TITRE IV DE LA COUTUME
166. — Outre le droit qui découle directement du prince, il en est un autre introduit par les mœurs du peuple ; on l'appelle le droit non écrit, parce qu'il ne provient pas immédiatement et directement de la volonté du prince. Aussi, après l'exposition des principes et des sources du droit écrit, convient-il de parler de la source du droit non écrit ou de la coutume.
Qu'est-ce que la coutume?
C'est un droit établi par l'usage avec le consentement exprès ou tacite du législateur.
Gomment divise-t-on la cout\imc?
On la divise en coutume selon la loi : secundum legem^ en coutume i:>rœter legem, et en coutume contra legem.
La coutume selon la loi — secundum legem — n'est pas, à proprement parler, une coutume, puisqu'elle confirme ou même interprète par un long usage la loi déjà établie. « Ita, lisons-nous dans Schmalzgrueber, ex sola consuetu- « dine, et hujus interpretatione habetur quod lex quadrage- <( simalis jejunii non violetur potu, aut modicissima sump- « tione cibi. » — T. I, p. 49, n. 2.
La (^QuiMmQ prœter legem est celle qui introduit un droit nouveau, ou ordonne ou prohibe quelque chose dont aucune loi ne parlait auparavant.
C'est cette coutume qui est ainsi définie par le décret de Gratien : (( Gonsuetudo est jus quoddam moribus consti-
tutum, quod pro legc suscipitur, cum déficit lex. » — Distinct. I, can, V.
La coutume confina legem, ou contraire à la loi, est celle par laquelle ou la loi n'est pas acceptée, ou est abrogée, ou effacée par des actes contraires.
La coutume contre la loi a-t-elle le pouvoir d'abroger cette loi elle-même ?
Si elle n'a pas ce pouvoir, du consentement exprès du législateur, elle l'a du moins avec son consentement tacite, légal et juridique, puisque le droit civil et le droit canonique ont accordé cette force à la coutume.
D'abord, le droit civil : « Rectissime, dit Justinien, illud (( receptum est ut leges non solum suffragio legislatoris, sed « etiam tacito con sensu omnium per desuetudinem abrogen- « tur. » — Lib. XXXII, parag. 1, /f. de legibus.
Ensuite le droit canonique : « Licet etiam longœva^ con- « sueludinis non sit vilis auctoritas, non tamen est usque « adeo valitura, ut vel juri positivo debeat pra3Judicium ge-
nerare, nisi fuerit rationalis et légitime pr?pscripta. «
