SECTION III

RESPONSABILITÉ DU NOTAIRE A RAISON DES VICES INHÉRENTS À LA PERSONNE DES TÉMOINS.

L'acte peut également se trouver vicié pour défaut de capacité des témoins qui ont présidé à sa confection. Pour savoir quelle responsabilité le notaire encourra par suite de cette nouvelle cause de nullité, 1l faut distinguer avec soin les témoins certificateurs et les témoins instrumentaires. :

Le rôle des témoins certificateurs est d’attester l'individualité des parties ou certains faits particuliers, spécialement dans les actes de notoriété, les certificats de vie, de propriété.

L'article 11 de la loi du 25 ventôse an XI exige que l'individualité des parties soit attestée par « deux citoyens connus des notaires ».

Pour M. Pagès (1), ces mots « connus des notaires » font allusion seulement à ce qui est notoire aux yeux de tous, et non point à la capacité qui n’a aucun caractère extérieur. Les témoins certificateurs, ajoute-t-il, sont d’ailleurs du choix

(1) M. Packs, op: cit. p.73.

des contractants, eux seuls pouvant amener devant le notaire des personnes qui les connaissent.

Si cela est généralement vrai, on peut répondre à M. Pagès que l'hypothèse inverse est susceptible de se produire. Et comme l’article 11 de la loi du 25 ventôse an XI ne fait aucune distinction, il semble plus conforme au texte et à l'esprit de la loi de décider que le notaire, sous peine de responsabilité, devra s'assurer dans la mesure du possibie de la capacité des témoins certificateurs.

Il tombera, dès lors, sous le coup des articles 1382 et 1383 du Code Civil s’il se laisse attester l'individualité d’un comparant par un parent ou allié soit des parties, soit de lui-même; ou si le témoin ne présente pas des garanties suffisantes de moralité et de sincérité (1). Le notaire pourra cependant être exonéré s'il a pris toutes les précautions nécessaires pour s'assurer de la capacité des témoins, en vertu du pouvoir discrétionnaire accordé aux tribunaux par l'article 68 de la loi du 25 ventôse an XI (2).

Les témoins instrumentaires sont ceux qui assistent à la confection même de l’acte. Si un de ces

(1) Sic : Paris, 29 janvier 1847; D. P. 1847, 4, 425. (2) Voyez : Cas. 7 juillet 1847; D. P. 184%, 1, 268.— Metz, 23 mars 1852; D. P. 1854, 2, 116.

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témoins est incapable, ne remplissant pas les conditions prescrites par les articles 9 et 10 22 de la loi du 25 ventôse an XI, le notaire doit-il être déclaré responsable?

Certains (1) ont voulu exonérer l'officier public parce que la loi ne lui impose nullement l’obligation de connaître les témoins instrumentaires, tandis qu'elle formule expressément cette exigence à propos des témoins certificateurs.

D'autres (2) ont voulu faire une distinction. L'article 9 de la loi du 25 ventôse an XI dit que le notaire sera « assisté de deux témoins », tandis que larticle 971 du Code Civil emploie les mots : « en présence de deux témoins ». Dès lors, en matière de testament, puisque ie droit d'appeler les témoins est exclusivement réservé au testateur, le notaire ne saurait voir sa responsabilité engagée pour défaut d'incapacité de ces derniers.

+ Chacun de ces systèmes a le tort de ne reposer sur aucun fondement sérieuxet, comme l'article 68 de la loi du 25 ventôse an XI prononce la nullité de tout acte fait en contravention aux articles 9 et 10 de cette même loi, il ne faut pas hésiter à mettre à la charge du notaire l'incapacité de ses coopéra-

(1) MM. Packs, op. cit., pp. 113-115 ; — SoLon, Des nullites, IT, n° 238.

(2) MM. Touzzier, op. cit., V, n° 396. — DEmoLoMreE, op. cit., XXI, n°222.

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teurs, mêmeen matièredetestament, lorsqu'ilssont présentés par les contractants (1). La loi exige que les actes notariés soient reçus devant deux notaires ou des témoins; elle spécifie que, dans des cas spéciaux, des témoinsdoivent assister les notaires; elle a posé des règles destinées à donner à leur présence une véritable utilité; c’est au notaire à faire le nécessaire pour que les conditions exigées par la loi se trouvent remplies.

Il ne faut pas, cependant, aller trop loin. Si l'officier public peut être appelé à répondre du préjudice résultant de cette nullité de fond, il ne sera pas nécessairement condamné à des dommages-intérêts toutes les fois que pareille situation se présentera, grâce aux mots « s’il y a lieu » de l'article 68. II faut tenir compte, comme l’a fait avec raison la jurisprudence, du degré de faute et de négligence que l’on peut reprocher au notaire, s'attacher principalement aux diverses circonstances de l’espèce soumise à l'appréciation du tribunal, ces circonstances constituant l'unique crité-

rium pour vous guider en ces matières délicates (2).

(x) Voir en célséns: Gas 5 férnierrer2 Sn 720 386; D. P. 1872, 1, 225% -— Cas. 4 mai 1875: S'r1875; 7, 2742 D PTS TD ITA ES

(2) C’est, une fois de plus, l'application pure et simple du système que nous avons proposé au cours de cette étude, — Voir supra p. 103.

L'officier public fait connaître aux témoins les exigences de la loi à leur égard; puis il les interpelle sur leur capacité. L’acquittement, dans ce cas, ne semble pas présenter la moindre difficulté, et c’est ainsi qu'a décidé la jurisprudence à plusieurs reprises (1). Il en serait de même, peut-on penser, s’il y a erreur commune sur la fausse capacité du témoin. Ærror communis facit jus, dit a maxime romaine résultant de la célèbre loi Barbarius Philippus (2). Mais la découverte de l'incapacité doit être telle qu’elle puisse être assimilée à un cas fortuit (3). La même indulgence paraît encore s'imposer en matière de testament, le notaire ayant souvent beaucoup de difficulté à

(1) Sic: Douai 2 juillet.185ï; D:-P. 1853, 2, 126, — Colmar 26 décembre 1860; S. 1861, 2, 265. — Dijon rer avril 1874; D. P. 1875, 2, 84. — Chambéry 8 février NB7p 067244 D. P1875, 2,-84-85.

(2) Voir : Loi 3, Digeste, De officio prætorum, I, 14. (3) En pareille hypothèse, en effet, la capacité putative résultant de l'erreur commune supplée, pour la jurispru-. dence, à la capacité réelle et n’enlève rien à l’acte de sa validité, pourvu que l'opinion générale repose sur une série de faits formant pour le témoin une possession paisible, publique et constante de l’état qu’elle suppose, qu’il y ait erreur invincible rendant impossible la découverte de la vérité. C'est alors seulement qu’il n'y a aucun moyen de ne pas se tromper. — Sic:Cas.28 février 1821; S:1822;01,0r:— Cas. 18 janvier 1830 ; S. 1830, 1, 43. — Cas 21 juillet r839;tS 11839, 1.653: D.P.r839, 1,204. — Cas.6 mai 1874; S.1874, 1,471. — Cas. 1° juillet 1874;

remplacer un témoin dont la capacité lui paraît douteuse, vu le lieu, l’heure et le temps dont il dispose, la maladie du testateur, la nature ou le nombre des dispositions: Mais on ne saurait poser de règle fixe, immuable sur cette matière. M. Eloy (1) l'a dit : « Il n’y a pas de responsabilité absolue, pas plus que de présomptions légales d'exonération; c'est aux tribunaux à apprécier, d'après les circonstances de la cause. »

Les deux témoins instrumentaires peuvent être remplacés par un notaire en second. Dès lors, il y a lieu de nous demander si le notaire rédacteur peut se trouver passible de dommages-intérêts envers les parties lésées, l'acte authentique étant annulé par suite de l'incapacité du notaire en second.

En principe, cet officier public est tenu de réparer le dommage occasionné par [a nullité d’un acte, toutes les fois que cette dernière provient de sa négligence propre et particulièrement de vices à lui personnels. Il instrumente alors qu'il ne possède plus sa qualité d'officier public ; il exerce ses fonctions en dehors de sa circonscription territoriale ; il est parent ou allié aux

S. 1875,1, 254. — Cas. 12 décembre 1882: S. 1883, 1,450. — Bordeaux 26 juillet 1892; Journal du Notariat, 1892, P:0700:

(1) M.-ELoy, op. cit., n° 633:

parties à un degré prohibé par la loi; dans ces hypothèses, il répond de toutes les conséquences de l'acte. Le notaire rédacteur se trouvera, par conséquent, solidairement tenu aux dommagesintérêts avec lui. Il aurait dû se renseigner sur la capacité de ce notaire en second, comme il devait se renseigner sur la capacité des témoins instrumentaires.

On objecte bien que, d’après l’article-1202 du Code Civil, la solidarité ne se présume pas; qu'elle doit être expressément stipulée, à moins qu'elle n'ait lieu de plein droit, en vertu d’une disposition de la loi (1):

Mais on peut répondre que cette obligation solidaire résulte de l’article 55 du Code Pénal. Cet article déclare formellement qu'il y aura solidarité entre individus condamnés pour le même crime ou pour le même délit en ce qui concerne les amendes, restitutions, dommages-intérèts et frais. On se trouve, il est vrai, en présence non d’un délit, mais d’un quasi-délit. D'après M. Sourdat (2), cette distinction, toutefois,importe peu. Du reste, il y a préjudice causé par négligence ou inadvertance commune à plusieurs personnes, im-

(1). Voir dans ce sens : DuranTON, op. cit., XI, n° 104. — TouLier, op. cit., X,n°* 151 et suivants.

(2) M. SourpaT, op. cit, |, p.708.

possibilité de déterminer la part de chacun des coupables dans les pertes que leur concours a occasionnées, donc responsabilité solidaire.

Cette théorie est, d’ailleurs, conforme à la jurisprudence de la Cour de Cassation qui l’a consacrée par de nombreux arrêts visant, sinon ce cas spécial, tout au moins des espèces où les mêmes principes ont été appliqués (1). Après avoir déclaré, notamment dans son arrêt du 29 février 1836 (2), « que l’article 1202 du Code Civil indiquait manifestement que la règle posée par cet article gouvernait uniquement la solidarité conventionnelle et ne s'appliquait point aux cas des délits et quasidélits constituant des engagements qui, suivant la définition du Code lui-même, se formaient sans convention », elle dit encore, dans un arrêt du 29 décembre 1852 (3), « que les auteurs d'un fait dommageable sont tenus de réparer le préjudice qu'ils ont causé par leur faute, qu’ils en sont tenus solidairement lorsqu'ils y ont simultanément concouru ; dans ce cas, chacun des auteurs du quasidélit devant être considéré comme étant indivi-

(1) Voir en effet Cas. 11 juillet 1826: S. 1827, 1,236. — Cas. 8 novembre 1836; D.-P.-1836, 1,411. — Cas- 4 mai 1859; S. 1859, 1,377. — Cas: 16 novembre 1885 rapporté dans M. BecLanGER, op. cit., p. 165.

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duellement la cause du dommage qui peut-être n'aurait pas eu lieu sans sa participation ».

Seulement, toujours en vertu des mots « s'il y a lieu » de l’article 68 de la loi du 25 ventôse an XI, la responsabilité solidaire pourra être mitigée en faveur du notaire rédacteur, s'il avait été dans l'impossibilité de prévoir la cause d'incapacité qui frappait son collègue en second.