire qu’il a sur-le-champ une action contre celui qui a déféré le serment, et qu’après la prescription de long temps, comme ayant désormais acquis la propriété par la longue possession , il a l’action réelle utile. »

(3) Vov. ci-dessus, p. 465.

(4) Comme K. Sel!, Dingl. Rechte, t. 1, p. 185.

502 DIG., VI, 2, DE PUüUClANA IN HEM ACTION E , L. 7, § 7.

crire, l’action publicienne que j’ai en attendant ne m’est donnée que contre celui qui m’a déféré le serment : je devrais l’avoir contre toutes les, personnes contre qui j’aurai cette autre action réelle utile après la prescription accomplie, sauf à me voir repoussé par l’exception justi dominii , si je la dirigeais contre le propriétaire.

Pour moi , je ne pense pas que le serment sur la question de propriété puisse, plus que le jugement, fonder une juste cause d’usucapion ou de prescription, puisque les textes que nous avons cités en restreignent les effets entre les parties.

D’autres interprètes (1) disent qu’il s’agit d’un possesseur qui, après avoir accompli la prescription de long temps, a été actionné en revendication par le propriétaire, et, sur la délation de celui-ci, a juré que la chose est à lui. Sa longue possession lui fournissait déjà une exception fprœscriplio ) pour repousser la revendication du propriétaire; son serment lui procurera une action utile, non in rem , mais in factum , s’il vient à perdre la possession, mais seulement contre celui qui lui a déféré le serment, s’il le trouve en possession.

Cette explication ne me paraît pas fondée. Le possesseur qui pouvait invoquer la prœscriptio loncji temporis , avait indubitablement une action réelle , ne fût-ce que l’action publicienne , qui lui compétait déjà avant la prescription et que celle-ci a rendue efficace même contre le propriétaire. L’action beaucoup plus bornée que lui procurerait le serment aurait donc peu d’intérêt pour lui.

Suivant une quatrième opinion ^2), Julien veut dire que le demandeur qui a juré que la chose est à lui, pourra intenter une action efficace ( utilis ) contre le possesseur, même après

(1) Ant. Favre, Ration, ad h. I. 13, § 1.

(2) Pothier, Pand., tit. De jurejurando, n. 37.

que celui-ci aura achevé le temps requis pour la prœscriptio longi temporis, parce que le serment, comme la litiscontestation (1), interrompt la prescription de long temps (2), de même qu’à l’instar de la litiscontestation il rend perpétuelle une action temporaire. Ulpien, Z. 9, § 3, D De jurejur. : « Si is qui temporaria actione mihi obligatus erat, detulerit jusjurandum, ut jurem eum dare oportere, egoque juravero, tempore non liberatur, quia post litem contestatam cum eo perpetuatur adversus eum obligatio. »

Enfin une cinquième explication (3) suppose ta revendication intentée contre un possesseur qui nie la propriété du demandeur, et qui peut d’ailleurs invoquer la lomji temporis prœscriptio . Au lieu d’opposer cette prescription, au lieu d’attendre que le demandeur prouve sa propriété, il défère à celui-ci le serment. Le demandeur, ayant ainsi juré que la chose est à lui , a dès lors une action dont le succès est assuré

(1) La litiscontestation n’interrompt pas l’usucapion (voy. ci-dessus, p. 491), mais elle interrompt la prescription de long temps.

(2) Cette opinion peut s’appuyer sur le premier paragraphe de la scho-

lie déjà citée : Tout’ esxi, npoi; xrj Stpéxxa iv syei xal x^,v ouxtXtav, vjxot v itxcpaxxoup.. T7,v yotp Sipexxau îv £èa eyu, wç îvxE^ooirrsuôsvxoç tou j^covou T°u £p*ou Ôo'aewç. *0 yàp opxoç puku.eîtou 7cpoxaxap^tv

xal îvxe^ouxeuei xov j^povov. — « C’est-à-dire, outre l’action in rem directe, il a aussi l’action utile ou l’action in factum. En effet, il a l’action v directe in rem, comme ayant interrompu le temps par la prestation de serment; car le serment imite la litiscontestation et interrompt le temps (la prescription de long temps). »

Le second paragraphe de cette scholie répète la même explication à peu près dans les mêmes termes.

(3) Elle était déjà citée par Paul de Castro (voy. Ant. Favre, l. c., qui la combat); elle a été exposée par Bardai, ad tit. Pand ., De jurejur., sub h. I. (dans le Thesaur. jur. rom. d’Otto, t. III, p. 942) , et reproduite par M de Savigny, System , t. VII, p. 68.

(i utilem actionem ), malgré la prescription qu’aurait pu opposer le défendeur ( post longi temporis prœscriptionem etiam). Car la délation de serment sur la question de propriété, sans addition ni réserve, renferme une renonciation à la prescription de long temps , puisque le défendeur par cette délation a mis entre les mains du demandeur la décision absolue de la contestation tout entière.

Il est bien difficile de savoir au juste quelle était la pensée de Julien, suivie par Ulpien. S’il fallait absolument prendre un parti, j’adopterais l’une de ces deux dernières explications.

§8. In Publiciana actione § 8. On observera dans l’acotnma eadem crunt, quæ et in tion publicienne tout ce que rei vindicatione diximus. nous avons dit pour la revendi-

cation.

L’action publicienne ne diffère de la revendication que sous le rapport du fondement sur lequel elle repose et de la preuve quelle exige. (Voy. ci-dessus, p. 427 et suiv.)

A tous autres égards ces deux actions se ressemblent tout à fait. Ainsi appliquez à la Publicienne tout ce que nous avons vu dans le titre précédent concernant la responsabilité du dol , de la faute, de la demeure, la restitution des fruits et autres accessoires, le remboursement des impenses, etc.

C’est une conséquence du principe posé ci-dessus 6, et une application de cette maxime énoncée par Paul, Z. 136, Z)., De reg. jur. : « Bona fides tantumdem possidenti præstat , quantum veritas , quoties lex impedimento non est. » Cujas (1), après avoir constaté cette conformité des règles de la Publicienne et de la revendication, ajoute : « Concurrit cum Publiciana interdictum Publicianum, cujus quidem nullo

(1) Ad h. L (t. VII, p. 349).

DiG., VI, 2, DE PUBLIC1ANA IN REM ACTIONE, L. 7, § 9. 505

loco fit mentio, sed eadem utilitas exigit ut introducatur; nam, quum sit vindicatio utilis Pnbliciana , quæ est quasi de proprietate, debet etiam de possessione dari interdictum, hoc est, ei cui datur Publiciana, quæ est quasi de proprietale, debet etiam de possessione dari interdictum; si quasi proprietatem possum vindicare, cur non vindicabo possessionem , quod fit per interdictum? »

Certainement celui qui a l’action publicienne doit avoir un interdit; mais il n’a pas besoin d’un interdit particulier, il a les interdits possessoires ordinaires, Uti possidelis, Utrubi, Unde vi, qui sont donnés à tous ceux qui ont la possession , propriétaires ou non. Il est étonnant que Cujas ait imaginé qu’un interdit spécial était ici nécessaire, tout en remarquant qu’il n’en est fait mention nulle part. 11 argumente de ce que ceux qui ont une action réelle spéciale pour une maison superficiaire ou pour un fonds vectigal ont aussi un interdit spécial; mais cet argument n’est pas concluant. Ces personnes n’ayant pas la possession de la chose corporelle même, mais plutôt une quasi-possession d’un droit sur celte chose, non ipsius rei possessionem , sed juris quasi possessionem, ne pouvaient avoir directement les interdits qui compétent au possesseur; il a donc fallu les leur donner utilement (1). Mais celui qui a l’action publicienne a véritablement la possession de la chose corporelle, possidet animo domini; il est donc littéralement dans le cas des interdits possessoires ordinaires.

§ 9. Ilæc actio et heredi et § 9. Cette action compète et in {a) honorariis successoribus à l’héritier et aux successeurs coinpetit. prétoriens.

(a) V.; H. suppriment in, avec raison.

(I) Voy. l’Introduction, n"118 et 121 .

L’action publicienne passe aux successeurs , soit civils , soit prétoriens, de celui à qui elle compétait.

Pourquoi n’a-t-on pas fait la même observation pour la rei vindicatio dans le titre précédent?

C’est, dit Cujas (1), parce que l’héritier a la revendication, non comme héritier du propriétaire, mais comme propriétaire lui-même : non quasi heres, sed suo nomme uti potest, dit Paul, L. 12, § 6, D., Ad eahibendum, à propos de l’action ad exhibendum, qui suit à cet égard la même règle que la revendication.

Mais, pour la Publicienne, il y avait ici une raison de dire qu’elle passe aux héritiers et autres successeurs, car elle n’a lieu que dans les cas où l’usucapion procède; or on pouvait douter si l’usucapion commencée était interrompue par la mort, ou continuait en faveur de l’héritier. Comme on a décidé que l’usucapion commencée continue après la mort du possesseur, même pendant que personne ne possède, l’hérédité étant encore jaccnte, il en est résulté que l’action publicienne passe à l’héritier, sans qu’il y ait à considérer s’il est lui-même de bonne ou de mauvaise foi; car, malgré sa mauvaise foi, la possession commencée de bonne foi par le défunt le conduirait h l’usucapion et lui donnerait en attendant droit à l’action publicienne, comme nous verrons ci-après § 12.

§ io. Si ego non emero, sed § io. Si l’achat a été fait non servus meus, habebo Publicia- par moi , mais par mon esclave, nam. Idem est, et si procurator j’aurai la Publicienne. Il en est meus , vel tutor, vel curator, vel de même si l’achat a été fait par quis abus negotium meum ge- mon procureur, ou mon tuteur, rens emerit. ou mon curateur, ou tout autre

qui gère mon affaire.

Pour que j’aie l’action publicienne, il importe peu que la

(1) Ad h. I. (t. VH, p. 350).

possession de la chose m’ait été acquise par moi-même ou par un autre (1).

Ainsi mon esclave a acheté et s’est fait livrer une chose, je pourrai usucaper, et si je perds la possession j’aurai l’action publicienne, soit qu’il ait fait cet achat pour son pécule ( peculiari nominc), ou pour moi (domini no mine), avec cette différence cependant que, dans le premier cas, l’usucapion commencera tout de suite, quoique j’ignore l’acquisition de la possession, la volonté (animus) de l’esclave suppléant ici complètement la mienne, et que, dans le second cas, l’usucapion ne commencera que quand j’aurai connaissance de cette acquisition.

De même, si mon mandataire, mon gérant d’affaires, mon tuteur, mon curateur, achètent une chose pour moi et en prennent possession en mon nom, l’usucapion, et partant le droit à l’action publicienne, courront à mon profit, dans le cas du procureur, soit mandataire, soit simple gérant d’affaires, du moment que j’aurai eu connaissance de l’acquisition, et, dans le cas du tuteur ou curateur, du moment même de l’acquisition, sans attendre que j’en aie eu connaissance, la volonté de mon tuteur ou curateur remplaçant de tout point la mienne.

JJ ii. Prætor ait : Qui bona fide émit. Non igitur omnis einptio proderit, sed ea quæ bonam fidein habet. Proinde hoc(a) sufficit, me bonæ fidei emptorem fuisse, quamvis non a domino (6)

(а) H. : hie.

(б) V. : a non domino.

JJ ii. Le préteur dit : Celui qui a acheté de bonne foi. Ce n’est donc pas tout achat qui me servira, mais seulement celui qui aura eu lieu de bonne foi; par conséquent, il suffit que j’aie été un acheteur de bonne foi, quoique j’aie acheté de quelqu’un qui * n’était pas propriétaire de là

(I) Introduction, nos 7 et 23.

cmeriin, licel illecallido consilio chose et qu’il me l'ait vendue de vcndiderit ; nrque enim dolus mauvaise foi , car le do] du vcnvcnditoris mihi nocebit. dcur ne me nuira pas.

La bonne foi est la croyance où est l’acheteur que le vendeur avait le droit d’aliéner, soit comme propriétaire, soit comme fondé de pouvoir du propriétaire. Modestin , L. 109, D., De verb. sign. « Bonæ fidei emptor esse videtur, qui ignoravit eam rem alienam esse, aut putavit eum qui vendidit jus vendendi habere, puta procuratorem aut tutorem esse. »

Il suffit que l’acheteur soit de bonne foi, quoique le vendeur ne le soit pas : le dol du vendeur ne nuit pas à l’acheteur, à moins que ce dolus ne constitue un furlum, ce qui arrit era si la chose vendue est mobilière (1) ; car, ayant contracté le vice de res furtiva, elle ne sera plus susceptible d’usucapion ni d’action publicienne. Ce n’est donc qu’aux immeubles que s’appliquera l’observation que fait Ulpien dans notre texte et ce qu’il dit ailleurs, L. 5, D., De divertis temporalibus prœscriplion ibus : « An vitium auctoris, vel donatoris, ejusve qui mihi rem legavit, mihi noceat, si forte auctor meus justum initium possidendi non habuit, videndum est. Et puto neque nocere, neque prodesse; nam denique et usucapere possum quod auctor meus usucapere non potuit. » — *■ Voyons si le vice de mon vendeur, ou de mon donateur, ou de celui qui m’a légué la chose , me nuira , par exemple si mon auteur n’a pas eu un juste commencement de possession. Je pense que ce vice ne doit ni me nuire, ni me servir; car je puisusucaper ce que mon auteur ne pouvait pas usucaper. »

La bona fides est un élément de l’acquisition de la possession ad usucapiendum , et non une condition qui doive ac-

(1) Gaius, Instit., comm. 1, § 50.

compagner cette possession dans toute sa durée , comme quand il s’agit de l’acquisition des fruits.

Quelques auteurs ont tiré argument de notre paragraphe pour établir que l’action publicienne appartenait au possesseur de bonne foi et non à celui qui avait la chose in bonis. J’ai tâché de réfuter cette opinion ci-dessus, p. 435-439, et p. 445-450; j’y renvoie le lecteur.

Je me contenterai de rappeler ici que les conditions de l’action publicienne telles que Gaius les indique et la formule de cette action telle qu’il la rapporte (1) exigent seulement que le demandeur ait eu une possession propre à le conduire à l’usucapion. C’est ce qui a lieu et dans le cas où une chose mancipi a été simplement livrée soit a domino , soit a non domino, et dans le cas où une chose mancipi ou nec mancipi a été livrée a non domino . Gaius n’exige pas que la chose livrée soit mancipi ; car, lorsque celui qui livre n’est pas propriétaire, la tradition d’une chose, même nec mancipi confère seulement la possessio ad usucapiendum . Mais d’un autre côté il n’exige pas que celui qui livre soit non dominas ; car, si la chose livrée est mancipi , fut-elle livrée par le propriétaire, la tradition ne conférerait que la possession ad usucapiendum .

Remarquez d’ailleurs que la prétention du demandeur et la preuve qu’il aura à fournir à l’appui seront toujours les mêmes , qu’il soit simplement bonœ fidei possessor , ou qu’il ait la chose in bonis : il aura seulement à prouver que la chose lui a été livrée exjusta causa, emptionis ou autre. Si le défendeur soutient que le demandeur a acheté sciemment de quelqu’un qui n’est pas propriétaire, ce sera à lui à prouver

(!) Voy. ci-dessus, p. 429.

celte mauvaise foi du demandeur, et non pas à celui-ci à prouver sa bonne foi.

§ ia. In hac actione non oberit mihi, si successor aum, et ilolo feci, quutn is, in cujus locum sitccessi, bona fide eniissel, nec proderit (a) si dolo careo , quum emptor, cui successi, dolo fècisset.

(a) H, Intercale : et.

fl faut entendre ici par successor un héritier ou autre successeur universel, par exemple un bonorum possessor. Comme il prend la place du défunt et que sa possession est réputée, non une nouvelle possession, mais la continuation de celle du défunt, et comme la mauvaise” foi qui survient pendant le cours de la possession ne nuit ni à l'usucnpion ni à l’action publicienne, l’héritier pourra intenter celte action, quoiqu’il soit de mauvaise foi , pourvu que le défunt ait commencé de bonne foi à posséder. Réciproquement, la bonne foi de l’héritier ne lui servira pas, si son auteur était de mauvaise foi.

§ i3. Sed eniin si servus § i3. Si c’est mon esclave qui meus omit, dolus ejus crit spec- a acheté, on considérera son dol tandüs, hoti meus, vel contra. et non le mien , ou réciproquement.

La règle posée ici par Ulpien, que, dans l’achat fait par mon esclave , il faut avoir égard à sa mauvaise foi et non h la mienne, ou réciproquement, 'c’est-à-dire prendre en considération sa bonne foi et non la mienne, cette règle a besoin d’être précisée par quelques distinctions (I).

12. Dans cette action, si je suis successeur, je ne souffrirai pas de ce que j’ai commis un dol, lorsque celui auquel j’ai succédé avait acheté de bonne foi; et je ne profiterai pas de ce que je suis exempt de dol , lorsque l’acheteur auquel j’ai succédé avait commis uu dol.

(4) Voy. Paul, L. 2, § 40-14, D., Pro emptore. — Conf. Cujas, Comm.

D’abord il est certain que la mauvaise foi de l’esclave acheteur nuira toujours au maître, même de bonne foi, en rendant impossibles pour lui l’usucapion et l’action publicienne.

Mais, si l’esclave acheteur est de bonne foi, cela suffira-t-il pour procurer au maître ces deux avantages?

Non, il faut encore que le maître ne soit pas de mauvaise foi au moment où doit commencer le cours de l’usucapion.

Mais quel est ce moment ?

Rappelons-nous que, pour la chose achetée par l’esclave peculiari nomine y l’usucapion commence sur-le-champ au profit du maître , quoique celui-ci ignore l’acquisition , tandis que, pour la chose achetée par l’esclave nomine domini , c’est-à-dire par l’ordre du maître, I’usucapion ne commence qu’au moment où le maître a connaissance de l’achat et de la tradition.

Par conséquent, si, au moment où l’esclave achète de bonne foi une chose pour son pécule et se la fait livrer, le maître, qui en a connaissance, sait en même temps que la chose achetée n’appartient pas au vendeur, l’usucapion ne pourra pas courir à son profit , parce que sa possession est de mauvaise foi à so début. Mais, si le maître n’a connaissance de cet achat que plus tard, bien qu’au moment où il l’apprend il sache que la chose est à autrui , sa mauvaise foi survenant pendant le cours d’une usucapion qui a commencé dès l’instant que la possession lui a été acquise par la tradition faite à l’esclave, n’empêchera pas l’usucapion de s’accomplir.

Au contraire, dans l’achat fait de bonne foi par l’esclave au nom du maître , l’usucapion ne commence au profit de celui-ci qu’à l’instant où il a connaissance de l’acquisition; il

in lib. LIV Pauli ad Edict. (t. V, p. 727); — Comm. ad h . I. 7, § 13 (t. VII, p. 352). — Pothier, Pand ., tit. De usurp. et usuc., n. 86-88.

512 DIG., VI, 2, DE PUBLICIANA IN REM ACTION E , t. 7. g 14.

faut donc qu’au moment où il l’apprend il ignore que la chose est à autrui; s’il le sait, il ne pourra pas usucaper, puisque sa mauvaise foi coïncide avec l’instant où la possession , qui lui est déjà acquise, commence à compter pour l’usuCapion.

Ce que nous venons de dire de l’achat fait par l’esclave s’applique également à l’achat fait par le fils de famille.

§ \l\. Publiciana tempos emp- § i4. La Publicienne se raptionis commet , et ideo neque porte au temps de l’achat, et par quod ante emptionem , neque conséquent ni le dol qui a eu quod postca dolo malo factum lieu avant l’achat, ni celui qui a est, in bac actione (a) deduci, eu lieu depuis, n’est pris en con- Pomponio videtur. sidération dans cette action (t),

(a) V , H. : hanc aelhntm. Suivant PompOniuS.

C’est au moment de l'achat que la bonne foi est requise. Il n’y a pas à s’enquérir si l’on a été de bonne ou de mauvaise foi avant ou après.

Par ce moment de l’achat, tempm emptionis, il faut entendre le moment de l’achat consommé par la tradition, car le jurisconsulte va bientôt expliquer (§ 16) que la bonne foi est requise chez l’acheteur et à l’instant du contrat et à l’instant de la tradition.

La mauvaise foi qui survient après la prise de possession n’empéche ni l’usucapion, ni l’action publicienne. Aussi, après avoir succombé en intentant la revendication et avoir ainsi appris qu’on n’est pas propriétaire , peut-on intenter encore l’action publicienne. Julien, L. 39, § 1, D., De evict. (2).

Ici se présente une question que je ne trouve traitée par aucun auteur, et qui cependant me parait aussi importante que difficile.

(t) Hulot traduit : « ainsi le dol antérieur ou postérieur à la vente ne forme point l’objet de cette action. »

(2) Voy. ci-dessus , p. 444, note 2.

Celui qui, sachant aujourd’hui que la chose n’appartenait pas à son vendeur comme il l’avait cru, intente néanmoins valablement l’action publicienne, et obtient ainsi la restitution de la chose, pourra-t-il continuer l’usucapion qu’il avait corn-' mencée?

La négative semble, au premier abord, incontestable en présence des textes suivants :

Paul, L. 15, § 2, D .> Densurp. et usucap. : « Si quis bona fide possidens, ante usucapionem amissa possessione, cognoverit esse rem alienam , et iterum nanciscatur possessionem, non capiet usu, quia initium secundæ possessionis vitiosum est. » — « Si quelqu’un qui possédait de bonne foi , ayant perdu la possession avant l’usucapion , a appris que la chose est à autrui et acquiert de nouveau la possession , il n’usucapera pas , parce que le commencement de la seconde possession est vicieux. »

Julien, L. 7, § A , Z)., Pro emptore : « Qui bona fide alienum fundumemit, et possessionem ejus amisit, deinde eo tempore apprehendit, quo scitrem alienam esse, non capiet longo tempore ( originairement : usu) , quia inilium secundæ possessionis vitio non carebit. Nec dissimilis (4) est ei , qui

(i)ll y a nec similis dans le manuscrit de Florence ; mais tous les autres manuscrits portent nec dissimilis , et cette leçon est généralement préférée avec raison. Cujas l’a adoptée dans deux de ses ouvrages, Comment. in libr. XXIII Quœst. Papin.,ad L. 44, § 2, De usurp. (t. IV, p. 381), et Observ ., XXIII, 35 (t. III, p. 639). Mais, dans un autre endroit, Comment, in lib. XLIV Digest. Juliani, ad l. 7, § 4, Pro emptore (t. VI, p. 318 ), il conserve la leçon florentine, pensant que Julien, quoiqu’il incline ordinairement vers les opinions des Sabiniens, avait suivi ici le sentiment des Proculiens, qui u’exigeaient la bonne foi qu'au moment de la vente, et non au moment de la tradition.

Pothier, après avoir annoncé sa préférence pour la version nec dissi-

emptionis quidem tcmpore putat fundum vendentis esse, sed, quum traditur, scit alienum esse. Quum eniin semel amissa fuerit possessio , initium rürsus recuperatæ possessionis spectari oportet. Quare si eo tempore redhibealur homo , quo emptor (1) scit alienum esse, usucapio non conlingit, quamvis, ante quam venderet, in ea causa fuerit, ut usucaperet. Idem juris est in eo, qui, de fundo dejectus, possessionem per interdictum recuperavit, sciens jam alienum esse. » — « Celui qui a acheté de bonne foi le fonds d’autrui et en a perdu la possession, puis l’a reprise dans un temps où il sait que la chose est à autrui, ne l’acquerra pas par le long temps (par l’usucapion), parce que le commencement de la seconde possession n’est pas exempt de vice. 11 ne diffère pas de celui qui, au moment de l’achat, pense que le fonds est au vendeur, mais qui, lors

de la tradition, sait que ce fonds est à autrui. Car, une fois que

la possession a été perdue, il faut considérer le commencement de la possession recouvrée. Aussi, quand il y a rédhibition d’un .esclave dans un temps où le vendeur sait qu’il est à autrui, l’usucapion n’a pas lieu, quoique, avant de vendre, il fût en position d’usucaper. Il en est de même de celui qui , expulsé d’un fonds, en a recouvré la possession au moyen d’un interdit, sachant maintenant qu’il est à autrui. »

milis, dit aussi qu’on peut conserver la leçon nec similis , en l’expliquant comme Cujas.

Mais cette explication me paraît inadmissible ; car nous allons voir dans un instant (§17 de notre L. 7) que Julien lui-même exigeait positivement la bonne foi et au moment de l’achat et au moment de la tradition.

Il faut donc suivre la leçon de la Vulgate, ncc dissimilis , qui est d’ailleurs appuyée par le passage correspondant des Basiliques.

(1) Lisez venditor. — Cujas (t. VI, p. 318) conserve emptor , en disant que le vendeur primitif devient à son tour, en quelque sorte, acheteur par la rédhibition, en recevant la chose et en remboursant le prix.

Il résulte bien positivement de ces textes que le possesseur qui, étant en position d’arriver à l’usucnpion, perd la possession , et la recouvre à une époque où il n’est plus de bonne foi , ne peut plus usucnper, parce que son ancienne possession a été interrompue et que la nouvelle n’a pas commencé de bonne foi.

Cette règle s’applique soit que l’ancien possesseur rentre en possession de lui-même , soit que celte possession lui soit transférée par le nouveau possesseur (comme dans le cas de la rédhibition) , soit qu’elle lui soit restituée par ordre du juge (comme dans le cas de l’interdit Uncfe vt).

Pour que l’usucapion ait lieu, il faut que la bonne foi existe au commencement de la nouvelle possession : alors l’usucapion courra à partir de cette nouvelle prise de possession, mais toujours en vertu de l’ancienne cause ( pro emptore, pro donato , etc. ), qui avait motivé la première prise de possession ; et si cette nouvelle possession vient à être perdue avant l’accomplissement de l’usucapion , il y aura lieu à l’action publicienne.

Il semble donc que la question que j’ai posée relativement à l’action publicienne est ainsi tranchée, et qu’on peut dire :

Si celui qui rentre en possession par ordre du juge, dans l’action publicienne, est encore de bonne foi, l’usucapion procédera en vertu du titre primitif, mais seulement à partir de la nouvelle possession, l’ancienne ne comptant plus à cause de l’interruption.

S’il n’est plus de bonne foi , il ne pourra plus arriver à l’usucapion, ni par l’effet de son ancienne possession, qui est interrompue , ni par l’effet de sa nouvelle possession , qui n’a pas commencé de bonne foi.

Toutefois ce dernier résultat me semble bien étrange. Voilà un possesseur que sa mauvaise foi survenue après la pnsses-

516 D1G., VI, 2, DE PUDLICIANA IN REM ACTIONEyUl , §§ 15, 16.

sion commencée n’aurait pas empêché d’achever l’usucapion, et quelle n’empêche pas non plus d’intenter l’action publicienne : et, pourtant quand il aura triomphé et sera rentré en possession en vertu d’une sentence qui le considère comme ayant achevé l’usucapion , il ne pourra ni continuer, ni recommencer cette usucapion que le juge a réputée accomplie en sa faveur. L’analogie de l’interdit Unde vi n’est pas complètement exacte. L’interdit vous fait recouvrer simplement la possession , parce que vous en avez été dépouillé par violence ; l’action publicienne vous la fait recouvrer, parce qu’on vous considère comme propriétaire, en vertu d’une usucapion qu’on tient pour achevée. Comment, en partant de ce fondement, ne vous mettrait-elle pas à même de compléter réellement cette usucapion qu’elle suppose accomplie? Comment ne vous replacerait-elle pas in causa usucapiendi? Autant de fois que ce possesseur perdra la possession, autant de fois il pourra intenter de nouveau l’action publicienne, et se faire remettre en possession par l’effet de cette fiction favorable d’usucapion; et cette qualité de propriétaire qu’on lui supposera toujours, il ne pourra jamais l’acquérir réellement!

En l’absence de tout texte relatif à ce point délicat, je ne puis proposer ces réflexions qu’avec une extrême défiance.

§ i5. fionam autem fidem so- § i5. Cette action s’attache lius emptoris conlinet. 5 la bonne foi de l’acheteur seul.

La règle ici énoncée est développée dans les paragraphes qui précèdent (§ 11, v. proinde , § 12, § 13) (1).

§ iG. Ut igitur Publiciana § 1 6. Ainsi donc , pour que la competat, hæc debent concur- Publicienne compèle, il faut le

(I) Voy. ci-dessus, p. 607-510.

L)IG. , VJ, 2, DE PUBLIC IA N À IN REM ACTION E , L. 7, g 17. 517

reie , ut et bona fidequis emerit, et ei res empta eo nomine sit tradita. Cælerum ante traditionem, quainvis bonæ fidei quis emptor sit, experiri Publiciana non poterit.

concours de ces deux conditions :

que vous ayez acheté de bonne foi et que la chose achetée vous ait été livrée à ce titre. Du reste, on ne peut pas intenter l’action Publicienne avant la tradition, bien qu’on soit acheteur de bonne foi.

Il faut, pour intenter l’action publicienne, avoir acheté de bonne foi, aux termes de l’édit (1)» Cela est indispensable , mais cela ne suffit pas; car il faut être dans une position telle qu’on eût acquis la propriété , si le vendeur avait eu le droit de la transférer. Il faut donc que la chose vous ait été livrée en vertu de cette vente. La clause de l’édit : id quod traditur ex jus ta causa , s’applique au cas de l’achat spécialement exprimé dans cet édit, comme aux autres cas non expressément mentionnés.

§ 17. Julianus libro septimo Digestorum scripsit, traditionem reicmptæopertere bona fidefieri, ideoque, si sciens alienam possessionem apprehendit , Publiciana eum ex [Kir i ri non posse , quia usucapere non potent. Nec quisquam pulet, hoc nos existiinare, sufficere initio traditionis ignorasse rem alienam , uti quis possit Publiciana experiri, sed oportere et (a) tune bonæ fidei emptorem esse.

[a) V. : ctiam.

§ 17. Julien a écrit, livre VII de son Digeste , qu’il faut que la tradition de la chose achetée se fasse de bonne foi. En conséquence, si l’on appréhende la possession d’une chose, sachant qu’elle est h autrui , on ne peut pas employer l’action Publicienne , parce qu’on ne pourra pas usucaper. Et qu’on n’entende pas notre pensée en ce sens qu’il suffit, pour pouvoir user de laPublicienne, d’avoir ignoré à l’instant de la tradition que la chose était à autrui , mais en ce sens qu’il faut avoir été acheteur de bonne foi môme alors.

L’édit du préteur, vraisemblablement calqué sur les lois

(1) Voy. ci-dessus, p. 4 46 et p. 507.

518 DJG., VI, 2, DE PUBLICIANA IS HEU ACTIOSE, L. 7, § 17.

qui avaient réglé l’usucapion, contenait la mention spéciale du cas d’achat de bonne foi ( quod'hona fîcfe émit), indépendamment de la mention générale de tradition pour une juste cause ( qitnd ex jus ta causa traditur) (1).

Quelques jurisconsultes (sans doute les Proculiens) en avaient conclu que l’acheteur devait être de bonne foi au moment de l’achat, cl qu’il n’avait pas besoin de l’être au moment de la tradition, tandis que, hors le cas d’achat, la bonne foi est requise au moment de la tradition seulement.

Les Sabiniens, au contraire, tout en admettant que la bonne foi est exigée au moment de l’achat, l’exigeaient aussi lors de lu tradition.

C’est l’opinion des Sabiniens qui a prévalu, comme nous l’apprend Ulpien dans un fragment tiré du même livre ( Ubro XVI ad Ediclum) que le nôtre, savoir la Z. 10 , pr.t D. , De usurp. cl usucap. : ■■ Si aliéna rcs bona fide empta sit, quæritur, ut usucapio currat, utrum emptionis initium, ut bonam fidem habeat, exigimus, an traditionis. Et obtinuit Sabini et Cassii sententia, traditionis initium spectantium. » — « Si la chose d’autrui a été achetée de bonne foi , on demande si nous exigeons, pour faire courir l’usucapion, que la bonne foi ait existé à l’instant de l’achat ou à l’instant de la tradition. L'opinion qui a prévalu est celle de Subinus et de Cassius, qui considéraient le temps de la tradition. «

Ces mots : traditionis initium spectantium , doivent être entendus comme s’ils étaient précédés de ctiam : « qui considéraient aussi le temps de la tradition. »

C’est ce qui résulte de la manière dont s’exprime Ulpien dans notre texte. Julien avait écrit que la bonne foi devait

(I) Voy. le princip. de la L. 1, le § H do la pré3enle L. 7, et ce que j ai dit p. -lis, Ü9 et 507 510.

exister chez l’acheteur au moment où la tradition lui est faite, autrement, entrant en possession avec la connaissance que la chose est à autrui, il n’aurait pas l’action publicienne, puisqu’il ne pourrait pas usucaper. Ulpien , en approuvant cette décision de Julien, cherche à prévenir un malentendu : on ne doit pas, observe-t-il, entendre ce que nous disons en ce sens qui/ suffit, pour exercer l’action publicienue, d’avoir été de bonne foi lors de la tradition, mais en ce sens qu’i/ faut avoir été acheteur de bonne foi, même alors (et tune).

En d’autres termes, il faut avoir été de bonne foi lors du contrat, tout le monde est d’accord sur ce point : on ne serait pas acheteur de bonne fois sans cela; mais il faut P être encore au moment de la tradition, parce que la bonne foi doit accompagner l’acquisition de la possession.

Telle est l’explication la plus naturelle de notre texte (1).

Une autre explication plus répandue (2) consiste à rapporter ces mots et tune à l’époque du contrat. Elle amène le même résultat que la nôtre; mais elle repose sur une construction grammaticale un peu trop elliptique, puisque dans ce qui précède , il n’est point fait mention du tempus ou milium emptionis , mais seulement de Yinitium traditionis.

Dans une troisième explication (3), aboutissant encore au même résultat, la nécessité de la bonne foi aux deux époques de la vente et de la tradition, on entend par initium traditionis, non la tradition elle-même, mais ce qui la précède, sa cause, l’achat, et l’on rapporte tune à la tradition elle-même.

Mais il suffit, pour réfuter cette interprétation, de jeter les

(1) Voy. Obrock, o. c., p. 69.

(2) Elle remonte à Accurse. Elle est adoptée par Gluck, t. VIII, p. 337.

(3) Voy. Ant. Favre, Ration. ad h. /.; Suerin, Repetit, leclion., chap. 44 (dans le Thésaurus d’Otto, t. IV, p. 90).

yeux sur l’autre texte d’UIpien que nous venons de citer, la X. 10, pr., De usurp . , où les expressions ernptionis initium et traditionis initium désignent incontestablement Y instant de lâchât et Y instant de la tradition : il n’est pas permis de supposer qu’ Ulpien, dans un autre passage du môme livre, les ait employées en un autre sens.

Quelques interprètes (1) ont imaginé une explication toute différente, qui ne s’accorde plus, pour le sens général , avec les précédentes : ils rapportent le mot tune au mot experiri qui précède, et en concluent que l’acheteur doit être encore de bonne foi au moment où il veut intenter la Publicienne.

Cette interprétation met Ulpien en contradiction avec luimême, puisqu’il vient de dire, § 14, qu’on ne s’inquiétait pas de la mauvaise foi survenue après la vente consommée par la tradition (2). D’ailleurs les Basiliques (3) achèvent de démontrer que, quelle que soit l’interprétation grammaticale à laquelle on s’arrête , il faut voir dans les deux époques mentionnées par Ulpien l’époque de la vente et celle de la tradition.

En commentant le § 3 de la X. 11 , nous réfuterons un argument qu’on en tire à l’appui de l’explication que nous venons de combattre.

Ainsi donc , notons-le encore une fois, la mention spéciale que l’édit sur la Publicienne, comme les lois sur l’usucapion ,

(4) Schilter, Prax. jur. rom., exerc. xvi, § 70 et suiv. — Jensius, Strictur . ad rom. jur. Pand., p. 43. — Henr. de Cocceji, Dissert, de potestate jusli tituli in ficlo dominio , sect. III , § 17. — Sam. de Cocceji, Jus civ . controv ., h. t.

(2) Voy. ci-desssu9, p. 512.

(3) Basil., XV, 2, 7 (éd. Heimbach, t. II, p. 171 ). — Suppl, do Zachariæ : Aet Sè xott h xo> xatpo» r/tf àyopafftaç xa\ xw xvi<; 7rap«oo<xcco; sTvai xov Xaêovxa xaXvj 7cêrcst. — « Il faut que celui qui reçoit soit do bonne foi cl au temps de l’achat et à celui de la tradition. »

faisait de la bonœ fulei emptio , indépendamment de la mention générale de la trnditio ex justa causa , avait amené, dans la doctrine des jurisconsultes romains, ces deux différences entre celui qui possédait ex causa emptionis et celui qui possédait ex alia qualibet causa :

1° Le premier devait avoir été de bonne foi et au temps du contrat et au temps de la tradition ; le second , au temps de la tradition seulement.

2° Il fallait (sauf de rares exceptions) que l’achat en vertu duquel se faisait la tradition eût véritablement existé; mais il n’était pas nécessaire que le contrat, autre que l’achat, qui motivait la tradition eût réellement eu lieu.

Ces deux différences sont très-positivement énoncées dans un texte de Paul, L. 2, pr., D., Pro emptore, qui complète et confirme ce que nous venons de dire ici et ce que nous avons dit sur la L. A (1).

« Pro emptore possidet, qui révéra émit, nec sufficit, tantum in ea opinione esse eum, ut putet se pro emptore possidere , sed debet etiam subesse causa emptionis. Si tameu , existimans me debere, tibi ignoranti tradam, usucapies. Quare ergo, et si putem me vendidisse, et tradam, non capies usu? Scilicet quia in cæteris contractibus sufficit traditionis tempus; sic denique , si sciens stipuler rem alienam , usucapiam , si , quum traditur mihi, existimem illius esse. At in emptione et illud tempus inspicitur, quo contrahitur; igitur et bona fide emisse debet, et possessionem bona fide adeptus esse. » — « Possède à titre d’acheteur celui qui a réellement acheté, et il ne suffit pas d’avoir seulement l’opinion qu’on possède comme acheteur, mais il faut aussi que la cause d’achat existe. Cependant, si, croyant que je dois, je vous livre à vous qui ignorez

(I) Yuy. ci-dessus, p. i80-is2.

522 PIG. , VJ, 2, UE P U Bll Cl AN A IN REM ACTION E, L. 8.

(que je ne vous dois pas), vous usucaperez. Pourquoi donc, si je m’imagine vous avoir vendu, et que je vous livre la chose, n’usucaperez-vous pas? C’est que, dans les autres contrats, le temps de la tradition suffit; par conséquent, si je stipule sciemment la chose d’autrui, j’usucaperai, pourvu que, au moment où la chose m’est Ihrée, je croie qu’elle est à celui qui la livre. Au contraire, dans l’achat, on considère aussi le temps où l’cn contracte; il faut donc et qu’on ait acheté de bonne foi, et qu’on ait acquis la possession de bonne foi. »