LIVRE VI

Des prescriptions relatives aux ventes ou échanges

et aux autres affaires pécuniaires,

comme celles qui concernent les sociétés en commandite et

les société ordinaires.

Section 1.

Le contrat de vente ou échange s'appelle en arabe bai\ au pluriel b oy o u'. Dans le langage ordinaire ce mot désigne l'échange d'une chose contre une autre, lors-même qu'il s'agirait d'une chose sans valeur l^le, comme le vin. Quant à la signification du mot bai', comme terme de droit, on ne saurait la définir plus exactement qu'en disant que c'est, soit le transfert de la propriété d'un objet certain et déterminé, ayant une valeur légale, contre un équivalent et conformément aux préceptes de la loi, soit le transfert à perpétuité d'un usage licite, contre un prix constaté. Le mot ^équivalent» exclut le prêt de consommation, et l'expression «conformément «lux préceptes de la loi» exclut le lucre illicite, tandis que l'expression <iusage licite» se rapporte à la vente d'un droit, comme celui de bâtir sur le terrain d'autrui. Le mot de «prix» fait ressortir la différence qui distingue la vente proprement dite du contrat de louage; en effet le loyer ou le fermage ne sauraient se nommer ^rix» tout court.

Les ventes sont de trois sortes-, il y a

1** la vente d^un objet certain et déterminé^ vu par les deux parties contractantes^ c'est-à-dire présent à l'endroit où se passe le contrat; elle est licite, lorsqu'elle a été conclue dans les conditions requises par la loi. Ainsi l'objet de la vente doit être une chose pure, permettant .un usage licite, et susceptible d'être l^alement livré par le vendeur à l'acheteur, soit en vertu de son . propre droit de disposition, soit

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en vertu d'un mandat. Dans chaque vente, le consentement réciproque, c'est-à-dire Toffire et l'acceptation, est indispensable. L'offire se formule de la part du vendeur ou de son représentant au moyen des expressions «je vous vends», ou «je ^ous rends propriétaire, moyennant telle somme d'ar- «gent». L'acceptation de la part de l'acheteur ou de son représentant s'exprime par les termes «j^achète», «j'accepte «la propriété», etc. ; puis il y a

2*» la vente (Tune chose spécifiée dans le contrai, vente qui s'appelle ordinairement sala m ou avance; elle est licite au cas où la marchandise répond auœ qualités stipulées ^ et où sont observées des formalités requises pour la validité du contrat de s al a m. Ces formalités, nous les exposerons plus loin, dans la Section suivante; enfin il y a

8^ la vente d^un objet certain et déterminéy absent, sans eœamen préalable de la part des deux parties contractantes; elle rCest pas licite. En d'autres termes, la vente d'un tel objet ne saurait avoir lieu selon la loi. L'auteur en se servant, dans les phrases qui précèdent, du mot «licite», a voulu dire «valable»; ensuite ses paroles «sans examen «préalable» indiquent que l'objet n'a pas besoin d'être pr^nt au moment du contrat, pourvu que les deux parties contractantes l'aient vu préalablement, et sous la réserve que l'objet ne soit pas de nature à changer, dans les circonstances ordinaires, dans l'intervalle de temps qui sépare l'examen et le contrat.

On peut légalement vendre tout objet pur dont on est propriétaire et qui a quelque utilité; ces paroles, l'auteur' les explique plus amplement encore par la phrase suivante: mais la loi ne reconnaît point pour valable la vente d^une chose impure, ou même d'une chose devenue impure, comme

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le vin et la graisse ou le vinaigre contamina, et en général la vente de toutes les choses devenues impures qu'on ne peut ramener à Tétat primitif de pureté. L auteur ajoute : ni celle, c'est-à-dire la loi n'admet point la vente, (fune chose sans utilité légale, comme un scorpion, une fourmi, ou une bête féroce qu'on ne peut utiliser.

Le lucre illicite s'appelle en arabe ribâ, à écrire avec un alif sans maddah. Ce mot signifie, dans le langage ordinaire, toute augmentation ; mais, comme terme de droit, c'est l'échange d'un équivalent contre un autre, dont on n'est pas sûr qu'il ait précisément la même valeur légale, soit au moment du contrat, soit par suit^ de la stipulation d'un terme de délivrance. Ce délai peut se rapporter aux choses dues de part et d'autre, ou bien à celles dues par ime des parties contractantes. Le lucre est rigoureusement prohibé j mais seulement par rapport à Vor^ à T argent et aux denrées alimentaires. On entend par «denrées alimentaires» les denrées destinées à être consommées par les hommes dans les circonstances ordinaires, soit comme nourriture principale, soit comme assaisonnements ou fruits, soit comme médicaments. Le profit obtenu par l'échange d'autres substances ne constitue jamais un lucre illicite. On ne peut valahlement échanger de For contre de Vor^ et il en est de même de Forgent, c'est-à-dire qu'il est défendu d'échanger de l'argent contre de l'argent, indifféremment que cet or ou cet argent soient monnayés ou non, à moins que ce ne soit en quantités égales, c'est4-dire valeur pour valeur. L'échange où il y a un surplus de part ou d'autre est illégal relativement à ces métaux précieux, et en outre l'auteur nous apprend que l'échange en question doit toujours avoir lieu au comptant, c'est-à-dire sans que l'on stipule un terme de délivrance ' et de manière à ce que chacun des copermutants prenne séance tenante possession de ce qui lui est dû. La stipulation d'un délai rendrait le contrat Ulégal. On ne peut lé^ement vendre un objet acheté par soi-même, avant den avoir pris possession; l'acte de revendre l'objet au vendeur primitif et celui de le vendre à une tierce personne sont également pro-

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hibés. L'auteur ajoute: ni l^lemeut échanger de la viande contre un animal, soit de la même nature que celui dont est provenue la viande, comme l'échange de viande de châh^) contre une chah, soit d'une autre nature, du moins s'il s'agit d'un animal comestible. C'est ce qui arriverait, par exemple, dans l'échange de viande de bœuf contre une chah. En revanche, il est permis d* échanger de For contre de F argent^ en quantités inéçales, pourvu que ce soit encore au comptant, c'est-à-dire sans stipuler de délai et sans différer la prise de possession réciproque au delà du moment où les parties contractantes se sont séparées. Jl en est de même des denrées alimentaires, que la loi défend déchanger contre des denrées alimentaires analogues, à moins que ce ne soit en quantités égales^ au comptant, c'est-à-dire sans stipuler de délai et sans différer la prise de possession réciproque au delà du moment où les parties contractantes se sont séparées. L'auteur continue : mais que Pon peut échanger contre des denrées alimentaires dune autre nature^ en quantités inégales, pourvu que ce soit au comptant, c'est-à-dire sans stipuler de délai et sans différer la prise de possession au delà du moment où les parties contractantes se sont séparées. La séparation des parties avant toute prise de possession entraîne la nullité du contrat; mais par rapport à la séparation après une prise de possession partielle, il y a la même divergence d'opinions que par rapport à la résiliation partielle d'un contrat '). Enfin la loi n'admet point la vente d'un objet incertain ou qu^on na pas en son pouvoir, comme la vente d'un de ses esclaves, sans déterminer lequel, ou celle d'un oiseau dans l'air.

Les deux parties contractantes ont le droit d option entre l'exécution et la r&iliation d'un marché conclu; ou, en d'autres termes, l'option dite «de la séance>^ leur est accordée par la loi dans toutes les espèces de ventes, le contrat de s al a m compris, aussi longtemps qu'elles ne se sont pas encore séparées. C'est-à-dire que le droit d'option dure aussi longtemps que la coutume locale admet de les considérer comme restées ensemble. Il en résulte

0 ^oy. plofl haut, page 229.

>) C'est-à-dire que la plupart des savants admettent la validité de Pacte

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que le droit d'option dite «de la sésLùce» est périmé, soit par le fait que les deux parties contractantes se sont séparées en quittant effectivement l'endroit où le marché a été conclu, soit par leur déclaration que le contrat aura tous ses effets. A supposer que l'une des deux parties contractantes ait énoncé sa volonté à cet ^rd, et que l'autre ne se soit pas déclarée immédiatement, c'est seulement la première qui perd son droit d'option, tandis que celui de l'autre reste intact.

Elles, c'est-à-dire les deux parties contractantes, ou bien l'une déciles, pourvu que ce soit du consentement de l'autre, peuvent se réserver le droit c^ option conventionnel dans toutes les espèces de ventes, pour un terme tC excédant pas trois jours^ à commencer dès le moment de la convention, et non dès la séparation des parties contractantes. Un terme excédant trois jours amènerait la nullité du marché. Il en serait de même du terme de trois jours ou moins, dans le cas où la marchandise serait de nature à se détériorer dans l'intervalle.

Lorsque après la prise de possession la marchandise parait avoir des vices rédhibitoires ayant existé préalablement et affectant, soit la valeur, soit la substance elle-même de la marchandise en question, d'une manière incompatible avec le but Intime de l'acquisition, — tandis qu'il s'agit de vices ne tenant point à la nature de la marchandise, comme dans le cas où un esclave paraît être enclin à la débauche, au vol ou à la désertion — dans ces circonstances, dis-je, r acheteur a le droit de la rendre au vendeur; c'est^-dire de lui rendre la marchandise.

On ne peut légalement vendre des fruits, sans l'arbre et sans réserve, c'est-à-dire sans stipuler que l'acheteur devra les

pour la part dont la prise de possession a eu lieu, tandis que d^autres soutiennent la nullité de la conyention entière.

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cueillir, à fnoins que ce ne sait après le commencement^ c'e8^àrdire après Tapparition des signes, de la maturité. Les premiers signes de maturité sont, pour les fruits qui ne changent pas de couleur, que le fruit en question ait obtenu les qualités pour lesquelles on le recherche dans les circonstances ordinaires, comme la douceur de la canné à sucre, Tacidité de la grenade et le goût fade de la figue. Pour les fruits qui changent de couleur, la maturité commence au moment où ils deviennent rouges, noirs ou jaunes, comme les jujubes, les poires et les dattes. Avant l'apparition des premiers signes de la maturité, la vente des fruits, sans réserve, n'est point valable, aussi bien lorsque le vendeur est propriétaire de l'arbre que s'il est seulement propriétaire des fruits. La vente dont nous nous occupons ne peut pas avoir lieu sans la stipulation expresse que la cueillette sera à la charge de l'acheteur, lors même que la coutume locale exigerait que l'acheteur y fât astreint sans clause spéciale. Il n'y a que les arbres coupés dont on puisse vendre les fruits sans stipuler que l'acheteur devra les cueillir dans un bref dâai. Il est également illicite de vendre des semences vertes sur pied, à moins que ce ne soit sous la condition que l'acheteur devra les couper ou arracher, indifféremment que la récolte se vende avec le terrain ou séparément. Ce n'est qu'après que les grains ont durci qu'on peut vendre les semences sans réserve. En tout cas le vendeur de fruits ou de semences, avant l'apparition des signes de la maturité, doit continuer de les arroser suffisamment, mais il n'est plus responsable de la perte fortuite de la récolte; cette règle se rapporte également au cas où le vendeur aurait délivré la récolte à l'acheteur et à celui où la délivrance n'aurait pas encore eu lieu.

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On ne peut pas non plus l^Iement échanger ^ à F état frais, des denrées soumises à la prohibition de lucre iUicite, contre d'autres denrées de la même nature. L'auteur, en se servant de l'expression ^à l'état frais^^, en arabe ra^ban, a voulu avertir le fidèle qu'en général, en cas de vente de denrées soumises à la prohibition de lucre illicite, il &iut prendre en considération l'état définitif de ces denrées pour constater l'égalité des quantités respectives. Ainsi, on ne peut jamais échanger, par exemple, des raisins contre des raisins. L'auteur n'admet qu^upe seule exception ^ la règle qu'il vient d'établir, exception qu'il formule en disant: excepté le lait, qui peut s'échanger valablement contre d'autre lait, même avant le caillement. Le mot de «lait» a ici un sens général, et comprend tout aussi bien le lait proprement dit, que le lait caillé, le lait écrémé ou le lait aigre. La quantité du lait doit se constater au moyen d'une mesure de capacité, de sorte qu'on peut légalement échanger du lait caiUé contre une mesure égale de lait frais, lors même que le poids des deux liquides serait différent.

Section IL

Des prescriptions relatives au contrat de salam ou avance* Dans le langage ordinaire on appelle ce contrat, non seulement salam, mais encore salaf; c'est, comme terme de droit, la vente d'une chose spécifiée dans la convention, et, de même que la vente proprement dite, le salam ne se conclut que par le consentement réciproque des parties interressées, manifesté par roffi*e et l'acceptation. Le salam ou avance peut se conclure, avec ou sans délai pour la délivrance de la marchandise, et même, d'après la meilleure doctrine, si rien n'a été convenu à cet égard, la délivrance doit avoir lieu sur le champ. Le contrat peut seulement se faire par rapport à ce qui, c'est-à-dire la marchandise qui, répond auœ cinq conditions suivantes*, il faut

1^ que la marchandise promise soit précisée par rapport aux qualités essentielles dont dépend le but de l'acquisi-

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tion, de manière à oe que l'acheteur la connaisse suffisamment. On ne saurait stipuler des qualité dont il résulterait que la marchandise soit rare et par conséquent difficile à obtenir, comme des perles d'une énorme grandeur, une esclave avec sa sœur ou avec son enfant; puis la loi exige par rapport à la marchandise

2^ qu^elle soit âtune nature simple^ d'où il s'ensuit que Ton ne saurait stipuler des marchandises composées dont chaque partie a sa destination particulière, sans que ce soit un tout, comme les mets appela harîsah et ma'djoun. Lorsqu'au contraire il s'agit de substances qui, bien que composées, n'ont qu'une seule destination déterminée, comme le fromage, on peut en faire Tobjet du contrat de salam.

3^ La troisième condition se trouve formulée par l'auteur dans les paroles: et n*ait point subi une modification essen' tielle par P effet dufeu^ c'est-à-dire que le feu ne doit pas avoir été employé pour cuire la marchandise ou pour la faire rôtir; mais rien ne s'oppose à ce que le feu ait été employé pour séparer ou pour purifier la marchandise, comme c'est le cas du miel ou du beurre; enfin il faut

4^ qu^elle, savoir la marchandise promise, ne soit pas un objet certain et déterminéy mais elle doit constituer une dette de la part de celui qui en reçoit la valeur. Dans le cas contraire, par exemple, quand on a dit : «Je vous avance «cette pièce d'étoffe pour l'esclave que voici», il n^y a pas contrat de salam, et, selon la théorie la plus répandue, pas non plus vente ordinaire. L'auteur continue: m — c'est ainsi qu'il formule la dernière condition —

5^ même la marchandise ne saurait non plus être une partie cFun objet certain et déterminé ^ par exemple quand on dit: «Je vous avance ce dirham pour un çâ' du monceau de «blé que voici».

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Bmuite, pour qnfon puUse légalement prendre une avance 9ur une marchandise quelconque^ il faut que celle-ci réponde à huit conditions. Quelques exemplaires du Précis portent: «\d sala m ou avance est valable lorsque la convention ^pond à huit conditions».

1^ L'auteur nous apprend quelle est la première des huit conditions dans la phrase suivante .- que non seulement la na^ ture et Fespèce de la marchandise soient constatées^ mais encore qiieUe soit spécifiée, par rapport aux qualités qui ont influence sur le prix. Il faudra donc, s'il s'agit par exemple d'une avance à prendre sur un esclave, spécifier sa nationalité, et constater si c^est un esclave turc ou un esclave indien; il faut constater encore le sexe, l'âge approximatif, la taille; par exemple, si c'est un individu grande petit ou moyen; et la couleur; par exemple, si c'est un esclave blaiic. Dans le dernier cas on doit ajouter, s'il a le teint brun ou vermeil. Far rapport aux chameaux^ au bétail à cornes, au menu bétail, aux chevaux, aux mulets et aux ânes, on doit indiquer le sexe, l'âge, la couleur et l'espèce; par rapport aux oiseaux, l'espèce, la petitesse ou bien la grandeur du corps, le sexe et l'âge^ à supposer que l'âge soit connu. Quant aux étoffes, il faut en spécifier la nature, par exemple, s'il s'agit de coton, de toUe ou de soie; l'espèce, par exemple si c^est du coton du 'Iraq ; la longueur, la largeur, et enfin si c^est une étoffe grossière ou fine, si elle a peu ou beaucoup d'épaisseur, et si elle est moUe ou rude.

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De 068 exemples il résulte clairement ce qu'il feiut définir par rapport à d'autres marchandises; seulement, à moins d'indications contraires, les pièces d'étoffe promises sont censées être à l'état écru et non dégraissées; puis il est nécessaire

2° çue la quantité de la marchandiëe soit indiquée d'une façon rendant impossible Pignàrance à cet égafd^ ce qui veut dire que la quantité de la marchandise sur laquelle on donne une avance doit être connue, et déterminée, soit à la mesure de capacité, soit au poids, soit au nombre, soit à la mesure de longueur, selon les circonstances;

3® la condition suivante est formulée par l'auteur ainsi qu'il suit: fuis^ qu^en ca« é/ip salam à terme ^ on mentionne dans le contrat le moment de f échéance, c'est-à-dire le délai accordé au débiteur, par exemple, en disant: «(tel mois», mais l'expression: «à l'arrivée de Zaidji^ ne suffirait point; puis la loi exige

4^ que la marchandise sur laquelle on avance de l'argent soit d^une nature admettant qu'elle ne fera probablement pas défaut au moment où on pourra la réclamer^ c'està-dire au moment où on pourra en réclamer la livraison, n résulte de cette prescription qu'on ne peut valablement donner une avance sur des marchandises qui, en circonstances ordinaires, n'existent pas au moment fixé pour réchéance, par exemple, sur des dattes fraîches à délivrer en hiver; puis il faut

6^ que r endroit de la prise de possession soit indiqué^ ou plutôt le lieu de la délivrance, du moins si le sa la m se conclut, soit dans un endroit peu propre à ce que la délivrance s'y effectue, soit dans un endroit qui, tout en y étant propre, aurait pour conséquence un transport de la marchandise à grands frais; puis c'est une condition

6° que la somme avancée soit connue i on peut en mentionner le montant, ou bien la montrer à celui qui prend l'avance; puis il est nécessaire

7^ que r argent soit payé, c'est-à-dire par celui qui donne

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Tavance à oelui qui la reçoit, séance tenante et en tout cas avant que les parties contractantes se séparent. Leur séparation avant le payement annulerait le contrat, tandis que par rapport au payement partiel avant la séparation, il y a la même divergence d'opinion que relativement à la séparation des parties contractantes après une prise de possession partielle, en cas de lucre illicite ^). Le payement doit être fait réeUement et par celui qui donne l'avance. On ne peut le remplacer par le transfert d'une créance sur une tierce personne, lors-même que celle-ci aurait payé en espèces séance tenante; enfin U est de rigueur

8^ que le contrat de sa la m ne dépende pas d^une condition suspensive ou résolutoire et que F on rCy ait pas stipulé T option conventionnelle. En revanche, l'option dite «àe la «séance» est admise de plein droit dans le sa la m.

Section III.

Des prescriptions relatives au nantissement. Le nantissement s'appelle en arabe rahn, mot signifiant, dans le langage ordinaire, «consolidation», mais, comme terme de droit, la convention par laquelle on destine un objet certain et déterminé, ayant une certaine valeur, à servir de garantie pour le payement d'une dette, en cas d'insolvabilité du débiteur. Le nantissement ne s'effectue que par le consentement réciproque des parties intéressées, savoir par l'ofl&e et l'acceptation ; il faudra donc que le débiteur et le créancier aient tous les deux la libre disposition de leurs biens. Quant à l'objet engagé, l'auteur le définit dans les termes suivants : Tofut ce qu*on peut vendre^ on

1) Yoy. pins liaat, page 317.

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peut atêêsi V engager peur des dettes personnelles^ bien con'statées. Ainsi Fauteur, en se servant du mot «^dettes», n'admet point le nantissement pour des droits réels, comme pour la revendication d'un objet usurpé ou emprunté, et les autres actions réelles; et, en se servant du mot «con- «statées», il a exclu le nantissement pour les dettes dont l'existence est incertaine, comme la dette de celui qui a pris une avance sur des marchandises \ ou le payement du prix de vente pendant que dure le droit d'option.

Le débiteur peut révoquer le contrat aussi longtemps que la prise de possession du gage iCa pas encore eu lieu de la part du créancier. Lorsqu'au contraire le crâmcier a pris possession de l'objet engagé, le nantissement est devenu irrévocable, à supposer naturellement que le débiteur eût le droit de le lui délivrer. Dans ces circonstances la révocation ne serait plus loisible de la part du débiteur.

Le gage est considéré comme un objet confié au créancier, et, par conséquent, le créancier est responsable de la perte ou de la détérioration du gage seulement au cas où il aurait quelque chose à se reprocher par rapport à la conservation. La perte fortuite du gage reste sans influence sur la dette. Lorsqu'en cas de réclamation de la part du débiteur, le créancier allègue en justice la perte fortuite du gage, sans mentionner la cause de cette perte, la présomption est en faveur de la vérité de ses paroles, pourvu qu'il prête serment. En revanche, à supposer qu'il mentionne la cause de la perte et que cette cause soit un fait manifeste, il lui faudrait prouver son assertion ; il en serait de même s'il prétendait avoir restitué l'objet au débiteur.

Le payement au créancier d^une partie de la somme due par le débiteur fC affecte, c'est4-dire ne dissout, en aucune façon le nantissement. L'objet reste engagé jusqu^ au payement intégral, savoir le payement de la dette contractée par le débiteur.

1) Baidjonri donne l'explication de cette règle, en nous ûûflant obserrer que le débiteur est libéré de son obligation si^ à l'échéance, la marchandiae ÎBxX défiaut. Far conséquent son obligation de la délivrer est encore incertaine. Il va sans dire que le débiteur doit restituer dans ce cas l'argent reçu. Yoy. plus haut^ page 839.

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Section IV.

De rinterdiction des imbéciles et des faillis. LHnterdiction signifie, dans le langage ordinaire, la défense^ et, comme terme de droit, la défense de disposer de ses biens; mais elle n'a pas essentiellement rapport aux autres actes l^ux, comme la répudiation. Un imbécile, par exemple, tout en étant interdit^ peut répudier sa femme. L'auteur nous apprend que Tinterdiction existe par rapport à six catégories de personnes; les mineur s, les aliénés^ les imbéciles^ ou, selon l'auteur, les individus ^'^aé^7(2^/^r /or /i^»^ ou, en d'autres termes, qui font des dépenses au hasard et sans but. La loi soumet aussi à l'interdiction les faillis^ en arabe moflis. Ce sont, dans le langage ordinaire, ceux qui ne possèdent que de la monnaie de cuivre (fais), et de là, par métonymie, ceux qui ne possèdent que peu de chose, ou même rien du tout; tandis que, comme terme de droit, le mot moflis est employé pour les individus qui sont accablés de dettes et qui ne possèdent pas assez pour remplir leurs engagements, lors même qu'ils n'auraient qu'un seul créancier. L'interdiction existe encore de plein droit par rapport à ceux qui sont en danger de mourir, par suite d^une maladie; mais les individus dans ce cas ne sont interdits que relativement aux dispositions à titre gratuit qui excèdent le tiers de leurs biens, savoir à l'aliénation excédant le tiers disponible, parce que les héritiers légitimaires ont droit aux deux tiers de la succession. Il est évident que cette prescription ne regarde que les dispositions qui ne portent pas préjudice aux droit des créanciers; car, à supposer que le malade dût payer une dette épuisant sa succession entière, il ne pourrait disposer de rien à titre gratuit. L'auteur

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ajoute : et les esclaves non habilités. Ceux-ci sont également interdits de plein droit, et ne peuvent valablement disposer de rien sans l'autorisation de leur maître.

L'auteur passe sous silence les autres causes d^interdiction qu'on trouve dans les ouvrages de jurisprudence détaillés, par exemple l'interdiction des apostats en faveur des Musulmans, et celle des débiteurs par rapport aux objets engagés, en faveur de leurs créanciers.

Les actes (Tun mineur, cfun aliéné et (Fun imbécile n*ont aucune valeur. Ils sont des personnes qui ne peuvent valablement vendre, acheter, donner, ou faire un autre acte quelconque ayant des effets légaux. Seulement l'imbécile peut contracter mariage, du consentement de son curateur. jBn revanche le failli peut, de son propre chef y prendre toutes sortes â! engagements^ mais ses engagements restent à sa charge personnelle; il peut par exemple valablement prendre une avance sur des denrées alimentaires, etc., ou bien les acheter à crédit. // »'y a que les dispositions réelles relatives à la masse de ses biens dont il doive s^absienir comme illégales, et encore la faillite laisse intacts tous les droits de famille, comme le mariage, la répudiation ou le divorce moyennant un prix compensatoire. Cependant, par rapport au divorce, il faut savoir que la femme qui a fait faillite, ne peut pas offiîr sur la masse le prix compensatoire, mais bien l'offiîr à titre de dette restant à sa charge personnelle.

Les actes accomplis par un malade par rapport à ce qui excède le tiers disponible restent en suspens jusqu'à la décision des héritiers légitimaires. Dans le cas où ceux-ci approuvent ' les actes en question, ces actes ont tous leurs effets légaux, mais non dans le cas contraire. Les héritiers légitimaires ne peuvent donner leur décision pendant la maladie; elle doit

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être donnée plus tard, c'est-à-dire après le déoès. Quand un héritier, après avoir approuvé les actes en question» prétend avoir été dans l'idée qu'il s'agissait d'une somme minime, tandis que le contraire n'est parvenu à sa connaissance qu'après-coup, cet héritier a la présomption en faveur de ses paroles, pourvu qu'il prête serment. Enfin les actes d^un esclave non habilité restent à sa charge personnelle ^ ce qui veut dire quW en est responsable après son affranchissement. Quant à l'esclave habilité par son maître pour le commerce, il peut valablement faire tous les actes compris dans Tautorisation.

Section V.

De la transaction. Dans le langage ordinaire on appelle «rtransactiom» tout acte par lequel on termine une contestation; mais comme terme de droit, ce mot désigne le contrat ayant cet effet.

La loi admet la transaction, mais seulement en cas d^aveu de l'obligation et pourvu qu^U s'agisse d^une obligation pé' cuniaire dès l'origine, ou bien qu'il s'agisse d'une obligation gui Pest devenue, c'est-à-dire qui est devenue pécuniaire, tout en ayant une autre origine. Ainsi, celui qui peut exiger qu'un certain individu subisse la peine du talion a la faculté de lui en accorder rémission moyennant une somme d'argent, en disant qu'il veut entrer avec lui en «rtransaction», mais non en disant qu'il veut lui «vendre» son droit. Elle, c'est-à-dire la transaction, est de deuoL espèces : celle dite «de la libération» et celle dite «de Féguivalent». La première transaction consiste dans la réduction de la cré-

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ance, oa plutôt de la somme due, c^n de recevoir m moins un payement partiel. Or, quand au lieu de mille pièces de monnaie qu'on peut réclamer d'un certain individu, on entre en transaction avec lui pour un montant de cinq cents, c'est en vérité comme si on lui avait proposé de lui abandonner cinq cents, pourvu qu'il paye cinq cents. EUe ne saurait l^alement se conclure sous une^ c'est-à-dire la transaction dite «de la libération» ne saurait dépendre d'une, condition suspensive. Ainsi, par exemple, on ne peut contracter dans ces termes: «Au commencement de tel mois «j'aurai transigé avec vous, etc.»^). La seconde espèce de transactions consiste dans la substitution d^un autre objet à r objet primitif de F obligation ; par exemple, si quelqu'un réclame d'un autre telle maison ou telle partie d'une maison, et que; malgré l'aveu du débiteur, le demandeur consente à recevoir au lieu de la maison un autre objet certain et déterminé, comme une pièce d'étoffe. BUe^ c'est^dire la transaction qui nous occupe, est régie par les prescriptions relatives au contrat de vente ou d^échahge, puisque, dans le cas cite, c'est comme si l'on avait dit: «Je «vous donne la maison en échange contre la pièce d'étoffe>^. D^où il suit qu'il faut observer les règles exposées plus haut, dans la Section I du présent livre, par rapport à la rédhibition et à la défense de, disposer de ce qu'on a stipulé, avant la prise de possession. La transaction qui consiste dans une simple remise partielle de l'objet de l'obligation est en réalité une donation de la partie de son droit qu'on abandonne; par conséquent elle est encore régie par les prescriptions relatives à la donation, lesquelles prescriptions se-

<) Dans le droit mahométan le terme est une condition suspensive, parce qu'il a l'efiet de suspendre l'engagement.

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ront exposées dans une Section à part % Cette transaction s'appelle aussi celle «de la remise» et ne peut valablement se conclure dans les termes d'une vente ou échange pour la portion abandonnée. On ne saurait donc dire: «Je vous «donne ce que je puis réclamer, en échange contre telle «portion que vous allez m'en payer».

Section FI.

Il est permis à tout croyant de construire, c'est-à-dire d'avancer» un balcon, appelé en arabe rawchan ou djanâ^. C'est une construction faite sur des poutres introduites dans le mur d'une maison et faisant saillie sur le, ou plutôt dans l'air au dessus du, chemin public, appelé encore «grand «chemin». L'auteur continue: à condition que le passage n'en soit pas entravé, c'est-à-dire par le balcon. Par conséquent le balcon doit être assez élevé pour qu'un homme ordinaire de grande taille puisse passer dessous en se tenant debout; mais Mâwardî prétend que ce n'est pas assez, et que l'homme en question doit pouvoir passer dessous en portant sur la tête un fardeau ordinaire'). A supposer que le chemin public soit fréquenté par des cavaliers et des caravanes, le balcon doit être assez élevé pour que des chameaux, chargés d'une litière, les appuis du baldaquin y compris, puissent passer dessous. Quant aux infidèles, sujets d'un prince musulman, il leur est interdit de construire au-dessus du chemin public un balcon ou un passage abrité entre deux maisons, quoiqu'ils puissent librement se promener par le chemin en question.

f) Yoy. plus loin Section XXIY du présent lâvre. <) Yoy. plus haut 4 page 187 n. 3. Dans son li^re al-Ahkâm as-Soltânîyah, Ghap. XYI, Mâwardî ne parle pas de cette règle.

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La construction du balcon est interdite, sUl s^agit^ non if un chemin public, mais cPune impasse^ à moins que tous les copropriétaires n*y consentent; c'est-à-dire les copropriétaires de rimpasse. On entend par <rcopropriétaires;i^ ceux qui habitent des maisons dont les portes donnent dans l'impasse, mais non ceux dont les maisons n'y touchent que par des murs orbes. Du reste, chaque copropriétaire a le droit d'usage de l'impasse seulement pour la partie comprise entre le coin du chemin public et la porte de sa maison, et pas plus loin. Chaque copropriétaire peut rem* placer la porte qui lui donne accès dans Pimpasse par une autre située plus près du coin du chemin public; mais il ne saurait la remplacer par une autre porte, située à une plus grande distance du coin^ si ce n'est du consentement de tous les ayants-droit. £n cas de refus de la part de ceux-ci, la loi ne permet point de construire la nouvelle porte à une plus grande distance du coin; mais rien n'empêche les parties intéressées de terminer leur différend par une transaction moyennant une somme d'argent.

Section VIL

De la cession de créances. La cession d'une créance s'appelle en arabe hawâlah, ou, selon quelques-uns, hiwâlah. C'est, dans le langage ordinaire, un mot dérivé de la cinquième forme du verbe l^âla, dans le sens de «être «transporté»; mais, comme terme de droit, c'est la délégation donnée par le cédant sur son débiteur.

Il y a quatre conditions pour la validité de la cession: savoir

1^ le consentement du cédant, c'est-à-dire de celui contre lequel la cessionnaire a une réclamation; tandis que le

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consentement du débiteur dél^ué n'est pas nécessaire, du moins selon la meilleure doctrine. La cession d'une créance qui n'existe pas réellement n'est point valable; puis la loi exige

2^ ^acceptation de la part du ceseiannaire, c'est-à-dire de celui qui a une réclamation contre le cédant; puis il faut

3^ que la créance cédée soit bien établie. L'auteur fait cette restriction sur l'exemple de Râfi'î; mais Nawawî dans la Rawdhah a corrigé Râfi'î, et, selon lui, il est seulement nécessaire que la dette transférée soit obligatoire, ou du moins qu'elle le devienne par suite de la cession ^) ; enfin il est de rigueur

4^" que Pobliffation, c'est-à-dire la dette, du cédant, soit identique à celle de son débiteur délégué, par rapport à la nature, à la quantité et à F espèce de la chose due, par rapport à V échéance^ et par rapport au terme du payement^ voire par rapport à la bonne ou à la mauvaise qualité de la chose due.

Mie, c'est-à-dire la cession, a pour effet de libérer le cédant, c'est-à-dire envers le cessionnaire^ et en outre le débiteur délégué est libéré envers son créancier^pïîmîtiîrLe cesSbnnairè est subrogé à jamais dans îes droits du cédant^ et, lors mêmejue^le cessionnaire ne pourrait pas faire valoir ses drQxts^cQntee le débiteur dél%ué, jpar suite de rinspïvabilijé ou de ia faillite de celui-ci, ou bien par une autre cause quelconque, il ne saurait avoir recours contre le cé-

«) Voy. plus haut, p. 49, n. 1, et Minhâdj at-Tâlibîn, II, p. 36

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dmt Cela va si loin que, dans le cas on le débiteur serait déjà déclaré failli au moment de la cession, le cessionnaire, qui ignorait cette circonstance, serait encore privé de son recours contre le cédant.

Section FIJI. ^

Du cautionnement. Le cautionnement s'appelle en arabe dhamân. C'est, dans le langage ordinaire, un infinitif du verbe d ha mina «garantir». On peut dire: «3e garantis «une chose», quand on s'en d^lare responsable; mais, comme terme de droit, le mot de dhamân (cautionnement) signifie l'acte de prendre à sa charge l'obligation pécuniaire d'un autre. Il est de rigueur que celui qui se porte caution soit capable de disposer de ses biens. Le cautionnement n*e8t valable que par rapport à des dettes bien établies et dont on connaît le montant. La restriction que la dette doit être bien établie rend douteuse la validité du cautionnement pour le don nuptial avant la consommation du mariage, parce que l'on, ne peut dire que c'est une dette établie. C'est pourquoi Râfi^ et Nawawî, ne voulant pas laisser douteuse la validité du cautionnement dans ces circonstances, exigent seulement que la dette soit constatée et obligatoire ^). En se servant de l'expression : «dont on «connaît le montant», l'auteur a voulu implicitement interdire le cautionnement relatif à une dette inconnue. Il nie plus loin en termes explicites la validité de ce cautionnement.

L'ayant-droit, c'est-à-dire le créancier, peut discuter à son choix la caution ou le cautionné, savoir le débiteur primitif.

») Voy. Minhâdj at-TOiibîn, II, p. 41.

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Quelques exemplaires du Précis ajoutent: <(k supposer que «le cautionnement réponde aux conditions ci-dessus>^; mais cette phrase manque dans la plupart des manuscrits. En revanche, tous les manuscrits ont la phrase suivante: mais la caution qui a payé la dette peut avoir recours contre le cautùmnéj sous cette condition formulée par l'auteur: en cas que le cautionnement et le payement^ c'est-à-dire l'un et l'autre, aient eu lieu du consentement de celui-ci, c'est-à-dire du cautioiiné. Ensuite l'auteur revient à ses paroles antérieures: <^dont on connaît le montant», et les explique comme suit: Enfin une dette inconnue n'est point susceptible de cautionnement; par exemple, on ne peut pas se porter caution en ces termes: «Vendez cet objet à un tel, et «je suis caution pour le prix qu'il vous offrira». L'auteur ajoute: et il en est de même du cautionnement pour le payement Sune dette qui n^eœiste pas encore, comme le cautionnement relatif à cent pièces de monnaie dont Zaid deviendra redevable, à moins quHl ne s'agisse des conséquences indirectes, c'est-à-dire d'un cautionnement relatif aux conséquences indirectes, d^une vente. Ainsi on peut se rendre caution envers l'acheteur pour la restitution du prix, en cas d'éviction dans la marchandise, ou envers le vendeur pour la restitution de la marchandise, en cas d'éviction dans les valeurs données à titre de prix.

Section IX:

Du cautionnement relatif, non au payement, mais à la personne. Ce cautionnement personnel s'appelle en arabe kafâlat al-wadjh (cautionnement pour le visage du débiteur), ou kafâlat al-badan (cautionnement pour la personne du débiteur). La dernière expression a été employée par l'auteur dans la phrase : Le cautionnement pour la personne est permis au cas où il s'agit de la comparu-

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tion d'un individu contre lequel, c'est-à-dire contre la personne duquel, on réclame F application dune peine encourue envers des Aommes^ comme la peine du talion ou la peine définie dont le crime de difTamation est menacé. En disant que la peine doit avoir été encourue envers les hommes, l'auteur a voulu exclure le cautionnement personnel par rapport aux peines encourues envers Dieu, l'Etre Suprême. Or on ne saurait se rendre valablement caution pour la comparution d'un individu accusé d^un crime entraînant une peine envers Dieu, l'Être Suprême, comme le vol, l'abus des boissons, ou la fornication. La caution a satisfait à son engagement, s'il amène l'accusé à l'endroit indiqué et le met à la disposition de la partie lésée; mais non pas s'il amène Taccusé à l'endroit voulu sans qu'il soit à la disposition de la partie lésée.

Section X V?

Du contrat de société. Ce contrat s'appelle en arabe charikah, mot signifiant, dans le langage ordinaire, «mé- «lange», mais, comme terme de droit, la convention en vertu de laquelle deux personnes ou plus acquièrent un droit commun sur une chose unique.

Il y a cinq conditions pour la validité du contrat de société: il est de rigueur

1° qu*il, c'est-à-dire le contrat de société, ait rapport à de la monnaie, c'est-à-dire à des pièces de métal frappées, soit d argent^ soit dor. Même le contrat peut se rapporter à des pièces altérées, dans le cas où elles auraient conservé leurs cours dans la localité; mais les fonds sociaux ne sauraient valablement se composer de morceaux d'or ou d'argent à l'état brut, ni de parures, ni de lingots. Il faut ajouter que les fonds sociaux peuvent en outre valablement se composer d'autres choses fongibles, comme du froment, mais jamais de marchandises non fongibles, comme des habits, etc.; puis la loi prescrit

2® que les choses apportées de part et d* autre soient de

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la même nature et de la même espèce. Ainsi l'un des associés ne peut pas apporter de For et l'autre des pièces de monnaie d'argent, ni l'un des pièces intactes et l'autre des pièces cassées, ni l'un du froment blanc et l'autre du froment rouge; puis c'est une condition nécessaire

8^ que les apports soient mêlés ensemble^ de sorte que Ton ne puisse plus distinguer ce qui appartient à chaque associé; puis il faut

4^ que chacun des associés accorde à F autre Pautorisation de disposer des fonds sociaux ^ sous h réserve te^ite quejml associé ne— peut disposer des fonds sociaux d^une manière ^sentiellement désavantageuse. Ainsi aucun associé ne peut f lë^n propre chftf vAT)f|rft^ pi à firA^U.^^pj pour une aufare /v /^

jaonnaie que celle qui a cours légal dans la localité. H reste personnellement responsable s'il s'est laissé prendre à quelque fraude grossière, et il ne peut pas non plus emporter en voyage les biens de la société sans l'autorisation de son associé. Les actes d'un associé qui dépassent les limites de son pouvoir ne sauraient porter préjudice aux intérêts de l'autre. Quant à savoir si les actes de cette nature restent à sa charge personnelle, il y a la même divergence d'opinions que relativement à la séparation des parties contractantes après une prise de possession partielle, en cas de lucre illicite*); enfin la loi exige

5** que le gain et la perte soient partagés en proportion de rapport de chaque associé^ sans avoir ^ard à la valeur de l'activité déployée par l'un ou l'autre dans la gestion. Une stipulation râlant un partage des bénéfices différent serait illégale.

Le contrat de société est révocable de part et d'autre.

*) ^oy- pl'is haut, page 317, n. 2.

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* A. et C: Lé.^jàuô. « C: + oyûXit ^^ et | L^'ï o^^j Ouu j3L> tXJLc. »A. etc.: Ufiu^, *C.:(jâ:èUJ. «C,: | ^. • B.: vJ;*ûAj ^t, ^ A.: ^m^J. » B.: + «J. • B.: gu»âJ\ '• E.: 3^ ^^. "A-r^l. »C.:^:rJ15>. "C.:e)vX/^. "C.:J(^t.

La loi admets par conséquent, que chacun des associés peut renoncer à la société quand il le désire; mais alors il ne pourra plus disposer des fonds sociaux. La mort d^un associé, et même sa démence ou son évancaiissement, est encore une cause de dissolution par rapport au contrat de société. a

Section XI.

Des prescriptions relatives au mandat appelé en arabe wakâlah ou wikâlah. Ces deux mots signifient^ dans le langage ordinaire. Pacte de déférer une affaire à quelqu'un, mais, comme terme de droit, la convention par laquelle on confie à un autre Taccomplissement d'une action qu'on avait le droit de faire en personne, quand cette action est de nature à admettre l'accomplissement par un autre, le tout dans l'idée que l'accomplissement aura lieu du vivant de celui qui se fait remplacer. Cette dernière restriction est nécessaire pour distinguer le mandataire de l'exécuteur testamentaire. L'auteur nous fait connaître le principe qui régit le mandat, dans les paroles suivantes: Tout ce qu'on peut faire en personne, on peut aussi le faire accomplir par un autre ou s'en darder pour le compte d'un autre. Les mineurs et les aliénés sont incapables de donner ou d'accepter un mandat. L'acte à accomplir ne saurait être essentiellement personnel; c'^t pourquoi les devoirs religieux, même ceux qui sont matériels, n'admettent point l'accomplissement par un mandataire, excepté par exemple le pèlerinage et la distribution du produit des prélèvements. Quant

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à l'objet du mandat, il doit être la propriété ou le droit acquis du mandant; par conséquent le mandat de vendre un esclave dont on va devenir propriétaire, ou de répudier une femme que Ton va épouser, serait frappé de nullité.

Le mandat est une convention révocable de part et c^ autre. La loi admets par conséquent, que chacune des parties contractantes, c'est-à-dire le mandant aussi bien que le mandataire, peut y renoncer quand il le désire, et déplus le contrat est dissous de plein droit par la mort, la démence ou l'évanouissement, soit du mandant, doit du mandataire. Ce dernier est considéré par la loi comme dépositaire, par rapport à sa responsabilité. Quelques exemplaires du Précis ajoutent: «pour les valeurs irqu'il a reçues ou payées», mais ces paroles manquent dans la plupart des exemplaires. Par conséquent cette responsabilité du mandataire est limitée au cas de faute grave dans l'exécution du mandat. On met au nombre des cas de f&ute grave la délivrance d'un objet vendu avant d'en avoir touché le prix.

// est interdit au mandataire dont le mandat a été conçu en termes généraux de vendre ou d acheter pour le compte de son constituant, à moins que ce ne soit sous les trois conditions suivantes: savoir

l'^ que la vente ait lieu pour un prix raisonnable. Le mandataire ne saurait vendre à un prix inférieur, et il doit avoir soin de ne pas se laisser prendre à quelque fraude grossière, c'est-à-dire à une fraude dont une personne ordinaire n'est que rarement dupe; puis il faut

2*» que la vente ait lieu pour un prix raisonnable, payable au comptant. Le mandataire ne saurait de son propre chef vendre à crédit, lors même que ce serait pour un prix raisonnable; et enfin il faut

8^ que la vente ait lieu pour des pièces de monnaie ayant cours légal dans la localité. A supposer qu'il y ait dans la localité deux espèces de monnaie ayant cours légal, le mandataire doit stipuler le payement dans celle qui est la plus répandue, et, en cas d'égalité à cet %ard, dans celle qui est la plus avantageuse à son constituant. Ce

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n'est que dans le cas d'égalité à tous les égards, que la stipulation d'une certaine espèce de monnaie est indifférente, quoique jamais le mandataire ne puisse accepter de la monnaie de cuivre, lors même que celle-ci aurait cours légal tout aussi bien que la monnaie d'or ou d'argent.

// est encore interdit au fondé de pouvoir qui a été chargé de la vente d'un objet dans des termes généraux, de vendre à soi-même pour le compte de son constituant ou de vendre à son enfant en bas-âge. La vente à son enfant en bas-âge ^) est illicite, lors même que le mandant aurait accordé cette faculté dans des termes explicites, du moins c'est l'opinion de Motawallî"), au lieu que Bagbawî') soutient le contraire. Selon la meilleure doctrine, le mandataire peut l^alement vendre à son père ou autre ascendant et à son fils ou autre descendent majeur, à la seule condition qu'il ne s'agisse pas d'un individu frappé d'imbécillité ou de démence*), et tout le monde est d'accord sur la validité de la vente qui nous occupe, dans le cas où le pouvoir en aurait été donné dans des termes explicites. Haveu du mandataire pofur le compte du mandant n^ est point admissible y et même celui qui est fondé de pouvoir pour soutenir en justice la cause du mandant ne peut pas fûre un aveu relatif au procès, ni renoncer à la réclamation, ni entrer en transaction, si ce nest en vertu dune autorisation spéciale. Ces derniers mots manquent dans quelques exemplaires du Précis; il est vrai que la meilleure doctrine rejette entièrement la validité du mandat par rapport à l'aveu.

Section XII.

Des prescriptions relatives à Taveu. L'aveu s'appelle en arabe iqrâr, mot signifiant, dans le langage ordinaire, la consolidation de quoi que ce soit, mais, comme terme de

0 C'est-à-dire dont on est le représentant légitime.

*) Voy. plus haut, page 181, n. 1.

S) Mobammad Hosain ibn Mas'oad al-Farrâ al-Baghawî, mort Tan 510 oa 516 de l'Hégire. Son commentaire sur le Coran est encore très-répandu. Toy. H. Kh. H, p. 356 et V, p. 611.

^) C'est-à-dire dont il serait le curateur.

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droit, la déclaration qu'un autre a un droit contre celui qui fait l'aveu. U résulte de cette définition que le témoignage n'est point un aveu, parce que c'est la déclaration qu'un autre a un droit contre une tierce personne. V objet de F aveu est de deux catégories i en premier lieu l'aveu peut avoir pour objet le droit de Dieu, PÉtre Suprême, comme les peines menacées contre' le vol et la fornication, et, en second lieu, il peut avoir pour objet le droit des hommes, comme la peine édictée contre la diffamation. Vaveu relatif à un droit de Dieuj F Être Suprême, est susceptible de rétractation. Par exemple, celui qui vient de s'avouer coupable du crime de fornication peut rétracter son aveu et déclarer avoir menti en s'accusant. En cas de fornication, la Son n ah prescrit même ce procédé; mais s'U s'agit d^un aveu relatif au droit des hommes, la rétractation nest pas admise. La différence s'explique par le îài\ que les réclamations de Dieu, l'Être Suprême, ont de leur nature un caractère d'indulgence, au lieu que celles des hommes entre eux ont un caractère rigoureux.

Il y a trois conditions pour la validité de îaveu: savoir 1" qu'on soit majeur. L'aveu d'un mineur est sans conséquence, lors même qu'il s'agirait d'un jeune homme touchant à sa majorité, ou d'un aveu autorisé par le tuteur; puis la loi prescrit

2*» qu^m soit doué de raison. L'aveu d'un aliéné ne serait pas valable, et il en est de même d'un individu évanoui ou ayant perdu temporairement la raison par une autre cause excusable. Lorsqu'au contraire la perte temporaire de sa raison lui est imputable, l'aveu reste en son entier. C'est le cas de l'aveu d'un individu en état d'ivresse; enfin il faut •

3* qu'on ait fait Paveu de son plein gré. Or l'aveu fait sous l'empire de quelque violence n'est point valable, pour peu que la violence l'ait déterminé.

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S'il è^agit ^un aveu ayant des conséquences pécuniaires, il y a une quatrième condition : V intelligence. Cela veut dire que celui qui avoue doit être assez intelligent pour avoir la libre disposition de ses biens. L'auteur ne parlant que d'un aveu qui a des conséquences pécuniaires, a voulu exclure les autres aveux, comme celui relatif à la répudiation, à l'assimilation injurieuse, etc., ces aveux n'exigeant point que celui qui les fût soit assez intelligent pour administrer ses biens. Ils sont valables, même de la part d'un imbécile.

L'aveu fait par quelqu'un, par rapport à une chose inconnue, par exemple un aveu conçu dans ces termes : «Je dois «à un tel quelque chose», doit être référé^ l'auteur parle au passif, au débiteur, c'est-à-dire à celui qui Ta fait, afin (ï obtenir une explication, c'est-à-dire au sujet de ce qu'il avait en vue. Alors il faut se contenter de tout ce que le débiteur déclare avoir eu en vue, à la seule condition que ce soit un objet de quelque valeur et susceptible du droit de propriété, par exemple une obole. Même, selon la meilleure doctrine, il faudrait se contenter dans ces circonstances d'un objet sans aucune valeur, si cet objet appartient à une catégorie qui en a, par exemple un grain de froment, voire au cas où cet objet n'appartienne pas à une telle catégorie, mais où l'acquisition matérielle en soit permise, comme la peau d'un animal mort de sa mort naturelle, un chien dressé, ou de l'engrais. Au cas où il refuse de donner une explication de l'aveu référé, le débiteur doit être mis en prison jusqu'à ce qu'il donne l'explication nécessaire, et au cas où il décède avant d'avoir expliqué l'aveu, TobUgation en est dévolue à son héritier. Dans ces circonstances la succession entière reste en suspens jusqu'à ce que l'explication ait été donnée.

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On peut valablement ajouter à Vavéu une clause excepttonnelle^ pourvu qu^elle soit énoncée en combinaison avec Paoeu^ c'est-à-dire pourvu que la clause succède immédiatement aux paroles dans lesquelles Taveu est conçu. L'aveu et la clause exceptionnelle ne sauraient être séparés, ni par un long silence, ni par des paroles étrangères à l'acte dont il s'agit. Seul un silence de peu de durée, par exemple, pour prendre haleine, est sans conséquence. La clause exceptionnelle ne saurait être de nature à rendre l'aveu illusoire: ainsi on ne peut dire: «Je dois à Zaid «dix moins dix». L'auteur continue: et enfin il, c'est-àdire l'aveu, est aussi valable fait sur le lit de mort que fait pendant qu^on jouit d'une bonne santé. Cela va si loin que l'aveu fait en pleine santé, en faveur de Zaid, ne donne à celui-ci aucune préférence, au cas oii dans sa dernière maladie le débiteur ait avoué que le même objet est dû à 'Amr. Il faudra donc partager l'objet entre les deux ayants-droit.

Section XIII.

Des prescriptions relatives au commodat, appelé en arabe 'ârîyah et non 'âriyah, selon la meilleure doctrine. Le mot est dérivé du verbe 'âra. On se sert de ce verbe quand im objet est sorti de la possession de quelqu'un; mais, comme terme de droit, le mot 'ârîyah signifie en vérité «commodat», savoir la faculté accordée à quelqu'un par un propriétaire pouvant disposer de ses biens à titre gratuit, de faire usage d'un objet qui lui appartient. L'usage doit être licite selon la loi, et en même temps l'objet doit être de nature à ne pas se consumer

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par l'usage, le tout à la condition que l'objet sera restitué plus tard à celui qui l'a cédé à titre gratuit. Il est de rigueur que le prêteur puisse légalement disposer de ses biens à titré gratuit, et en outre qu'il puisse céder l'usage de l'objet comme propriétaire. Or les mineurs et les aliénés, ne pouvant pas l^lement disposer de leurs biens à titre gratuit, ne peuvent pas non plus prêter, et il en est de même de celui qui, tout en pouvant matériellement céder l'usage, ne peut le faire en vertu de son droit de propriété, comme l'emprunteur, qui à son tour ne saurait prêter à un autre l'objet emprunté par lui, à moins que le propriétaire ne l'y ait autorisé. L'auteur pose le principe qui régit l'objet du contrat dans la phrase suivante: Tout objet dont on peut faire usage^ c'est-àdire un usage licite, sans le consumer, est susceptible du commodat. Far suite du mot «licite», les objets servant au jeu sont exclus du commodat; et, par suite de l'expression «sans le consumer», le commodat ne saurait avoir pour objet une bougie dans le but de la brûler. L'auteur a encore précisé le caractère de l'usage, en disant: pourvu que le profit qu'on en retire soit inhérent à t objet luimême. Il en ràulte que le profit qu'on retire de l'objet emprunté ne saurait avoir une existence indépendante: l'emprunt d'une châh^) pour en avoir le lait, celui d'un arbre pour en cueillir les fruits, etc. ne seraient donc point valables. Dans ces circonstances toutefois l'ill^alité du commodat peut être évitée par une stipulation additionnelle par rapport au profit; ainsi l'on peut dire: «Prenez «cette chah; je vous permets de vous en approprier le «lait et les petits».

Le commodat peut se conclure sans réserve, c'est-à-dire sans stipuler un terme pour la restitution, ou bien à terme fixe, par exemple : «Je vous prête cet habit pour un mois». Quelques exemplaires du Précis portent: «Le commodat peut se «conclure sans réserve ou bien on peut le limiter à une cer- «taine durée de temps». Toutefois la stipulation d'un terme

1) Yoy. plus haut, page 3S9.

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n'empêche pas que le prêteur ne puisse réclamer l'objet en tout temps. V objet du commodat, en cas de perte par suite d'un usage incompatible avec la nature ou avec la convention, est à la charge de t emprunteur^ qui doity à titre de dommages et intérêts, la valeur au jour de la perte. L'emprunteur ne serait donc point redevable de la valeur que l'objet repr^ntait au jour de la prise de possession, et encore moins de la plus haute valeur que l'objet avait eue pendant qu'il en était détenteur. En revanche, l'emprunteur n'est pas responsable de la perte amenée par l'usage ordinaire ou convenu de l'objet, par exemple lorsqu'un habit emprunté pour le porter s'est râpé ou usé.

Section XIV.

Des prescriptions relatives à l'usurpation. Dans le langage ordinaire en entend par ce mot l'acte de s'emparer injustement et publiquement d'une chose appartenant à un autre; mais comme terme de droit, c'est l'acte d'empiéter de mauvaise foi sur les droits d'un autre. La coutume locale décide ce qu'il faut entendre par «empiéter». Le mot «droits» implique qu'on peut se rendre coupable d'usurpation, même par rapport à des choses qui n'ont pas de valeur l%ale, comme la peau d'un animal mort de sa mort naturelle, avant le tannage; et enfin l'expression «de mauvaise foi» a été ajoutée à la définition pour écarter l'idée que l'on serait usurpateur en s'emparant de la propriété d'un autre en vertu d'une convention. Celui qui vient ctusurper la propriété d*autrui doit, c'est-à-dire l'usurpateur doit, la restituer au propriétaire, lors même que cette restitution , par des circonstances imprévues , entnunerait des frais s'élevant jusqu'à plus que le double de la valeur de l'objet usurpé. L'auteur ajoute : et en outre il lui faut payer des dommages et intérêts pour la détério-

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ration, s'il y a lieu, par exemple, si Tusurpateur a porte l'habit dont il vient de s'emparer, ou même si cet habit s'est détérioré sans qu'il l'ait porté. De plus il lui faut payer une idemnité raisonnable en guise de bail ou de loyer pour Vusage qu'il en a eu. Quant à la diminution de la valeur de l'objet usurpé par suite de la baisse des prix, la bonne doctrine n'en tient pas l'usurpateur responsable. Quelques exemplaires du Précis portant: «Celui qui vient «d'usurper la propriété d'un homme est forcé de la resti- «tuer, etc.;^ Bn cas de perte de l'objet usurpé, la responsabilité de l'usurpateur eœige qu^ii remplace tobjet par un autre semblable, à supposer qu'il s'agisse de choses usurpées fongibles. La meilleure doctrine considère comme choses fongibles tout ce qui se détermine à la mesure ou au poids, et sur quoi - l'on peut l^alement prendre une avance, comme le cuivre ou le coton, mais non le parfum appelé g h a 1 i y a h, ni la substance ' alimentaire appelée ma'djbun. Ensuite l'auteur passe à la responsabilité en cas de perte de choses non-fongibles, en disant: ou bien la responsabilité de l'usurpateur exige qu'il paye la valeur de r objet, à supposer qu'il n'existe point d^ objet semblable, parce que l'objet n'est pas du nombre des choses fongibles. Il se peut aussi que la valeur de l'objet ait varié pendant la période de l'usurpation. Dans le dernier cas, l'usurpateur doit payer la plus haute valeur que V objet a eue depuis le jour de Pusurpàtion jusqu'à celui de la perte. La valeur se constate dans la monnaie ayant cours l^al dans la localité ; s'il y a dans la localité deux espèces de monnaie ayant également cours légal, Râfi'î *) prétend que c'est le juge qui indique de laquelle des' deux il faut se servir.

Section XV.

Des prescriptions relatives au droit de préemption ou de retrait. C5e droit s'appelle en arabe chof'ah, ou, selon quel-

Yoy. plus haut, page 57n.l.

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ques savants chofo'ab. Dans le langage ordinaire ce mot signifie l'action de joindre ou de réunir; mais, comme terme de droit, c'est la faculté accordée par la loi au copropriétaire primitif d'évincer un nouveau copropriétaire, en vertu de son droit de copropriété, et à condition de lui restituer le prix payé pour l'acquisition. Le droit de préemption a été introduit dans la loi pour écarter le préjudice r&ultant d'un partage de la propriété. Le droit de préemption est seulement applicable, c'est-à-dire il à été établi en faveur du copropriétaire primitif, en cas de communauté, c'est-à-dire de propriété indivise, mais non en cas de communauté d'intérêts résultant du voisinage. Or le voisin ne peut jamais fiaire valoir le droit en question, lors même qu'il occuperait une maison contiguë. Le droit de préemption existe seulement sous condition qu'il s'agisse d^une propriété divi" sible, c'est-à-dire admettant le partage, et non d'une chose indivisible. Ainsi on ne peut faire valoir le droit qui nous occupe, dans le cas de copropriété sur un bassin creusé, de petites demensions, mais bien si le bassin est assez grand pour qu'au besoin on puisse en faire deux. Cest encore une condition- essentielle pour le droit de préemption qu'il s'a^se àtun immeuble, pourvu que ce ne soit pas un terrain immobilisé ou grevé d'un bail perpétuel. Par conséquent, on peut faire valoir ce droit s'il s'agit, par exemple^ d^un héritage, etc., tout aussi bien par rapport au sol que par rapport aux constructions, aux arbres et aux plantes qui s'y trouvent à titre d'accession. Le copropriétaire ne saurait s'emparer immédiatement de la portion indivise vendue. Le droit de préemption ne saurait s'exercer à moins que le préempteur ne restitue à F acheteur primitif le prix que celui-ci vient de payer. Dans le cas où le prix consisterait en choses fongibles, comme des grains ou de la monnaie, le copropriétaire doit restituer à l'acheteur des choses de la même qualité, en quantité égale; mais dans le ca9 où celui-ci aurait donné en guise de prix une chose non-fongible, comme un esclave ou un habit, le coproprié-

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taire lui doit la valeur que l'objet représentait le jour de la vente. //, c'est-à-dire le droit de préemption, ou plutôt l'exercice de ce droit, est limité à un bref délai, d'où il s'ensuit que le copropriétaire qui vient d'apprendre la vente d'une portion indivise de ' l'immeuble doit se Mter de faire valoir sa réclamation. Cependant il a satisfait aux termes de la loi s'il a fait preuve de diligence ordinaire; il n'a pas besoin de se hâter, comme il le ferait dans des circonstances extraordinaires, par exemple en cas de poursuite par un ennemi, etc. Le principe qui régit cette matière peut se formuler ainsi: tont ce qu'on peut considérer comme un retard dans l'exercice "du droit de préemption suffit pour le faire périmer; mais s'il n'y a pas de retard imputable, le droit de préemption reste intact. Le délai prolongé dans l'exercice du droit de préemption en entraine la perte ^ dans tous les cas où F on aurait été physiquement capable de le faire valoir. Dans le cas contraire, par exemple en cas de maladie, . d'absence, d'emprisonnement ou même de peur de s'exposer à la poursuite d'un ennemi, le copro« priétaire doit constituer un mandataire pour agir à sa place, et^ s'il n'en trouve pas, il lui &ut appeler des témoins, et énoncer en leur présence son intention de faire valoir le droit de préemption. Car, même en cas d'empêchement personnel, ce droit est irréparablement perdu quand on a D%ligé, bien qu'on y fût apte, soit de constituer un mandataire, soit de faire constater son intention par devant témoins. Ceci est la théorie la plus répandue. Si le copropriétaire qui nous occupe déclare ne pas avoir su que le droit de préemption doit s'exercer dans un bref délai, il a la présomption en faveur de la vérité de ses paroles, pourvu qu'il prête serment, et pourvu qu'il s'agisse d'un individu dont l'ignorance est plausible.

La portion indivise cfun immeuble, transférée par quelqu'un à titre de don nuptial, est sujette au droit de préemption, comme si elle était vendue; mais alors t indemnité à payer à la femme par le préempteur est le don nuptial proportionnel que la femme en question aurait pu réclamer.

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JEnJnf en cas de pluralité de copropriétaires faisant va^ loir leur droit de préemption , chacun doit îemercer en proportion de sa part dans la propriété. Supposons, paï exemple, que l'on est propriétaire de la moitié, le deuxième du tiers, et 4e .troisième du sixième d'un immeuble, et que le premier vende sa portion, alors les deux autres peuvent seulement, exercer la droit de préemption dana la proportion de deux tiers et d'un tiers.

Section XVI.

Des prescriptions relatives à la société en commandite. Cette espèce d'assçciation s'appelle en arabe qirâdh, mot dérivé du verbe q ar a d h a «couper». Comme terme dç droit, qirâdh désigne la convention en vertu de laquelle an associé commanditaire fournit à son associé gérant un capital que celui-ci devra rendre productif, afin que le profit soit partagé entre eux deux. Il y a quatre conditions pour la validité de la société en co^nmandite : savoir

V que les fonds fournis consistent en pièces, c'est-à-dire en monnaie, chargent ou cFor purs. On ne peut pas fournir légalement en qualité de fonds sociaux des métaux précieux à l'état brut, ni des parures, ni des pièces altérées, ni enfin, des marchandises, ,ce dernier terme comprenant aussi la monnaie de cuivre; puis il faut

2^ que le bailleur de fonds autorise l'associé gérant à disposer du capital; autorisation qui doit être conçue en termes généraux. Le bailleur de fonds ne saurait limiter la gestion de son associé, par exemple, en lui enjoignant de ne rien acheter sans l'avoir préalablement consulté, ou de n'acheter que du froment blanc. L'auteur poursuit l'idée qui lui a inspiré tout-à-l'heure l'expression «en ter- «mes généraux», en disant: ou bien en termes qui, tout en étant limités, ont cependant rapport à quelque chose, c'est-à-

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dire à un genre de commerce, ^ui, dans leè circonstances ordinaires^ ne cesse pas et exister. Ainsi l'autorisation limitée à l'achat d'objets rares, comme des chevaux bariolés^ serait ill^ale; puis la loi exige

S" qu'il lui accorde, c'est-à-dire que le bailleur de fonds accorde à l'associé gérant, une portion connue des bénéfices^ conlme la moitié ou le tiers. Par conséquent, la convention serait illégale dans le cas où lé bailleur de fonds aurait stipulé que l'associé gérant aura «rune partie «des» ou «une part aux bénéfices», sans indiquer laquelle, mais non pas dans le cas oii il aurait stipulé: «Le gain «sera commun entre nous»; alors chaque associé peut en réclamer la moitié; enfin il est de rigueur

4^ que F association en commandite ne soit pas faite pour un certain temps, par exemple, pour une année, et qu'elle ne dépende point d'une condition suspensive, par exemple dans ces termes: «Nous allons nous associer au commence- «ment du mois prochain».

Les fonds fournis sont un dépôt. // est donc admis que Fassocié gérant est seulement responsable du capital en cas de faute grave dans sa gestion. Quelques exem* plaires du Précis portent: «en cas de faute grave de sa «part». Si les affaires faites avec les fonds fournis ont donné d*un côté du gain^ mais d^un autre de la perte, le gain consiste seulement en ce qui reste^ les pertes déduites. En dernier lieu, il faut savoir qu'une société en commandite est une convention révocable de part et d'autre. Le bailleur de fonds et l'associé gérant peuvent tous les deux y renoncer quand bon leur semble.

Sectim XVII.

Des prescriptions relatives au bail à ferme, appelé en arabe mosâqâh. Ce mot est dérivé du verbe saqâ «abreu- «ver», et. désigne, comme terme de droit, la convention par

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laquelle on confie à quelqu'un une plantation de palmiers ou de vignes, afin qu'il se charge de l'arrosage et de la culture, moyennant une part connue des fruits. Le bail à ferme est un contrat qui ne peut avoir pour objet, que deux espèces d'arbres, savoir des palmiers et des vignes. Conclue par rapport à d'autres arbres, comme des figuiers ou des abricotiers, la convention serait illicite. Au reste, le bail à ferme ne peut se conclure que par une personne jouissant du droit de disposer de ses biens, ou, en cas de minorité ou de démence du propriétaire, par son tuteur ou curateur, du moins si l'intérêt du mineur ou de l'aliéné l'exige. La convention peut se formuler dans les termes: «Je vous charge de l'arrosage de ces palmiers moyennant «telle rémunération», «Je vous les cède, afin que vous en «preniez soin», etc.; mais il faut que TofiBre soit suivie de l'acceptation de la part du fermier.

//, c'est-à-dire le bail à ferme, nest valable que sous deux conditions:

1® qtte le propriétaire en ait stipulé la durée précise^ par exemple, que le bail durera une année lunaire ; mais, d'après la meilleure doctrine, la stipulation «jusqu'à ce que les «fruits arrivent à maturité» ne suffirait point. L'auteur continue: et

2*^ quily savoir le propriétaire, ait déterminé proportionneUement la part du fermier dans les fruits, par exemple, en lui en accordant la moitié ou le tiers. On peut encore stipuler: «Les fruits que Dieu donnera seront communs en- «tre nous»; alors on est censé en avoir accordé la moitié au fermier, et s'en être réservé l'autre moitié.

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n y a deux sortes de travail dans la pUintatim: savoir

1® le travail utile aux fruits, comme l'arrosage des palmiers et la fécondation des fleurs par riQtroduction de la spathe du palmier mâle dans la fleur femelle. L'auteur ajoute: lequel est à la charge du fermier; et puis

2^ le travail utile au sol, comme la construction d'une roue à godets, et le creusement de conduits d'eàu. L'auteur ajoute: lequel est à la charge du propriétaire, 'blême il est interdit à celui-ci de stipuler que le fermier se chargera de quelque travail étranger à la culture, comme le creusement d'un nouveau canal En revanche, il est de rigueur que ce soit le fermier seuL qui- fasse le travail de la culture, et le propriétaire ne saurait lui imposer la participation, de son esclave à cet effet.

Le bail à ferme est un. contint non susceptible de révocation unilatérale, et, en cas d'éviction des fruits, par exemple, à cause d'une disposition testamentaire de la part du propriétaire, le fermier peut toujours exiger que celui-ci pu ses héritiers^ lui payent un salaire raisonnable pour son travail.

Section XVIIl.

Des prescriptions relatives au contrat de louage. En arabe ce contrat s'appelle communément idjârah, quoique, selon quelques-uns, on doive dire odjârah. Ddns le langage ordinaire idjârah a la même signification que odjrah, savoir «loyer;t>, <vsalaire»; mais, comme terme de dîroit, le mot idjârah d&igne la convention par laquelle on cède à quelqu'un l'usage connu, utile, transmissible et légalement susceptible de cession, d'un objet, moyennant un équivalent connu.

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Les deux parties contractantes doivent être capables d'administrer leurs biens, et ne pas avoir fait la convention sous l'empire de quelque violence. En disant dans la phrase précédente q]ie Tusage doit être «connu», nous avons voulu constater la dijfférence entre les contrats de louage et les devis et marchés ; le mot «utile» empêche de louer une pomme pour son odeur seule, et le mot «transmissible» exclut les faveurs d'une femme. Or le contrat ayant pour objet le droit sur les faveurs d'une femme, ne s'appelle point un contrat de louage. Enfin l'expression «légalement susceptible de cession» s'oppose à ce que l'on cède pour de l'argent le droit de cohabiter avec ses esclaves femmes; le mot «équivalent» fait ressortir la différence entre le contrat de louage et le commodat, et le mot «conqu» celle entre le contrat de louage et le bail à ferme.

lie contrat de louage exige qu'il y ait une offre, formulée par exemple dans les. paroles : «Je vous loue», et une acceptation, formulée par exemple dans les paroles: «Je prends». L'auteur nous fait connaître le principe qui régit l'objet du contrat, dans la phrase suivante: Toute chose dont on peut faire usa^e sans la consumer, comme une maison, qu'on peut habiter, ou xm animal, qu'on peut monter, est susceptible (fun louage valable, mais aucune chose se consumant par l'usage ne lest., Cependant la validité du contrat de louage est encore limitée par l'auteur par une autre condition, qu'il formulé ainsi qu'il suit: pourvu que la durée du louage soit déterminée, ou par la stipulation d'un terme, par exemple: «Je «vous loue cette maison pour une année», ou par la nature du travail, par exemple : «Je vous prends à mon service «pour coudre l'habit que voici». Le loyer ou le salaire est dû de plein droit par suite du contrat. A défaut de stiptdation '- spéciale, F obligation de payer le loyer ou le salaire est pure et simple; mais lorsquun terme de payement a été stipulé dans le contrat, ce terme doit être observé fidèlement. Il résulte de là que le loyer ou le salaire doit se payer alors au terme convenu. Le contrat de louage n^est point annulé par la mjort ^une des parties intéressées^ c'està-dire soit de celui qui fournit l'usage de son bien ou de

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ses services, soit de celui qui les prend. Même la convention ne serait pas annulée en cas de mort des deux parties contractantes; mais elle resterait en son entier jusqu'au terme stipulé, et le droit sur Tusage de l'objet du contrat serait dévolu à l'héritier du preneur. L'auteur continue: fnais ilf savoir le contrat de louage, est annulé par la perte de V objet, comme l'écroulement d'une maison ou la mort d'un animal, supposé qu'il s'agisse d'un animal certain et déterminé. En tous cas la nullité du contrat, que nous avons en vue, ne concerne que l'exécution dans l'avenir, et ne regarde aucunement le passé. Or, selon la théorie la plus répandue, l'exécution qui a déjà eu lieu conserve tous ses effets l^aux, et le preneur est obligé de payer une fraction du loyer convenu. Pour déterminer cette fraction il faut d'abord constater le montant du loyer raisonnable en cas d'exécution complète du contrat et le montant du loyer raisonnable pour le temps écoulé, après quoi on observe la même proportion entre l'indemnité due pour l'usage que le preneur a eu, et le loyer convenu pour toute la durée du bail. .11 est bien entendu que ce qui précède a été écrit dans la supposition que le preneur ait non seulement pris possession de l'objet, mais encore qu'il en ait eu la jouissance, durant une période suffisante pour que cette jouissance représente quelque valeur. Car si ces deux conditions font défaut, la nullité du contrat de louage, par suite de la perte de l'objet, se rapporte tout aussi bien au passé qu'à l'avenir. Nous venons de limiter encore la nullité par suite de perte au cas où il s'agirait du louage d'un animal <vcertain et déterminé» \ dans le cas contraire, c'està-dire si l'objet du contrat était un animal qui n'était pas individuellement désigné, et que cet animal meure pendant la durée de la convention, celle-ci reste intacte et le bailleur doit sans contredit remplacer l'animal mort par un autre, linfin il fout savoir que le preneur possède l'objet à titre de dépôt. Le preneur est par conséquent seulement responsable de Pobjet en cas de faute grave commise pendant l'usage, par exemple.

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s'il a battu Pànimal qu'il vient de louer plus que d'habitude, ou s^il l'a fait monter par une autre personne, plus lourde que lui-même.

Section XIX.

Des prescriptions relatives aux devis et aux marchés. Cette convention s'appelle en arabe dja'âlah, dji'âlah ou djo'âlah, mots signifiant, dans le langage ordinaire, tout ce qu'on donne à un autre pour le travail qu'il va faire; mais, comme terme de droit, c'est le contrat par lequel un individu, ayant la libre disposition de ses biens, promet de donner une recompense connue à un autre individu, déterminé ou non, pour un travail, soit déterminé, soit incpnnu. Les devis et les marchés sont révocables de part et d'autre, savoir tout aussi bien de la part du maître que de la part de l'entrepreneur. Vn exemple de cette convention est la promesse faite par quelqu'un de donner une récompense connue pour F acte de ramener un animal égaré. Celui qui fidt la promesse doit avoir la libre disposition de ses biens, et la promesse elle-même peut se formuler dans les termes: «Quiconque me ramènera mon animal «égaré, je lui donnerai tant». En cas d'accomplissement f entrepreneur qui vient de ramener l'animal peut réclamer la récompense promise.

Section XX.

Des prescriptions relatives au contrat de mokhâbarah, c'est-à-dire à la convention par laquelle on se charge de la culture du champ d'un autre, moyennant une portion de la récolte, et sous la promesse de fournir la semence. Il

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est interdit à tout individu de céder son champ à un autre sous la condition çue celui-ci le cultivera à ses frais^ mot/en^ nant une portion connue de la récolte, quoique Nawawî adopte Topinion d'Ibn al-Mondsir ^), selon qui, il vaut mieux accepter la validité du contrat de mokhâbarah'), de même que la validité du contrat de mozâra'ah. On entend par mozâra'ah la convention par laquelle on se charge de la culture du champ d'un autre, moyennant une portion de la récolte, sous la réserve que le propriétaire devra fournir la semence. Lorsqu*au contraire le propriétaire a cédé au cultivateur Vusage du terrain à cultiver, pour une certaine somme d^or ou d'argent, ou bien s'il a stipulé une certaine quantité de denrées alimentaires^ sans les spécialiser, il y a une convention parfaitement licite. En outre le contrat de mozâra'ah est licite au cas où c'est un accessoire du bail à ferme, savoir dans le cas où le propriétaire aurait cédé au fermier une plantation, grande ou petite, de palmiers, à la condition que celui-ci prenne soin des arbres et cultive les morceaux du terrain où il n'y en a point.

Section XXI.

Des prescriptions relatives au défrichement des terrains déserts, ou, comme on dit en arabe, «morts» (mawât). Selon Râfi'î, dans son ouvrage intitulé ach-Char^ aç- Ç a g h î r ^) , l'expression «terrains déserts» signifie tout terrain qui n'a pas de propriétaire et n'est utilisé par personne. Le défrichement n'est licite que sous deux conditions: savoir

1^ que le défricheur soit Musulman. Même la Sonnah

1) Voy. plus haut, page 9 n. 1. Abon Bakr Mohanimad ibn Ibrahim an- Nîœbourî, samommé Ibn al-Mondsir, mourut Tan 309 ou 318 de l'Hère. Sur ses ouvrages Toy. Hâdjdjî Ehalîiah, op. cit. I, p. 196, 318, 377, 385, 494; n, 336, 350, 500; V, 33.

S) Dans le Minhâdj at-Tâlibîn (II, p. 144) Nawawî enseigne précisément le contraire.

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prescrit aux fidèles de défricher autant que possible des ter: rains «morts», sans distinguer s'ils ont ou s'ils n'ont pas obtenu l'autorisation préalable du Souverain. Cependant, O Dieu! il faut que ce soit un terrain désert sur lequel personne ne puisse faire valoir de droits. A supposer, par exemple, que ce soit un terrain (jui, tout en étant désert, ait été réservé par le Souverain pour servir de pâturage public, le défrichement n'en constituerait point une appropriation l^ale, à moins qu'on n'eût obtenu une autorisation préalable de sa part. Ceci est la doctrine réputée la meilleure. Quant aux infidèles, soit sujets d'un prince musulman, soit alliés, soit résidant parmi nous en vertu d'un sauf-conduit, le défrichement leur est interdit, lors même que le Souverain les y aurait autorisés. L'auteur continue: et puis

2"" que le terrain ne soit pas la propriété (Tun Musulman ou, comme on lit dans quelques exemplaires du Précis, que le terrain soit libre. Les paroles de l'auteur nous apprennent que les terrains inoccupés, mais qui se sont autrefois trouvés en culture ou couverts de bâtiments, restent aux propriétaires primitifs ou à leurs ayants-droit, sans distinction entre les Musulmans et les infidèles soumis, à la seule condition que les propriétaires soient encore connus. Ces terrains, personne ne peut se les approprier en les défrichant. Lorsqu'au contraire les propriétaires sont inconnus, il faut distinguer entre le cas où la culture etc. serait postérieure à la conversion du pays à l'Islamisme, et celui où elle y serait antérieure. Dans le premier cas, les terrains en question se présentent sous l'aspect de choses perdues, ce qui veut dire que le Souverain peut, à son choix, les laisser dans l'état où ils se trouvent, ou bien les vendre et en verser le prix dans le tr^r, comme un dépôt. Dans le second cas, ce sont des terrains qu'on peut s'approprier par le défrichement, comme ceux qui n'ont jamais été occupés.

Le défrichement consiste en ce que la coutume locale admet de considérer comme une mise en culture ou en une construction^ et, par conséquent, il diffère selon le but qu'on s'est proposé. Quand il s^agit d'un défrichement dans

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le but de bâtir une habitation, il faut que le terrain soit entoure d'une clôture construite, suivant ce que la coutume locale exige, de briquets, de pierres de taillé ou de roseaux. En outre il est de rigueur qu'une partie du terrain soit couverte d'un toit et que l'on ait âîgé une porte. Lcorsqu'on veut construire un enclos pour les bestiaux, il suffit d'entourer le terrain d'une clôture; mais la loi n'exige pas que cette clôture ressemble à celle qu'il faut ériger si Y(Aï construit une maison, ni qu'une partie du terrain soit couverte d'un toit. S'il s'agit d'un ch|E^mp à défricher, on doit avoir enlevé le sable de tous les côtés, et avoir %alisé le sol en aplanissant les élévations et en comblant les creux. Les ouvrages nécessaires pour Pirngation consistent dans l'acte de. £Edre une rigole qui amène sur le terrain l'eau d'un puits, ou dans celui de creuser un conduit pour l'râu d'une rivière ou d'une source; mais, au cas où les pluies ordinaires constitueraient une irrigation suffisante, la bonne théorie n'exige point des travaux d'irrigation pour que le terrain puisse être considéré comme mis en culture. S^il s'agit d'un jardin, il faut que le sable soit enlevé, que le terrain soit entouré de tous côtés d'un mur ou d'une haie, si telle est la coutume locale, et, selon notre rite, qu'on y ait planté des arbres.

11 nous faut encore avertir le lecteur qu'en général on n'est pas obligé de partager l'eau dont on est propriétaire, avec quelqu'un d'autre qui en a besoin pour abreuver ses bestiaux. On est seulement obligé de partager F eau avec une autre personne au cas où les trois conditions suivantes existent ensemble: il &ut

1** qu'il s'agisse d^eau dont on rCait pas besoin; c'esfràdire que le propriétaire a en plus de ses besoins. Dans le cas contraire, le propriétaire a le droit de s'en servir le premier, sans être obligé de céder le liquide à quelqu'un d'autre; puis il faut

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2^ que Vautre personne en ait besoin^ ou pour se désaltérer, ou pour abreuver ses bestiaux. Il est bien entendu que la règle relative aux bestiaux a été établie dans la supposition qu'il s'agit de pâturages où les bestiaux ïie peuvent rester sans qu'on leur donne à boire. On n'est jamais obligé de partager l'eaU dont on est propriétaire avec une autre personne q^i désire en arroser son champ ou sa plantation; et enjfn il ÎFaut

3"* qu'il s^ agisse d'eau qui se trouve dans un réservoir naturel, c'est-à-dire de ce qui est resté dans un puits ou dans une source. Car s'il s^agit de l'eau' qu'on a dans un vase, la bonne théorie n^admet point qu'on puisse être obligé de la partager avec un autre, dans quelques circonstances que ce soit.

On a satis£edt aux termes de la loi qui prescrit de partager l'eau avec^ un autre, dans le but d'abreuver les bestiaux de celui-ci, lorsqu'on a ouvert aux bestiaux l'approche du puits, sous la réserve qu'ils puissent y venir san^ causer de dommage aux champs en .culture ou' aux propres bestiaux du propriétaire de l'eau. Ce cas se présentant, on a toujours le droit de refuser l'accès du^ puits, et le pâtre doit venir y puiser l'eau pour la porter ensuite à ses bestiaux. C'est du moins l'opinioû de Mâwardî ^).

La bonne doctrine s'oppose à ce qu'on exige une indemnité pour l'eau qu'on est obligé de donner à une autre personne en vertu des règles ci-dessus.

Section XXII.

Des prescriptions relatives à l'immobilisation ou fondation, appelée en arabe waqf. Dans le langage ordinaire ce mot signifie l'acte d'arrêter ou de retenir, mais, comme terme de droit, il désigne l'acte par lequel on immobilise une chose certaine et déterminée, laquelle, de sa nature, est susceptible de transfert et ne se consume pas par Tusag^.

1) Voy. al-Ahkâm as-SoltÀnîyAh , page 3dO et plas haut p. 187 n. S.

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Par suite de rimmobilisation la chose cesse d'être dans le commerce, et est transférée à Dieu, l'Être Suprême, à titre de bonne œuvre et pour Lui être agréable. Tl est de rigueur que le fondateur soit capable de déclarer sa volonté et qu'il puisse disposer de ses biens à titre gratuit.

L'immobilisation est licite sous trois conditions. Quelques exemplaires du Précis portent: «L'immobilisation est licite, «et il 7 a trois conditions pour la validité de cet acte», savoir

1^ çue Pohjet en soit de nature à ne pas se consumer par rusage, et en outre l'usage de l'objet doit être permis et utile. On ne saurait donc immobiliser des objets servant au jeu, ni des monnaies d'argent devant servir d'ornements. Toutefois la loi n'exige pas qu'on puisse faire usage de l'objet à l'instant même, et rien ne s'oppose, par exemple, à l'immobilisation d'un petit esclave ou d'un poulain. Seules les choses d'une existence passagère, comme les aliments ou les plantes odoriférantes coupées, ne peuvent pas être valablement immobilisées; puis il faut

2** que Pacte d'immobiliser soit fait en faveur d'une ou de plusieurs personnes existantes et que ces personnes aient des successeurs perpétuels. Par conséquent on ne peut pas faire une fondation en faveur de l'enfant qu'on aura, mais qu'on n'a pas encore, et subsidiairement en faveur des pauvres. Une telle immobilisation s'appelle une fondation sans usufruitier primaire, et ce serait une fondation, non seulement sans usufruitier primaire, mais encore sans usufruitier définitif, • dans le cas où la clause : «et subsidiairement en <rfaveur des pauvres» aurait fait défaut. La condition posée par l'auteur que les usufruitiers primaires doivent avoir des successeurs perpétuels, sert à nier la validité d'une fondation sans usufruitier définitif, pouvant un jour s'éteindre feute d'ayants-droit. Une telle fondation, par exemple conçue dans les termes: «J'immobilise l'objet que voici, en «faveur de Zaid et subsidiairement en faveur de sa posté-

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«rrîté»^ sans désignation d'usufruitiers au cas où la race de Zaid s'éteindrait, — une telle fondation, dis-je, peut s'envisager de deux manières; on peut la considérer comme nulle de la même manière que les fondations sans usufruitier primaire, et c'est l'opinion embrassée par l'auteur. Cependant l'opinion préférable à mon avis est d'admettre la validité de la fondation qui nous occupe; enfin il faut

3® qtie Vacte d'immobiliser n'ait pca de tendence dé' fendue. Le mot arabe employé ici pour <ifdéfendue» est mahthour et non mahdhour; il a la même signification que le mot ordinaire n^ofaarram. On ne peut donc faire une fondation valable pour l'entretien d'une église destinée au culte chrétien.

Il résulte des paroles de l'auteur que le but de la fondation n'a pas besoin d'être un but manifestement pieux; la loi exige seulement que le but ne soit pas -illicite, sans demander s'il est visible par l'immobilisation même que le but en est agréable à Dieu, par exemple s'il s'agit d'une fondation en faveur des pauvres, ou bien si le mérite du but n'est pas apparent, par exemple, s'il s'agit d'une fondation en faveur des riches.

L'immobilisation ne saurait être limitée à un terme, comme l'immobilisation d'un certain objet pour une année; elle ne peut pas non plus dépendre d'une condition suspensive, comme celle formulée dans les paroles : «Au commencement «àvL mois prochain, j'aurai fait telle fondation». HUe, c'est-àdire l'immobilisation, est régie par les dispositions que le fondateur a faites en la créant, soit quHlait indiqué les personnes qui en profiteront en premier lieu et avant les autres, par exemple en disant : «Je fais une fondation en faveur de mes enfants «et, en premier lieu, en faveur de celui d'entre eux qui vivra «le plus dans la crainte de Dieu», soit qu'il ait indiqué celles qui en profiteront en dernier lieu^ par exemple, en disant : «Je «fais une fondation en faveur de mes enfants et, après leur «décès, ce sont leurs enfants qui seront appelés», soit quil ait ordonné que tous les usufruitiers auront des portions égales^ par exemple, en disant: «Je fais une fondation en

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«faveur de mes enfants, sans distinguer entre les hommes et «les femmes;», sail enfin çu'il ait ordonné un partage inégal entre ses enfants, par exemple en disant: «Je fais une fon- «dation en faveur de mes enfants, mais chacun de mes «fils aura deux fois plus que chacune de mes filles;».

Section XXIIl.

Des prescriptions relatives à la donation. La donation s'appelle en arabe hibah, mot dérivé du verbe habba, dont l'infinitif est hoboub, et qui signifie, dans le langage ordinaire, «souffler >>, en parlant du vent. Il se peut aussi que le mot hibah soit dérivé du verbe habba, dans le sens de «se réveiller» de son sommeil, parce que celui qui £Edt une donation se réveille en quelque sorte à la bienfaisance % Comme terme de droit, le mot hibah signifie le transfert de propriété, immédiat et sans r^rve, d'un objet certain et déterminé, du vivant de l'ayantdroit, et à titre gratuit, lors même qu'il s'agirait d'un transfert à une personne de condition sociale supérieure. Le mot «immédiat» indique la différence entre la donation et la disposition testamentaire; les mots: «sans réserve» servent à écarter la donation à terme; les mots: «objet certain et «déterminé», à écarter la donation de choses incorporelles, et les mots «du vivant de l'ayant-droit», à constater encore une fois la différence entre la donation et la disposition testamentaire. La donation n'est pas valable à moins qu^il n'y ait eu une offire et une acceptation formelles.

L'auteur nous apprend le principe qui régit l'objet de la donation, en disant: Tout ce qu^on peut vendre est encore susceptible de donation ; mais tout ce qui n'est pas suscep* tible d'être vendu, comme une chose inconnue, ne saurait être l'objet d'une donation. Seulement s'il s'agit d'objets

1) Il va sans dire que ceci est Tétymologie d'ibn Qâsim et non la mienne.

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d'une valeur miDime, cx)mme deux grains de froment, etc., la donation en est permise, quoique la vente ne le soit pas. La propriété de l'objet n'est pas acquise par le seul effet de la convention, maM la donation est révocable jue^ qu'à la .prise de possession de la part du donataire, du consentement du donateur. La convention n'est point invalidée par la mort préalable de l'un ou de l'autre, mais leurs héritiers respectifs sont subrogés dans leurs droits par rapport à la prise de possession et à la livraison. Après la prise de possession par le donataire le donateur ne peut plus révoquer la donation^ à moins qu'il ne soit son père ou autre ascendant.

£e droit d* habitation viagère accordé à quelqu'un sur un objet, c'est4rdire sur une maison, etc«, se formule, par exemple, dans les paroles: «rJe d^ire que vous habitiez viagère- «ment cette maison», et le droit d'usufruit viaqer d'une maison se formule, par exemple, dans les paroles: «3e <(yo\ïs accorde l'usufruit viager de cette maison», ou «Je «vous en fais la donation viagère», c'est-à-dire: «en cas de «votre prédécès, elle retournera à moi, et, dans le cas du «mien, elle sera à vous irrévocablement». Lorsque ces pa^ rôles sont suivies de l'acceptation et de la prise de possession, elles confèrent sur l'objet à P habitant ou à VusfUr fruitier un titre irrévocable. L'habitant ou l'usufruitier qui ont été favorisés des libéralités qui nous occupent, ont acquis un droit qui passe à leurs héritiers après leur décès. Quant à la condition résolutoire formulée par le mot «viager», elle est considérée comme non avenue.

Section XXIV.

Des prescriptions relatives aux objets trouvés. Un objet trouvé par hasard s'appelle en arabe loqa^ah phitôt que loqtah. C'est, comme terme de droit, tout objet perdu par le propriétaire, soit que celui-ci l'ait laissé tomber, soit qu'il l'ait

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oublié, etc. Quand on trouve^ sans qu'il importe si l'on est majeur ou non. Musulman ou non, ou même d'inconduite notoire ou non, un objet perdu dans un terrain désert ou sur le chemin public^ on a la faculté de le ramasser ou de le laisser; mais il ne faut pas oublier que Pacte de ramasser T objet en question est préférable à celui de le laisser là où il est, dans le cas où il s'agirait d'un individu qui, en ramassant l'objet, aurait la conviction que î objet sera en sûreté auprès de lui. Toutefois on n'est jamais responsable de la perte de l'objet, lorsqu'on n'a pas voulu le ramasser.

On n'a pas besoin d'appeler des témoins pour constater qu'on vient de ramasser un objet trouvé, ni quand on désire s'approprier l'objet, ni quand on a seulement l'intention de le garder comme un dépôt. Si l'objet a été trouvé par une personne d'inconduite notoire, le juge ne saurait le laisser entre les mains de celle-ci. U doit déposer l'objet auprès d'une personne irréprochable, et de même il ne saurait s'en remettre aux annonces faites par une personne d'inconduite notoire, relativement à l'objet trouvé; mais il lui faut adjoindre à la personne en question une autre qui soit irréprochable, pour la surveiller et pour empêcher toute firaude de sa part. Quant aux mineurs, c'est leur tuteur qui doit retirer de leurs mains l'objet trouvé et l'annoncer au public, après quoi il peut se l'approprier pour le compte de son pupille, s'il lui paraît que ce sera avantageux pour celui-ci.

JBh ramassant F objet trouvé, on, c'est-à-dire celui qui l'a trouvé, est obligé d^en examiner^ savoir de l'objet en question, après l'acte de le ramasser, six choses: le sac, par exemple si l'objet se trouve dans un sac de cuir ou d'étoffe; r emballage j c'est à-peu-près la même chose que le sac; ^« liens^ en arabe wikâ, avec un madd, c'est tout ce qui

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sert à lier un paquet; la nature^ par exemple si c'est un objet d'or ou d'argent; le nombre et le poids. Le mot arabe que nous venons de traduire par <<examiner» est la première forme du verbe 'ara fa. L'auteur ajoute: et en outre on est obligé de le garder rigoureusement cFune façon convenable. JBnfin^ après tout ceci, dane le cas où ton voudrait^ c'est-à-dire dans le cas où jcelui qui a trouvé l'objet voudrait, se T approprier^ il faut T annoncer. L'auteur se sert ici de la deuxième forme du verbe 'arafa et continue: durant une année ^ aux portes des mosquées^ au moment oii les fidèles sortent de l'édifice après avoir assisté à la prière en assemblée, et à F endroit où F objet a été trouvé. Il faut faire aussi les annonces sur les marchés et aux autres lieux de réunion, aux heures et à la placé indiquées par la coutume locale. L'année que l'auteur a en vue ne commence qu'à la première annonce, et non au moment où l'objet a été trouvé; mais il n'est pas nécessaire que les annonces remplissent tout cet espace de temps. On a satisfait aux termes de la loi en annonçant l'objet d'abord deux fois par jour, savoir le matin et le soir, mais les annonces faites la nuit ou pendant la sieste ne comptent pas. Après que les annonces journalières ont duré quelque temps, il suffit de les répéter une ou deux fois par semaine. Elles doivent contenir une description sommaire de l'objet trouvé; si la description n'est pas conforme à la vérité, celui qui fait les annonces est responsable des conséquences! Les firais des annonces ne sont pas à la charge de celui qui a ramassé l'objet dans la seule intention de le garder pour le propriétaire; le juge doit alors subvenir aux frais des annonces, soit en les portant à la charge du tr&or public, soit en faisant un emprunt à cet effet à la charge du propriétaire. Les frais des annonces doivent au contraire être payés par celui qui a trouvé l'objet, s'il Ta ramassé dans

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l'intention de se l'approprier; car, dans ces circonstances, les annonces constituent une obligation de sa part, tout aussi bien si l'appropriation a lieu en effet, que dans le cas contraire. Quant aux objets trouvés qui n'ont que peu de valeur, on n'a pas besoin de les annoncer durant une année entière; mais il suffît que les annonces aient duré un temps assez long pour faire supposer que celui qui a perdu l'objet a renoncé à le réclamer, dans des circonstances ordinaires.

Si le propriétaire ne se présente point après les annonces, celui gui a trouvé Pobjet a le droit de se Fapproprier provisoirement et sous sa propre responsabilité pour la perte ou la détérioration. L'appropriation n'a pas lieu de plein droit, par le seul fait de l'expiration de l'année réglementaire; mais la loi exige une déclaration formelle, par exemple: <*Je m'approprie cet objet trouvé». Si le propriétaire primitif se présente après l'appropriation provisoire dont nous venons de parler, il peut faire valoir ses droits, mais il faut distinguer divers cas. Quand l'objet trouvé existe encore et que les parties intéressées sont d'accord qu'il sera, soit restitué en nature, soit remplacé par un équivalent, l'affaire est facile. En cas de contestation, c'està-dire si le propriétaire réclame la restitution en nature, tandis que le détenteur veut garder l'objet moyennant une indemnité, la meilleure doctrine tend à ce que le juge prononce en faveur du propriétaire. Lorsqu'au contraire l'objet trouvé a péri depuis l'appropriation provisoire, le détenteur doit au propriétaire primitif un objet semblable, s'il s'agit de choses fongibles, et la valeur, s'il s'agit de choses non-fongibles, c'est-à-dire la valeur que l'objet représentait le jour de l'appropriation. En dernier lieu, lorsque l'objet en question n'a pas péri, mais s'est détérioré, le propriétaire primitif peut, selon la meilleure doctrine, en réclamer la restitution avec des dommages et intérêts en plus.

Les objets trouvés, ou, comme on lit dans quelques exemplaires du Précis, tous les objets trouvés, sont de quatre classes. Premièrement il se peut qu'on trouve un objet qui^

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de 8a nature, a une eœistence perpétuelle, comme For ou Targent. Les règles ci-deseus, c'est-à-dire ce que nous venons d'avancer par rapport aux annonces durant une année et par rapport à l'appropriation postérieure, y sont applicables; c'est-à-dire que les règles en question concernent spécialement les objets trouvés qui ont une existence perpétuelle. La deuxième classe comprend les objets trouvés qui, de leur nature, ont une existence passagère^ comme les denrées alimentaires à Vétat frais; on, savoir celui qui vient de les ramasser, a le choix entre deux manières d*agir: les man-^ ger et les payer, c'est-à-dire en payer la valeur au propriétaire s'il se présente, ou bien les vendre et en garder le prix comme un dépôt jusqu'à ce que le propriétaire soit découvert. La troisième classe comprend les objets trouvés gui pefwenl se conserver après avoir subi quelque manipulation à cet effet, comme lés dattes fraîches ou les raisins; celui qui les a ramassés doit faire ce qui lui semble le plus avantageux au propriétaire^ c'est-à-dire qu'il doit les vendre et en garder le prix à titre de dépôts ou bien les sécher et les conserver, jusqu'à ce que le propriétaire soit découvert. Bnfin la quatrième classe comprend les objets trouvés qui ont besoin d entretien, comme les animaux domestiques. EUe se subdivise en deux catégories: il y a

1^ les animaux domestiques qui^ abandonnés à eux^mêmes^ ne peuvent se défendre même contre les petits carnassiers, par exemple le menu bétail et les veaux ;..jDar rapport à ces animaux, on^ c'est-à-dire celui qui les rencontre, a lé choix entre trois procédés, savoir: F. acte de les manger et cPen payer le prix^ celui de les laisser aller sans les manger, etj ce qui vaut mieux encore, de les nourrir^ ou bien celui de les vendre et den garder le prix comme un dépôt, jusqu'à ce que le propriétaire en soit découvert ; puis il y a

2^ les animaux domestiques qui, abandonnés à eux-mêmes^ nonl rien à craindre des petits carnassiers, comme les chameaux et les chevaux; ces animaux^ rencontrés par quelqu'un dans un endroit désert ^ doivent être laissée tran-

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quilles; il est même interdit de se les approprier, et, quand on les a saisis à cet effet, on est responsable de toutes les conséquences. L'auteur ajoute : mais en les rencontrant dans un endroit habité, on, c'est-à-dire celui qui vient de les trouver, a le choix entre les trois procédés mentionnés plus haut. L'auteur a en vue les trois procédés exposés par lui relativement aux animaux domestiques qui, abandonnés à eux-mêmes, deviennent une proie £Eicile même pour les petits carnassiers.

Section XXV.

Des prescriptions relatives aux enfants trouvés. Un enfant trouvé s'appelle en arabe laqît;; ^^^^ ^^ mineur, abandonné à son sort, et n'ayant ni père, ni grand-père, ni d'autres parents pour l'entretenir et pour veiller sur lui. Selon quelques juristes, le majeur frappé de démence serait assimilé à cet égard au mineur. Un enfant trouvé — l'auteur se sert ici du mot laqît dans la signification du participe passé malqout — sur le grand chemin ne saurait y être abandonné^ et doit être élevé et entretenu aux frais de la communauté musulmane à titre d^obligation solidaire. Ainsi, dans le cas où un homme capable d'élever un enfant se serait chargé de cette tâche, les autres Musulmans ne commettent point un péché en s'abstenant de toute immixtion; mais dans le cas contraire l'abandon de l'enfant est imputé à tous les fidèles comme un péché. S'il n'y a qu'un seul individu qui sache qu'un enfant a été abandonné, les devoirs ci-dessus lui incombent comme une obligation individuelle. La meilleure doctrine exige que le fait d'avoir trouvé un enfant abandonné soit constaté par des témoins.

L'auteur nous apprend ensuite les conditions auxquelles il faut répondre pour se charger d'un enfant trouvé. Il dit: V enfant en question ne saurait rester auprès de celui qui vient dé le rencontrer^ à moins que ce ne soit un homme de confiance ^ libre. Musulman et assez intelligent pour administrer ses propres affaires. Lorsqu*on a

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trouvé avec lui, c'est-à-dire avec Tenfant abandonné, quèl^ ques valeurs j le juge doit les affecter à son entretien; mais celui qui a trouvé Tenfant ne saurait destiner les valeurs en question à Tentretien de Tenfant sans y être autorisé par le juge. Si rien n*a été trouvé avec îui^ c'est-à-dire avec l'enfant abandonné, son entretien est subsidiairement à la charge du trésor public, à moins qu'il n'y ait des biens communs, par exemple des fondations, destinés à l'entretien d'enfants abandonna.

Section XXFI.

Des prescriptions relatives au dépôt, appelé en arabe w ad l'a h. Ce mot est un substantif dérivé du verbe wada'a <<lais8erj»; il a la signification d'un participe passé. Dans le langage ordinaire, on entend par «dépôt» tout objet remis à quelqu'un d'autre que le propriétaire dans le but qu'il soit gardé; mais, comme terme de droit, ce mot désigne la convention par laquelle on charge quelqu'un d'autre du soin de garder un objet. Le dépôt est un objet confié slxi dépositaire: il est recommandable de F accepter j à quiconque sait que Pobjet sera en sûreté auprès de lui, lors même qu'il se trouverait dans l'endroit une autre personne à qui le dépot pourrait être confié avec les mêmes garanties. A défaut d'autres personnes aptes à sei charger du dépôt, l'acceptation serait non seulement recommandable, mais encore obligatoire, du moins ^on un grand nombre de juristes. Nawawî, dans la Rawdhah, et Râfi'î, dans le livre dont la Rawdhah est un extrait, soutiennent que l'obligation d'accepter un dépôt offert, ne concerne que le principe de l'acceptation; on n'est jamais obligé 'd'accepter gratuitement un dépôt portant préjudice à sa propre liberté d^agir ou incompatible avec la liberté de disposer de son propre magasin 0« La responsabilité du dépositaire à l'égard

') Voy. plus haut, page 301 n. 3. Dans le Minhâdj at-Tâlibîn Nawawî ne fait pas mention de l'obligation d'accepter un dépôt.

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du dépôt est seulement admise en cas de faute grave par rapport au dépôt. Ou trouve daus les ouvrages de jurisprudence détaillés un grand nombre d'exemples de faute grave. Nous nous bornons à en citer les deux suivants: si le dépositaire confie le dépôt à une tierce personne, sans y être autorisé par le propriétaire, ou sans y être obligé par force majeure; et s'il a transporté le dépôt dans un autre quartier, ou même dans une autre maison, offirant moins de garanties de sûreté que l'endroit primitif. Le dq>ositaire, c'està-dire celui chez qui l'objet a été déposé, a la présomption en faveur de la vérité de ses paroles, lorsqu'il prétend avoir restitué Tobjet au déposant, c'est-à-dire à celui qui a feit le dépôt. //, c'est-à-dire le dépositaire, doit garder le dépôt de la manière et dans F endroit que la nature de r objet exige; autrement il est responsable des conséquences. Au cas où le déposant réclame du dépositaire V objet du dépôt, et que le dépositaire en refuse la restitution^ quoique en étant capable^ et q^ ensuite t objet du dépôt ait périy celui-ci est tenu responsable de la perte; mais, suppose qu'il eût différé la restitution en raison d'un cas de force majeure, il ne serait point responsable de la perte survenue en attendant.

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