L. 63, D . , De rei vind. , ci-dessus, p

Z. 14, D.f De public, act ., ci-dessus, p. 572;

Z. 57, Mandali , ci-dessus, p. 575;

Z. 18, § 15, D.t De damno infecto , ci-dessus, p. 486.

Voici encore deux cas (1) où Xexceptio dominii est écartée par une replicatio .

Le premier nous est fourni par Africain , dans la Z. 28 , Z., De noxalibus actionibus , dont nous avons déjà cité une partie ci-dessus, p. 485, et que nous allons transcrire en entier : « Et generaliter, si alieni servi nomine, qui tibi justam servitutem serviret, noxali tecura egerim, tuque eum mihi noxæ dederis , sive , me possidente , dominus eum viudicet , exceptione doli mali, nisi litis æstimationem oflerat, eum summovere possum, sive ipse possideat, Publiciana mihi datur,

(1) Us complètent la liste des sept cas où la Publicienne peut prévaloir contre le propriétaire , d’après l’énumération de Cujas, Comment, ad h. t. (t. VII, p, 344,342).

et adversns excipientem si dominus ejus sit , utilem mihi replicationem doli mali profuturam, et secundum hæc usa quoque me capturum, quamvis sciens alienum possideam. Alioquin, si aliter constituatur, futurum ut summa iniquitate bonæ fidei possessor adficiatur, si, quum ipso jure noxalis actio adversus eum competit, nécessitas ei imponatur, ut litis æstimationem sufferat. Eademque dicenda sunt et si , quum ab eo non defenderetur , jussu prætoris eum duxerim, quoniam isto quoque casu justam causam possidendi habeo. » — «En règle générale, lorsque j’ai intenté contre vous une action noxale, pour le délit d’un esclave que vous possédez justement, et que vous m’en avez fait l’abandon noxal, si, pendant que je le possède, le maître le revendique contre moi, je puis le repousser par l’exception de dol s’il ne m’offre pas l’estimation du dommage; et s’il possède lui-même, j’obtiendrai la Publicienne , et contre son exception, s'il rien est pas propriétaire, j’emploierai utilement la réplique de dol, et d’après cela j’usucaperai aussi cet esclave, quoique je le possède sachant qu’il est à autrui. Si l’on décidait autrement, on ferait souffrir une souveraine iniquité au possesseur de bonne foi, puisque, l’action noxale compétant de droit contre lui, on lui imposerait la nécessité de payer la réparation. Il en faut dire autant dans le cas où, l’esclave n’étant pas défendu parce possesseur de bonne foi, je l’ai emmené par ordre du préteur; car dans ce cas aussi j’ai une juste cause de possession. »

Nous avons exposé ci-dessus, p. 483-485, les principes de l’abandon noxal. Nous nous bornerons ici à ce qui concerne le point qui nous occupe en ce moment.

Le possesseur de bonne foi d’un esclave qui a commis un délit a été poursuivi par la personne qui a souffert de ce délit. Il a fait l’abandon noxal par la tradition de l’esclave. Cette tradition a mis celui qui l’a reçue dans la position où était celui

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qui l’a faite , par conséquent in causa usucapiendi. Il en résulte donc qu’une personne qui a su, au moment de la tradition, que la chose n’appartenait pas à celui qui la lui livrait, peut cependant l’usucaper. Cela est vrai et en voici la raison. Dès qu’il a été admis que le possesseur de bonne foi est passible de l’action noxale, comme étant réputé avoir l’esclave in sua polestale, il a fallu ou qu’il pût faire un abandon utile au demandeur, ou qu’il fût condamné à payer la réparation du délit, sans possibilité d’abandon. Ce dernier parti aurait été d’une iniquité révoltante , puisqu’il aurait mis le possesseur de bonne foi dans la même position que le propriétaire qui a nié avoir l'esclave en sa puissance, et contre lequel, à cause de ce dol, l’action est donnée à l’elTet d’amener une condamnation absolue, sans faculté d’abandon ( Judicium datur sine noxœ dedüione). Il a donc fallu preudre l’autre parti, décider que l’abandon fait par le possesseur de bonne foi, bien qu’il ne puisse conférer au demandeur une propriété que le défendeur n’a pas, sera pourtant utile au demandeur en le plaçant dans la situation où était le possesseur défendeur. Il pourra ainsi usucaper, et, s’il perd la possession, intenter l’action publicienne. 11 n’est point de mauvaise foi, quoiqu’il sache que le possesseur qui lui livre la chose n’est pas propriétaire, parce qu’il sait en même temps que ce possesseur peut lui transporter son droit tel qu’il l’a, par conséquent l’aptitude à acquérir par usucapion.

Si le possesseur de bonne foi ne veut pas défendre l’esclave, le préteur autorisera le demandeur à l’emmener et lui conférera le même droit.

La condition du propriétaire n’est point empirée, elle reste exactement ce qu’elle était.

Eu effet, le propriétaire peut intenter la revendication contre celui qui est devenu possesseur par l’abandon noxal, comme

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il l’aurait pu contre le possesseur précédent. Mais ce possesseur, en se faisant donner l’exception du dol, pourra lui dire : Indemnisez-rooi du délit de votre esclave, ou laissez-moi cet esclave. Écoutons à ce sujet Ulpien, L. il, D., Denoæalibu* actionibus : « Bona fide servi possessor, ejus nomine, furti actione tenebitur , dominus non tenetur. Sed noxæ dedendo non facit quidem actoris ; quuni autem cœperit istum servum dominus vindicare, doli exceptione summovebitur, vel officio judicis consequetur ut indemnis maneat. » — « Le possesseur de bonne foi sera tenu de l’action noxale à raison du vol commis par l’esclave, mais le maître n’en est pas tenu (tant qu’il n’a pas l’esclave en son pouvoir). Toutefois, en en faisant l’abandon noxal, il n’en confère pas la propriété au demandeur; mais, si le maître veut revendiquer cet esclave, il sera repoussé par l’exception de dol, ou bien celui à qui l’abandon noxal a été fait obtiendra, par l’office du juge, d’être indemnisé. » Ainsi l’exception doli, ajoutée à la formule de la revendication, étendra les attributions du juge en ce sens qu'il pourra dire au maître qui revendique : Si, possédant l’esclave délinquant , vous aviez été poursuivi vous-même par l’action noxale, vous auriez été tenu ou de payer la réparation du délit ou d’abandonner l’esclave; par conséquent, il y aurait dol de votre part à vouloir vous faire mettre en possession sans indemniser celui qui a souffert du délit : payez donc l’indemnité ou laissez l’esclave (1).

(1) Cujas, Ad Africanum, tract. VI, ad L. 28 , De nox. act. (t. 1, p. M97) , explique ainsi ladite L. H : « Domino servum vindicanti , nec offerenti æstimationem litis, opponit exceptionem doli mali, vel officio judicis consequitur, ut indemnis maneat, quia scilicct rei vindicatio arbitraria actio est, et doli exceplio quœ inest bonœ fidei judiciis, in arbitrante omissa officio judicis suppleri potesl. » C’est une erreur : l’exreption de dol n’est point suppléée dans la rei vindicatio; il faut qu’elle

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Si le propriétaire est rentré en possession, celui qui a reçu l’abandon noxal pourra intenter contre lui l’action publicienne; le propriétaire opposera l’exception justi dominii, et le demandeur en paralysera l’effet par la réplique doli ma H, eu faisant le même raisonnement que tout à l’heure pour l’exception doli mali.

Le second cas annoncé, où l'exception dominii est écartée par une réplique, nous est offert par Julien, L. 24, D. , De cxceptione rci judicatæ : « Si quis rem a non domino emcrit, mox petente domino absolutus sit, deinde possessionem amiserit, et a domino petierit, adversus exceptionem : si non ejus sit res , replicatione hac adjuvabitur : al si res judicata non sit. » — Si quelqu’un a acheté une chose d’un autre que le propriétaire , et qu’ ensuite , sur la revendication intentée par le propriétaire, il ait été absous; que plus tard il ait perdu la possession, et ait formé contre le propriétaire une demande (par l’action publicienne), à l’exception : si la chose n’est pas à lui (défendeur) , il opposera la réplique : si d’ailleurs il n’y a pas eu chose jugée. #

Sur la rei vindicalio intentée par le propriétaire contre le possesseur de bonne foi, il a été jugé que la propriété n’appartient pas au demandeur; répondant à son tour à l’action publicienne, qui lui est intentée par le possesseur de bonne foi , il ne peut pas remettre cette question de propriété en discussion, comme défendeur , en se faisant donner Xexceplio

soit insérée dans la formule. C'est cette insertion qui étend l 'officium judicis et lui donne le pouvoir d’absoudre le défendeur s’il y a dol du demandeur; et il y aura dol si le demandeur ne veut pas, sur l’invitation du juge, indemniser le défendeur du délit commis par l’esclave qu’il revendique. (Voy. ce que j’ai déjà dit de cette opinion de Cujas en commentant la L. 48, D., De rei vtndic., ci-dessus, p. 303, 304.

600 WG., VI, 2, DE PVBLICiANA IN REM ACTIOXE, L. 17.

* dominii; une replicatio fera respecter l’autorité de la chose jugée.

Presque tous les commentateurs traitent ici d’une seconde actio Publidana qu’ils appellent rescissoria ou contraria. Voyez ce que j’ai dit de cette prétendue Publicienne rescisoire, en commentant la L. 57, Mandati, ci-dessus, p. 575-

* DIG., VI, ,3 SI AGER VECTIGALIS PETATUR , L. 1.