LIVRE XF

Des prescriptions relatives aux jugements et de la preuve testimoniale.

Section I.

Un jugement s'appelle en arabe qadhâ, avec un madd, au pluriel aqdhiah. Ce mot signifie, dans le langage ordinaire, Tacte de bien arranger une chose et de la mener à bonne fin; mais, comme terme de droit, c'est l'acte de décider un procès entre deux adversaires, selon les principes du droit établi par Dieu, l'Être Suprême. Le témoignage s'appelle en arabe chahâdah, au pluriel chahâdât; c'est un infinitif du verbe chahida, qui, dans son sens primitif d'hêtre présent», a l'infinif chohoud.

La communauté musulmane est solidairement responsable de ce que justice se fasse, et tout fidèle qui se sent spécialement capable d'exercer les fonctions déjuge, doit les solliciter. La magistrature fCest accessible qu'à celui qui répond à une quinzaine de, ou, selon quelques exemplaires du Précis, à quinze catégories de conditions: savoir

1° la foi. Un infidèle ne peut valablement remplir les fonctions de juge, lors même que ses justiciables seraient des infidèles comme lui. Selon Màwardî, un infidèle soumis peut obtenir l'autorisation de vider les querelles entre ses coreligionnaires, si telle est la coutume dans le pays ; ruais alors il exerce ces fonctions comme leur chef administratif, et non comme un juge rendant des arrêts. Ses coreligionnaires ne sont point forces d'obéir à ses dispositions.

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mais ils peuvent le faire volontairement *); puis la loi exige

2^ la majorité. Un mineur ne saurait êfare nommé juge ; puis la loi exige

3^ la raison. Un aliéné ne saurait être nommé juge, sans qu'il y ait lieu à distinguer entre ceux dont la démence est continue et ceux dont la démence n'est qu'intermittente; puis la loi exige

4^ la liberté. Un esclave, même un esclave partiel, ne saurait être nommé juge; puis la loi exige

5^ le seœe masculin. Une femme ni un hermaphrodite ne sauraient être nommés juges. Notre rite va jusqu'à rejeter la validité des jugements prononcés par un hermaphrodite dont on ignorerait le sexe, et qui plus tard serait trouvé être réellement du sexe masculin; puis la loi exige

6*^ tirréprochabilité. Ce qu'il faut entendre par ce terme, nous allons l'exposer plus loin dans la Section IV du présent Livre. Il suffit de constater ici qu'une inconduite notoire forme obstacle à ce que l'on soit juge, dans tous les cas où la mauvaise renommée se fonde sur des actes dont la nature illicite n'est pas douteuse; puis la loi exige

V la connaissance des prescriptions du Coran et de la Sonna h, avec l'explication qu'en ont donnée les juristes dont l'opinion forme autorité en matière de droit; mais la loi n'exige point que le juge sache par cœur tous les versets du Coran et tous les récits de la Sonna h se rapportant aux prescriptions légales. En se servant du mot de «prescriptions», l'auteur a voulu exclure les exhortations et les histoires qui se trouvent dans le Livre de Dieu ou dans les recueils de traditions; puis la loi exige

8^ la connaissance de Tidjmâ\ savoir des décisions con-

ï) Voy. al-Ahkâm as-Soltânîyah, p-. 108 et voj. plus haut, p. 187, n. 2.

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cordantes des principaux contemporains de Mahomet (Que Dieu lui accorde Sa grâce et Sa bénédiction!) relatives à une certaine question de droit. La loi n'exige point que le juge connaisse toutes ces décisions; il lui suffit de savoir, dans un cas donné, que son avis ou sa sentence n'est pas en opposition avec l'idjmâ'; puis la loi exige

9° la connaissance des divergences d'opinion entre les juristes dont l'autorité est reconnue; puis la loi exige

10° la connaissance des voies de rautorité en matière de droit , c'est-à-dire l'argumentation sur laquelle se fondent les prescriptions établies par les juristes; puis la loi exige

11° la connaissance des règles de la langue arabe, non-seulement des règles relatives à l'emploi des mots, niais encore de celles relatives à la syntaxe, à la déclinaison et à la conjugaison. L'auteur ajoute: et de Pinterprétation du Coran; puis la loi exige

12*" Vouie. Peu importe que le juge ait l'ouïe tellement dure qu'on doit lui crier dans l'oreille, pourvu qu'il ne soit pas complètement sourd; puis la loi exige

18° la vue. Un aveugle ne saurait être juge, mais rien n'empêche, selon Rouyânî '), q^e le juge ne soit borgne; puis la loi exige

14° récriture. Bien que l'opinion de l'auteur, en vertu de laquelle un juge devrait savoir écrire, repose sur des bases solides, la meilleure doctrine enseigne toutefois le contraire ; et enfin la loi exige

1) Sur 'Abd al-Wâhid ar-Rouyânî et ses ouvrages, voy. Hammer-Purgstall , ouvr. cit. VI, p. 330 et s. Il est mort Tan 502 de l'Hégire.

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15** une intelligence en éveil. La nomination d'un juge nonchalant ne serait pas valable, dans le cas où sa nonchalance est assez grave pour porter préjudice à sa perspicacité et à sa puissance de raisonnement On n'a pas à se préoccuper de savoir si cette faiblesse d'esprit provient' de l'âge , d'une maladie ou de toute autre cause.

L'auteur, après avoir exposé les conditions auxquelles il faut répondre pour être juge , va nous enseigner les devoirs d'un magistrat, dans les paroles qui suivent. // est recommandable que le juge tienne ses séances , ou , selon quelques exemplaires du Précis, qu'il, c'e3t-à-dire le juge, descende, au centre de la ville, du moins si c'est une ville d'une grande étendue. S'il s'agit d'une petite ville, le juge peut descendre où il veut, excepté quand il y a dans la ville en question un endroit où les juges ont depuis longtemps l'habitude de descendre. Le juge doit tenir ses séances dans une salle vaste et ouverte, c'est-à-dire accessible au public, de manière à ce que les habitants de la ville et les étrangers, les puissants et les petits, puissent également le voir et s'approcher de lui. Le public doit y être à Pabri de la chaleur et du froid. En été on doit y jouir d'un courant d'air , et en hiver on doit y être à l'abri des intempéries. Il ne saurait avoir des gardiens^ ou, comme on lit dans quelques exemplaires du Précis, il ne saurait avoir un gardien, à sa porte, et s'il prend un gardien ou un huissier pour défendre sa porte, il commet un acte blâmable. L'auteur ajoute : et les aùdiences du juge ne sauraient se tenir dans la mosquée, une contravention à ce précepte constituant aussi un acte blâ-

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mable. Ce précepte toutefois n'empêche point que le juge , s'il se trouve à un moment donné dans la mosquée pour assister à la prière publique ou pour un autre motif, ne puisse sans blâme décider une contestation née par hasard entre quelques-uns des fidèles qui y sont assemblés. Il en serait de même dans le cas oii le juge aurait été obligé par la pluie ou par une autre circonstance de force majeure de rester ou de se réfugier dans la mosquée.

Quant auœ parties litigeantes elles doivent être traitées par le juge nécessairement cPune manière égale par rapport à trois choses:

1° il doit observer l'égalité par rapport à la place. Lorsque les deux parties sont de la même condition, le juge doit les inviter toutes les deux à s'asseoir devant lui sur le même rang. Dans le cas seulement où l'un des adversaires est Musulman et l'autre un infidèle, quoique soumis à nos autorités , le juge doit accorder au premier la préséance sur le second; puis

2° il doit observer l'égalité par rapport à la parole^ c'est-à-dire par rapport à la manière d'écouter les discours que les deux adversaires . lui adressent. Il ne saurait permettre à l'un de lui dire quoi que ce soit, sans que l'autre puisse l'entendre; et enfin

3° il doit observer l'égalité par rapport au regard. Il ne saurait échanger des regards avec l'un des adversaires, sans en faire de même avec l'autre.

Il est interdit au juge dt accepter des cadeauw des Justiciables; mais la meilleure doctrine lui permet d'accepter des cadeaux d'autres personnes, s'il se trouve temporairement hors des limites de son ressort. Même dans ces circonstances, il lui est interdit d'accepter un cadeau qu'un de ses justiciables vient de lui envoyer, si le justiciable en question a un procès et s'il n'avait pas l'habitude de faire des cadeaux au juge avant sa nomination. Bn outre la loi ne permet pas au juge de prononcer un arrêt, c'est-à-dire que ce serait de sa part un acte blâmable, dans diw cas on , selon quelques exemplaires du Précis, dans dix circonstances, savoir

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lorsque le juge est en colère ou , selon quelques exemplaires du Précis, dans un accès de colère. Quelques juristes vont plus loin encore et prétendent qu'il lui est même rigoureusement défendu de prononcer un arrêt quand la colère est tellement forte qu'il en est hors de soi. L'auteur continue : lorsqu'il est tourmenté par la faim ou par la satiété d'une manière excessive, s'il a soif, s'il éprouve un violent désir sexuel, s'il se trouve dans un état de tristesse ou dans un état de joie excessive, ou s'il est tourmenté par quelque maladie, lorsquil est à la selle, c'est-à-dire au moment d'évacuer l'urine ou les matières stercorales, ou lorsqu'il est somnolent, et enfin lorsquil souffre (ïune chaleur ou dCurt froid excesHfs. Le principe qui régit ces dix cas et les autres circonstances dans lesquelles il est blâmable de juger une affaire, est que le juge ne saurait prendre une décision s'il se trouve dans un état physique quelconque de nature à troubler son esprit. Cependant les arrêts prononcés dans quelqu'une de ces circonstances, tout en étant blâmables, n'en ont pas moins leur effet légal.

La parole ne se donne pas, c'est-à-dire le juge après avoir invité les parties litigeantes à s'asseoir devant lui, ne doit pas accorder la parole, au défendeur avant que le demandeur n^ait complètement formulé , c'est-à-dire avant la fin de , «a jo/azW^ , laquelle doit se faire conformément aux dispositions de la loi. Ensuite le juge doit inviter le défendeur à répondre. Lorsque celui-ci avoue que la demande formulée contre lui est fondée, il est lié par cet aveu judiciaire, et il ne peut pas revenir après coup sur ses paroles; mais s'il y a con-

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Digitizeci by

tradiction de sa part, le juge doit inviter le demandeur à prouver le bien fondé de ses griefs , soit de la façon ordinaire , soit par la déposition d'un témoin, accompagnée d'un serment, si la nature de la demande admet cette dernière espèce de preuve l^ale. Quant au serment décisoire, on ne peut le déférer au défendeur^ ou, selon quelques exemplaires du Précis, on ne peut l'exiger du défendeur, le mot «on» désignant «le juge», à moins çtce le demandeur n'en ait manifesté le désir au juge, parce qu'il préfère le serment décisoire à l'obligation de fournir la preuve l%ale. // est défendu au juge de suggérer des arguments à Vune des parties ; i] devra donc s'abstenir de dire au demandeur ou au défendeur : «Allègue ceci ou cela» ; mais rien ne s'oppose à ce qu'il leur demande des éclaircissements, par exemple, en matière d'homicide, s'il s'agit d'un homicide prémédité ou bien d'un homicide involontaire. L'auteur continue : et à plus forte raison de P aider à formuler ses arguments, c'est-à-dire de lui apprendre ce qu'elle devra dire ; mais les paroles dernièrement énoncées manquent dans quelques exemplaires du Précis. Dans P audition des témoins le juge doit s'abstenir de tout ce qui peut les troubler. Quelques exemplaires du Précis portent: «d'un témoin» et «le troubler». Par exemple, il ne doit pas dire à un témoin: «Comment pouvez-vous «déposer ainsi? Peut-être vous n'avez pas assisté à l'affaire»! L'auteur ajoute : et il lui est interdit d* accepter le témoignage

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de quelqu'un, c'est-à-dire d'un individu, dont rirréprochabilite n'est pas dûment constatée. Dans le cas où le juge connaîtrait personnellement un témoin pour irréprochable, il doit accepter sa déposition sans examen ultérieur; dans le cas où il connaîtrait personnellement un témoin pour un individu d'inconduite notoire, il doit également rejeter sa déposition; mais dans le cas où le juge ne serait pas sûr du caractère du témoin, il doit exiger que Tirréprochabilité soit prouvœ. Dans ces circonstances, l'aveu du défendeur que le témoin qui vient de déposer contre lui est irréprochable, ne suffit point; l'irréprochabilité doit se constater, comme tout autre fait, par des témoins déclarant que telle personne qui vient de déposer est irréprochable. L'officier à qui le juge peut déférer la besogne de lui fournir des renseignements concernant la moralité des témoins, s'appelle en arabe mozakkî. Il faut que ce soit non-seulement un homme ayant en général les qualités requises pour être admis comme téinoin irréprochable, mais encore un homme dont le témoignage dans l'affaire en litige n'est pas suspect pour cause d'inimitié, etc. Il doit avoir l'intelligence assez développée pour pouvoir décider si quelqu'un est un témoin irréprochable ou non, et enfin il doit connaître intimement le témoin dont il s'agit, soit du fait qu'il a avec lui des rapports d'amitié, soit de celui qu'il est son voisin, soit de celui qu'il est entré avec lui en relations commerciales. Nul ne peut être admis par le juge à déposer contré son ennemi, et il est à observer qu'il faut entendre ici par «en- «nemi» toute personne contre laquelle le témoin a un sujet de haine; «i, c'est-à-dire on ne peut SLàmettre, le père ou la mère ou un autre ascendant à déposer en faveur de son enfant. Quelques exemplaires du Précis ont, au lieu de «son enfant», «sa progéniture», terme qui ne se rapporte pas seulement aux enfants, mais encore aux autres descendants. Il en est de même par rapport à l'inadmissibilité du témoignage efun enfant qui voudrait déposer en faveur ^un de ses parents ou autres ascendants; mais la loi admet le témoignage des parents contre leurs enfants et vice-versâ.

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Le% lettres réqumtoncUea d! un juge à un autre ne font pas foi , à moins d'être confirmées par deux témoins qui se sont rendu compte, auprès du juge qui a délivré les lettres en question, du contenu, c'est-à-dire qui se sont assurés de l'authenticité de la pièce. Ces paroles de l'auteur se rapportent au cas suivant. A supposer qu'une personne absente, citée en justice, possède des biens su£Ssants dans le ressort du juge, elle est discutée dans ces biens si elle a perdu un procès relatif à des obligations pécuniaires. A supposer au contraire que le défaillant n'ait pas de biens discutables dans le ressort du juge qui l'a condamné à payer, celui-ci doit, à la demande du cr&ncier, renvoyer l'exécution du jugement au collègue qu'il a dans la localité où se trouve le débiteur. Selon nos jurisconsultes le renvoi a lieu de la façon suivante. Le juge devant lequel le procès a eu lieu commence par faire constater par deux témoins irréprochables ce qui s'est passé à l'audience. Puis il envoie dans la localité où se trouve le débiteur une lettre réquisitoriale à son collègue , conçue dans ces termes : «Au nom de «Dieu le Clément et le Miséricordieux ! Un tel s'est présente «devant moi. Que Dieu me préserve et qu'il vous préserve «aussi ! Le demandeur a sollicité la condamnation d'un tel , «qui est domicilié dans votre ressort, défaillant, à payer telle «somme. Le bien fondé de cette demande a été prouvée par «k déposition de tels et tels témoins , dont l'irréprochabilité «a été constatée selon la loi. Après avoir déféré au deman- «deur le serment supplétoire, je lui ai adjugé la somme «en litige. La présente lettre a été écrite par devant un tel «et un tel, comme témoins instrumentaires.;»

Les témoins instrumentaires dont nous nous occupons ici

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doivent encore établir leur irréprochabilite devant le juge auquel la lettre a été adressée. Celui-ci ne saurait se contenter à ce sujet de la déclaration du juge qui a délivré la lettre en question.

Section II.

Des prescriptions relatives au partage. Le mot arabe pour <5fpartage» est qismah, avec un i; c'est le substantif du verbe qasama, à l'infinitif qasm avec un a, «diviser;»^ une chose. Comme terme de droit, c'est l'acte de séparer les portions d'une propriété indivise, de la manière qui sera exposée dans le cours de la présente Section. L'ewpert en matière de partage^ s'il est d&igné par le juge, doit répondre à aept — le nombre est au masculin, mais dans quelques exemplaires du Précis il est au féminin *) — conditions: il doit être MumdTnan^ majeur, doué de raison^ libre j du aexe masculin, irréprochable et versé dans F arithmétique. Dans le cas où une seule de ces conditions ferait défaut , on serait incapable d'être désigné par le juge comme expert en matière de partage. Quant à un expert choisi , non par le juge , mais par les parties intéressées , l'auteur en parle dans ces termes: Lorsque toutefois les deux copropriétaires sont et accord — l'auteur a mis le verbe au duel , mais dans quelques exemplaires du Précis le verbe est au singulier , ce qui est plus correct — au sujet de Fexpert qu'ils chargeront

1) Cela dépend- de savoir si le mot de char ait « conditions :d est employé comme un pluriel de charîtah ou de char t. Voy. plus haut pages 63, n. 1 et 119, n. 1. .

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du partage de la propriété indivise , la loi n* exige pas dans ces circonstances gue Feœpert en question ait les qualités ci-dessus désignées.

Le lecteur doit savoir que la loi distingue trois espèces de partage.

1^ Le partage peut s'opérer par une simple division. C'est le partage d'objets similaires, comme les choses fongibles, et, en particulier, les grains, etc. Alors les lots se déterminent à la mesure de capacité, au poids ou à la mesure de longueur , selon la nature des objets à diviser, après quoi on fait déterminer par le sort le lot qu'obtiendra chaque ayant-droit. Le tirage au sort a lieu de la façon suivante. A supposer qu'il y ait trois copropriétaires, on prend trois morceaux de papier ^ux; sur chaque morceau on écrit, soit le nom d'un des copropriétaires, soit la description d'un des lots. Cette description doit être suffisante pour que le lot ne puisse être confondu avec un autre. Les morceaux de papier sont ensuite roul& autour de petites boules de grandeur ^ale. Les boules peuvent être, par exemple, d'argile desséchée. Puis Ton introduit dans l'enceinte une personne n'ayant été présente, ni à«l'acte d'écrire les noms sur les morceaux de papier, ni à celui de les rouler autour des boules, laquelle personne doit tirer la première boule pour le premier lot, au cas où ce sont les noms des copropriétaires qu'on a écrits sur les morceaux de papier.

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comme Zaid , Khâlid et Bakr. Le premier lot se donne alors à celui dont le nom se trouve sur le- morceau de papier tiré en premier lieu, après quoi on procède à un second tirage pour le deuxième lot , lequel se donne à celui dont le nom est sorti en second lieu; enfin le troisième lot est naturellement pour celui dont le nom n'a pas été tiré. Dans le cas où la description des lots aurait été écrite sur les morceaux de papier, le tirage se fait aussi par une personne qui n*a été présente, ni à l'acte d'écrire la description des lots sur les morceaux de papier, ni à celui de les rouler autour des boules; mais la première boule se tire, par exemple, pour Zaid, la seconde se tire pour Khâlid, et le lot dont la boule n'a pas été tirée est pour Bakr.

2'' Le partage peut exiger une ^alisation des lots par rapport à leur valeur. C'est ce qui a lieu, par exemple, s'il s'agit du partage d'un terrain qui n'a pas partout la même fertilité ou qui n'ofire pas partout la même facilité d'irrigation. A supposer que le terrain en question doive se partager en deux, on fait, par exemple, du tiers du terrain un lot, et des deux tiers un autre lot, de manière à compenser en étendue les avantages qu'une partie du terrain possède seule. Le partage dont nous nous occupons ici, de même que celui exposé en premier lieu, peut se faire par un seul expert.

3° Le partage peut donner lieu à un rapport. Le rapport est nécessaire s'il se trouve, dans une partie du terrain

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commun, par exemple, un puits ou un axbre, impossibles à partager. Alors celui qui obtient par le sort le lot favorise de cette façon, doit dédommager son copropriétaire. Si, dans Texemple posé, la valeur du puits ou de Tarbre s'élève à mille pièces de monnaie , et que le terrain doive se partager en deux, le copropriétaire qui obtient le lot avec le puits ou L'arbre est obligé de payer cinq cents pièces de monnaie à l'autre. Le partage dernièrement exposé ne peut se faire que par deux experts. L'auteur lui-même nous l'apprend dans la phrase : Les partages qui donnent lieu à une estimation de la propriété à diviser ne peuvent être opérés que par deuœ experts au moins. Cette règle toutefois ne concerne que les experts non en même temps désignés par le juge pour décider, d'après leurs lumières personnelles, les difiFérends qui peuvent surgir relativement à l'estimation. Car si cette faculté a été accordée à un seul expert, sa décision équivaut à un jugement fondé sur ce que le juge sait personnellement de Taffaire. Un jugement rendu ainsi est reconnu valable par la meilleure doctrine.

JEnfiny quand un copropriétaire demande en justice le partage (tune propriété indivise^ et que ce partage peut s^ exécuter sans porter préjudice à la valeur totale de la propriété en question j P autre copropriétaire ne peut pas s^ opposer à la demande de partage. En revanche, lorsqu'il s'agit, par exemple, d'un bassin creusé, de petites dimensions, dont

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on ne saurait faire deux sans porter préjudice à la valeur totale, la meilleure doctrine défend d'admettre la demande de partage, du moment que l'un des copropriétaires s'y oppose.

Section III.

Des prescriptions relatives à la preuve testimoniale. Lorsque le demandeur veut prouver par des témoins les faits avancés par lui , le juge doit procéder à f audition et prononcer conformément à ce qu'ils viennent d* attester, à la seule condition qu'il soit sûr de leur irréprochabilité. Autrement il faut que l'irréproohabilité soit établie en premier lieu. S'il, c'est-à-dire le demandeur, ne peut pas fournir la preuve légale de ce quHl vient (ï alléguer , la présomption est en faveur du défendeur ^ pourvu que celui-ci prête serment. On entend par «demandeur)» la partie qui prétend que l'état apparent et ordinaire des choses n'est pas conforme à la vérité, et par «défendeur» celle qui soutient le contraire. La contumace, c'est-à-dire le fait que le défendeur refuse de jurer, en cas de serment déféré par le juge, a pour conséquence que ce serment doit être référé au demandeur y et alors le serment prêté par celui-ci suffit pour lui faire gagner le procès^ sur quoi l'objet en litige lui est adjugé. Toutefois on n'est contumace que quand le refus de prêter serment a été formulé dans les paroles: «Je refuse d'obéir», pro-

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noncees après que le juge a expose le serment qu'il faudra prêter, ou: <c3e ne jurerai point», si le juge s'est borné à dire: «Prêtez serment».

8*il y a revendication de part et d'autre d'un objet qui se trouve dans 'ia possession dune des parties liti^eantes, la présomption est pour le détenteur , à condition que celui-ci prête serment que l'objet est à lui. Si T objet revendiqué se trouve dans la possession de Pune et de Vautre des parties litigeanteSj de même que dans le cas où il se trouverait dans la possession d'un tiers, toutes les deux doivent jurer ^ sur quoi Pobjet en litige est adjugé aux deuw adversaires conjointement. Lorsque le serment se rapporte à un fait personnel à la partie^ sans distinction entre un serment affirmatif ou n^atif, il doit contenir une déclaration positive et concluante au sujet du fait à prouver. Les mots arabes dont l'auteur s'est servi pour «positif» et «concluant», sont batt et qat'. A vrai dire ces deux mots repr^entent la même idée, et le second a été ajouté au premier en guise d'explication. S'il s'agit au contraire du fait dune autre personne^ formant F objet du serment, il faut distinguer, car le cas où le serment est affirmatif diffère de celui où il est négatif. Bans le premier cas, le serment doit de même contenir une déclaration positive et concluante du fait à prouver^ mais dans le dernier, du moins s'il s'agit d'une dénégation sans réserve, il suffit de jurer quon n'en sait rien. Cela veut dire qu'on a£Srme sous serment ne pas savoir si le fait a eu lieu ou non. Quant à la dén^ation limitée, elle nécessite encore que le serment contienne une déclaration positive.

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Section IF.

Des conditions auxquelles le témoin doit répondre. On ne saurait accepter le témoiffnaffe de quiconqtte, c'est-à-dire d'une personne qui, n'a pas les cinq qualités suivantes : savoir

1° la foi. U suffit que le témoin soit considéré comme Musulman par droit de naissance. Un infidèle est incapable de déposer, non-seulement contre un Musulmaïf, mais encore contre un autre infidèle; puis la loi exige

2"" la majorité^ car les mineurs sont incapables de déposer, lors même qu'ils toucheraient à la majorité; puis la loi exige

3^ la raison, car le témoignage d'un aUéné n'est pas admissible; puis la loi exige

4® la liberté. Il suffit qu'on soit considéré comme libre par le fait de résider dans un certain pays. Le témoignage d'un esclave ordinaire, et même celui d'un affi^nchi testamentaire ou contractuel, n'est pas admissible; et enfin la loi exige

5® Firréprochabilité. L'irréprochabilité s'appelle en arabe 'adâlah, mot qui signifie, dans le langage ordinaire, le «juste milieu», mais, comme terme de droit, le pouvoir qu'on a sur soi-même de s'abstenir de péchés capitaux et même d'actes qui, toujt en étant à la rigueur permis, sont, ' dans un cas donné, contraires aux convenances sociales.

Pour qu*un témoin puisse être considéré comme irréprochable, il faut quHl réponde à cinq conditions. L'auteur se sert encore ici du mot de charâït comme pluriel de chart, mais quelques exemplaires du Précis portent: chorout, ce qui est plus correct '). 11 faut

1** que le témoin irréprochable s'abstienne entièrement de ce que la loi considère comme des péchés capitaux. Même un seul acte de cette nature suffit pour faire cesser l'irréprochabilité. Ainsi le témoin qui s'est rendu coupable du crime de fornication, ou d'un homicide sans excuse légale.

») Voy. plus haut, pages 63 n 1, 119 n. 1 et 689 n. 1.

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ne peut plus être admis à déposer. L'auteur continue: et

2° que le témoin ne soit pas adonné à des péchéa véniels^ même en petit nombre. Toutefois, pour que Tirréprochabilité en éprouve une diminution, il est de rigueur qu'il s'agisse de quelqu'un qu'on puisse dire «adonné» dans le sens exact du terme. L'énumération. des péch^ capitaux se trouve dans les ouvrages détailla de jurisprudence; puis

S^ il est de toute nécessité pour l'irréprochabilité d'un témoin guHl n'adhère pas à quelque fausse doctrine en matière de religion. Par conséquent, les hérétiques ne sont pas admis à déposer, sans s'inquiéter que l'hérésie soit de nature à les faire considérer comme infidèles, ou qu'elle leur enlève seulement la bonne renommée. Une hér^e incompatible avec la foi musulmane est, par exemple, celle qui nie la résurrection des morts, tandis qu'il faut considérer comme des hérétiques restés Musulmans, ceux qui nient l'autorité des compagnons de Mahomet. Les fausses doctrines en matière de théologie ou de droit qui ne présentent pas le même caractère de gravité, n'empêchent pas d'accepter le témoignage. A cette règle il n'y a qu'une seule exception, savoir qu'on doit rejeter la déposition faite par un adhérent de la secte appelée Khattâbîyah, selon laquelle on peut se présenter comme témoin en faveur de tout créancier qui 7 appartient, sans pouvoir constater autre chose que la déclamtion, faite par celui-ci, qu'un tel lui doit tant. Or la déposition d'un témoin appartenant à cette secte n'est valable que dans le cas où il pourrait déclarer avoir vu que le créancier a donné l'argent au débiteur à titre de prêt. L'auteur continue : et .

4^ que le témoin irréprochable ne se laisse pas emporter par sa colère. Quelques exemplaires du Précis ont: «quand «il est en colère». Quiconque n'est pas maître de ses passions, est incapable de déposer; er^n

6*^ la loi exige pour l'irréprochabilité d'un témoin quHl ne soit pas moins sérieux que le commun des hommes. Pour savoir si quelqu'un a un caractère «sérieux», il faut le com-

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parer à ses oontemporaiiis et à ses compatriotes, et celui qui pandt alors rester aa dessous de la moyenne n'est pas admis à déposer. Comme un exemple d'actes incompatibles avec un caractère sérieux, on cite celui de venir sur la place publique la tête nue, ou en ayant à découvert quelque autre partie du corps, qu'il est d'usage de cacher. H s'entend que ce précepte ne regarde pas les parties honteuses, car l'acte de les montrer à découvert est non-seulement contraire aux usages de la société, mais encore il est rigoureusement défendu.

Leè droits susceptibles et être prouvés en justice sont de deuœ sortes: premièrement les droits de Bieuj VÉtre Suprême, dont nous allons parler plus loin, et en second lieu les droits des hommes. Quant à ces derniers, on les subdivise en trois — quelques exemplaires du Précis portent : «ils sont de troisi» — sortes, dont la première comprend les droits qui ne peuvent se constater que par la déposition de deux témoins du seœe masculin, et pour lesquels la déposition d'un homme et de deux femmes ne suffit point. Ce sont ces droits que l'auteur a en vue dans la phrase qui suit. Ce sont les droits n ayant pas des conséquences exclusivement pécuniaires^ et se constatant dans la présence cF hommes, dans des circonstances ordinaires, par exemple, les droits résultant de la répudiation ou du mariage. Il faut prouver de la même façon les faits donnant lieu, soit à une peine encourue envers Dieu, l'Être Suprême, (V)mme celle édictée contre l'usage des boissons, soit à une peine encourue envers les hommes, comme la correction arbitraire et le taUon. Puis une sorte suivante comprend les droits qu^on peut légalement prouver de trois manières, c'est-à-dire par deux tétnoins du sexe masculin, par la déposition d^un homme et de deux femmes y ou par un seul témoin avec le serment du demandeur. Le serment en question ne se défère qu'après

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FaaditioD du témoin et la constatation de l'irréprochabilité de celui-ci, et en outre le serment doit contenir la déclaration formelle que le témoin a été sincère dans sa déposition. Le demandeur, au lieu de jurer lui-même, peut exiger que le serment sera référé au défendeur, et, en cas de refus de la part de celui-ci, la doctrine la plus répandue lui permet de revenir sur ses paroles et de prêter encore le serment que le juge lui avait d'abord déféré. L'auteur nous apprend quels sont les droits dont il vient de parler, en ces termes: Ce sont les droits réels ou ayant des conséquences exclusivement pécuniaires et cela seul. Enfin une dernière sorte comprend les droits qu^on peut prouver de deux façons, c'est-à-dire par la déposition d'un homme et de deuw femmes ou par celle de quatre femmes. L'auteur nous apprend quels sont les droits de cette troisième sorte, en disant : Ce sont les droits qui ne se constatent pas dans la présence d'hommes dans des circonstances ordinaires, mais seulement par exception, comme les droits résultant de l'accouchement, de la menstruation ou de l'allaitement. Il est bien entendu qu'aucun fait ne peut se prouver par la déposition de deux femmes avec le serment du demandeur.

Quant aux droits de Dieu, F Être Suprême, en aucun cas le juge ne peut admettre le témoignage de femmes pour en fournir la preuve légale. C'est aux hommes seuls que la loi accorde la faculté de déposer à ce sujet. Ces droits de Dieu, l'Être Suprême, se subdivisent encore en trois sorteSy dont une exige pour preuve légale la déposition de quatre témoins du sexe masculin, et renferme un seul crime: la fornication. Les témoins appelés pour prouver ce méfait doivent en outre avoir vu l'acte incriminé, dans le but d'en rendre témoignage. Car s'ils se sont approches dans tout autre but pour regarder les deux coupables, ils ont

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eux-mêmes commis un acte indigne, d'où il résulte qu'ils sont des gens d'inconduite notoire, et, partant, récusables comme témoins. En revanche, Paveu relatif au crime de fornication, est un fait que la doctrine la plus répandue admet de prouver par la déposition de deux témoins du sexe masculin. Puis une aorte suivante des droits de Dieu, rÊtre Suprême, comprend les droits qui se prouvent par la déposition de deux témoins du sexe masculin. Cette sorte, Tauteur en parle ainsi qu'il suit: Elle renferme tous les crimes punissables cCune peine afflictive et définie^ exception faite de h, fornication^ par exemple le crime d'avoir pris des boissons défendues. Enfin une dernière sorte, n^ewige la déposition que cFun seul témoin du sexe masculin. Cette sorte comprend encore un seul fait ^ savoir V apparition de la nouvelle lune au mois de Bamadhâny la règle ne se rapportant point à l'apparition de la nouvelle lune dans les autres mois. Toutefois dans les ouvrages détaillés on cite encore d'autres cas où le témoignage d'un seul homme irréprochable suffit; par exemple, un témoignage de cette nature suffit pour établir une suspicion grave d'homicide, ou toute autre présomption.

Le témoignage cFun aveugle nest pas admissiùle, à moins que ce ne soit dans un des cinq cas suivants. L'auteur s'est servi pour «cinq ceis», des mots khàmsah mawâdhi'; mais, dans quelques exemplaires du Précis, on lit khams mawâdhi', savoir le nombre au masculin, ce qui n'est pas correct *). Les cinq cas en question peuvent se résumer dans une seule règle, c'est-à-dire qu'un aveugle peut déposer par rapport à tous les faits qui sont de notoriété publique. Ainsi, il peut rendre témoignage d^un décès, de la filiation ; quant à la dernière, la loi ne distingue pas entre le fils et la fille, ni entre la filiation qui concerne le père, et celle qui concerne la tribu. Même la meilleure

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doctrine admet la notoriété publique comme une preuve qu'on est l'enfant de sa mère; de plus il peut rendre témoignage, par exemple, de la propriété plénièrey du sens des paroles qu'une des parties litigeantes vient de prononcer. Les mots suivants : et de ce qu'il a observé personnellement avant de perdre la vue^ manquent dans quelques exemplaires du Précis. Il est donc évident qu'un aveugle ne saurait rendre témoignage d'un fait qu'il lui faut avoir vu pour pouvoir en parler, à moins qu'il n'ait vu le fait en question avant d'avoir perdu la vue. Ce cas échéant, sa déposition peut constater le fait observé, à condition qu'il connaisse les deux parties litigéantes, non-seulement par leurs noms mais encore par leurs généalogies. L'auteur continue : où bien l'aveugle peut déposer au sujet (ïun fait avec Fauteur duquel il est resté en contact. C'est ce qui peut arriver, par exemple, si quelqu'un a avoué à l'oreille de l'aveugle avoir a£&anchi son esclave ou répudié sa femme, si l'aveugle sait le nom et la généalogie de l'individu qui a fait cet aveu, et s'il a ensuite posé sa main sur la tête de l'individu en question et ne l'a pas abandonné, tenant la main sur sa tête, jusqu'à l'audience du juge, — dans ces circonstances, dis-je, l'aveugle peut rendre témoignage que cet individu a fait l'aveu dont il s'agit.

Sn aucun cas le juge ne peut admettre le témoignage (tune personne quelconque qui, par sa dépositionj pourrait se procurer quelque avantage ou pourrait se préserver de quelque dommage. C'est pourquoi il faut récuser un maître comme témoin s'il veut déposer en faveur de son esclave, lors même qu'il s'agirait d'un esclave habilité pour le commerce ou d'un affranchi contractuel.

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