LE KANOUN

La Djemâa, virtuellement composée de tous les adultes capables de porter les armes, mais dirigée le plus souvent par un groupe de citoyens notables, et comme réduite, dans la pratique, à ce qu'elle a de meilleur, est l'expression la plus haute et la plus intime de la cité. Elle est la cité vivante, maîtresse d'elle-même, libre de pourvoir, comme elle l'entend, à sa sécurité intérieure. Sa fonction principale est donc de réprimer, d'empêcher, de prévenir les violences, les délits, et les crimes qui entravent la liberté d'action des individus ou mettent leur vie en danger. Cette protection des individus est proprement sa raison d'être, comme elle est celle de la cité. Quiconque lèse sou prochain la défie. Elle s'inquiète même de tous les actes qui, sans être absolument blâmables, peuvent un jour où l'autre causer quelque désordre. Elle en avertit les auteurs, et les suit d'un regard soupçonneux. Or elle est armée, comme tous les pouvoirs souverains des époques anciennes, de deux droits redoutables : tantôt elle prononce que telle infraction de la paix publique sera punie de telle peine, ou que telle pratique sera interdite dans l'intérêt général ; tantôt elle juge que tel individu, coupable, mérite le châtiment qu'elle a fixé. Ces deux droits, jus edicendi, jus judica?idi, n'en font qu'un, en réalité, et il est bien difficile de dire lequel peut avoir précédé l'autre. Un jour, un citoyen aura injurié, lésé, frappé son voisin ; la djemâa l'aura condamné à une amende, puis, dans plusieurs cas analogues, aura fait le même usage de son autorité. Une règle sera résultée de tous ces faits particuliers ; cette règle, proclamée, est un édit. Il est permis de supposer que la première de toutes les réunions de la djemâa ait

été provoquée par un vol ou par un homicide ; le premier de ses actes aura donc été un jugement. Enfin, si l'on considère que les lois de toutes les cités africaines se présentent à nos yeux sous la forme de séries de prescriptions presque indépendantes les unes des autres, accrues sans cesse et comme au hasard, que des témoignages précis nous indiquent le moment où quelques-uns des délits qu'elles visent se sont d'abord produits, qu'enfin ce ne peuvent être que les coupables eux-mêmes qui aient fourni aux législateurs cette variété de rapines, d'injures, et de coups, qui excite la surprise dans un Kanoun (loi) kabyle ou mozabite tout autant que dans la loi salique, on est fort incliné à croire que la djemâa a été juge avant d'être législatrice. Cette théorie serait spécieuse sans doute ; cependant elle ne nous paraît pas répondre exactement à la réalité. Aucune société en formation n'attend qu'il se commette un meurtre ou un vol considérable pour édicter qu'elle réprimera les voleurs ou les meurtriers, et indiquer la peine qu'elle leur infligera. Il y a des édits nécessaires, fondamentaux, qu'il est de son devoir de prendre et de promulguer sans que l'occasion s'en soit produite, ou plutôt mille occasions antérieures à son existence, et naturellement présentes à l'esprit de tous ses membres, la portent à faire usage, sans plus, de son jus edicendi. Et en effet, il n'est pas de loi, si rudimentaire qu'elle soit, où l'on ne trouve des peines formulées contre le voleur et le meurtrier. Restent les délits ou crimes spéciaux. Quand ils se produisent, la djemâa peut les juger immédiatement en les assimilant à des cas déterminés ; mais le plus souvent elle suspend son jugement, si peu que ce soit, afin d'édicter d'abord les peines convenables, à la suite de délibérations particulières. Ainsi, qu'un vol de figues ait eu lieu, il se peut que la djemâa n'ait encore rien édicté dans l'espèce, et le voleur sera puni immédiate-

ment de la peine portée contre le voleur d'un sac de blé, mais la djemâa préférera convenir d'abord de cette identification, édicter avant de juger. Qu'est-ce à dire, si le délit ou le crime n'est assimilable à aucun autre ? Et comment la djemâa procède-t-elle, quand elle a, non pas à punir, mais à prévenir, non pas à rétablir l'ordre, mais à empêcher qu'il soit troublé ? C'est alors que l'antériorité du jus edicendi sur le jus judicandl devient évidente. « Autrefois, lisons-nous (1) au début du Kanoun d'Agouni n Tsellent, le nombre des délits était moins grand qu'aujourd'hui; les gens étaient plus sages. Maintenant que le désordre a augmenté, que le fort cherche à opprimer le faible, les gens sages ont décidé d'élever le chiffre des amendes et d'ajouter de nouveaux articles à l'ancien kanoun. » Nous lisons aussi vers la fin du kanoun de Taourirt Abdallah et d'Adrar Amellal : « Ici se termine l'ancien kanoun. Les articles qui suivent sont des additions faites à plusieurs reprises depuis la première rédaction du kanoun ci-dessus, et adoptées par la djemâa. Copié à la date de Tan 1262 de l'hégire (1847 de J.-C.) : .... Il a été dit plus haut que les habitants de Taourirt Abdallah pouvaient se prendre mutuellement pour mandataires ; maintenant, ils sont convenus de ne pas donner procuration à une personne de parenté éloignée

Le tuteur ne peut prendre le tiers des biens de son pupille, car on est tuteur pour l'amour de Dieu et non pas par intérêt Tel est l'avis de la djemâa qui a été adopté

du temps de l'Amîn El Hadj Mohammed es Said Naît Yahia

et de ses temmân Celui qui volera des gerbes sera

puni d'une amende égale à celle que l'on inflige à celui qui dérobe une claie de figues. Celui qui se disputera avec l'amîn ou le dhamen au sujet de ce qu'il doit payer à la dje-

(I) Ces kanoun Kabyles sont cités d'après l'appendice de « La Kabylie » de MM. Ilanoteau et Letourneux.

mâa, sera passible d'une amende que fixeront les Akal: Ceci a été écrit du temps de l'Amîn el HosseïnNaït Mohammed ou Saïd et de ses temmân. Les djemâat de ces deux villages ont adopté cette décision. .... Le susnommé El Hadj Mohammed Arab et Touati a ajouté ce paragraphe au présent kanoun : « Celui qui frappera quelqu'un avec un bâton ferré payera une amende de 4 réaux ». Ce dernier trait est caractéristique. Un seul membre de la djemaa restreinte a pensé qu'il était nécessaire de distinguer par une pénalité spéciale les coups portés avec un bâton ferré, et son initiative a suffi pour qu'un nouvel article fût ajouté à la loi.

La plupart de ces prescriptions sont des interdits plutôt encore que des édits. Les interdits (interdicta) du droit romain étaient des formules solennelles par lesquelles le préteur ordonnait ou défendait de faire quelque chose. Ils consistaient surtout en défenses, dit Gaius. Ils étaient fondés sur l'autorité du magistrat dont l'action était déterminée par certains faits ou circonstances. Ils étaient usités dès l'époque des XII Tables, alors que les magistrats ne rendaient pas encore d'édits. Ils se rapportaient aux choses divines et aux choses humaines. Ainsi, il était interdit de se servir d'un terrain sacré pour y élever ou y appuyer une construction ou un ouvrage quelconque, et les travaux faits dans de certaines conditions devaient être enlevés. Un interdit tendait à assurer la jouissance paisible de celui qu'un bail régulier avait mis en possession d'un bien public. D'autres interdits se rapportaient aux voies et chemins publics ; il était interdit de faire sur ces voies et chemins des ouvrages propres à les détériorer. Les fleuves publics ayant droit à la même protection que les routes terrestres, il était interdit de faire sur leurs rives des ouvrages qui gêneraient leur marche ou le stationnement des navires. L'interdit de lïberto exhibendo

assurait au patron le droit de se faire représenter son affranchi pour exiger de lui des services promis. L'interdit de homme exhibendo visait quiconque détenait frauduleusement une personne libre. L'exécution des décrets qui prononçaient un envoi en possession étaient assurée par l'interdit ne vis fiât ei qui in possessionem missus erit. Ajoutez les interdits de arboribus cxdendis, de migrando, de glande legenda. M. Accarias, recherchant dans son Précis de Droit Romain quelle fut l'origine des interdits, c'est-àdire « comment le magistrat fut amené à régler les diverses matières qui en font l'objet, pais pourquoi il procédait dans chaque cas par voie d'ordre ou de défense », est amené à démontrer que ces interdits furent créés pour suppléer au défaut d'action civile, et que l'usage en remonte aux commencements de Rome. Nous ne le suivrons pas plus loin ; mais nous sommes frappé de la ressemblance singulière que ces inierdicta de l'ancienne Rome présentent avec les législations rudimentaires de la Kabylie ou du Mezâb. Ces dernières ne se composent en réalité que de défenses, les unes simplement énoncées, les autres accompagnées d'une peine, d'autres enfin condensées dans la fameuse formule : « Si

quis », qui ne comporte que l'indication de la pénalité.

Melika nous fournit un modèle du premier genre, d'autant plus précieux que nous y trouvons inscrit en tête le mot interdit. Il s'agit de prescriptions somptuaires arrêtées d'un commun accord par les clercs et les laïques. En voici le début : « Enregistrement des interdictions formulées par les enfants. Les croyants ont décidé ce qui suit : En cas de noces, deux esclaves seulement dans la maison du mari, et deux seulement dans la maison de la mariée peuvent être employés aux préparatifs. Ni clans l'une ni dans l'autre on ne jouera d'instruments de musique , etc. » On peut noter aussi, dans les kanoun kabyles, différents articles ana-

logues : ainsi, dans le kanoim deKouko : « Celui qui donne un jardin de figuiers à rahnia ne peut rembourser son créancier qu'après que celui-ci a fait la récolte; il est défendu d'enterrer les morts dans la mosquée ; la permission no peut être donnée pour de l'argent. » Dans le kanoun de Taguemount ou Kerrouch : « Les femmes n'héritent ni peu ni beaucoup ; si une femme achète un bien de son argent, personne ne peut le lui enlever ; il n'y a pas de droit de chefaa pour les échanges de terrain ; la veuve tutrice ne peut vendre les biens des mineurs qu'après avoir pris l'avis des notables. » Dans le kanoun des Aït El Ader : « Celui qui veut revenir sur une affaire réglée par notre justice ou par la djemâa ri est pas admis à le faire. » Les exemples de la seconde forme, c'est-à-dire les articles qui contiennent à la fois une défense et la peine correspondante, sont beaucoup plus rares. Cependant nous lisons encore dans le kanoun des Aït Ameur ou Faïd, à l'article 20 : « Si la division se met dans le village, aucun des deux partis ne peut se nommer un amîn particulier : l'amîn qui se laisserait nommer payerait 50 réaux, et la même amende serait infligée à chacun des temmân nommé par cet amîn » ; et, dans celui des Imecheddalen, aux articles 1 et 2 : « La tahmamt de la femme qui n'a pas encore été mariée est fixée à 50 réaux : celui qui recevrait plus que ce qui vient d'être stipulé payerait à la djemâa toute la valeur de la tahmamt, plus une amende de 20 réaux. » La rareté de ces exemples provient certainement de ce que les législateurs ont regardé la troisième forme comme suffisante. La formule de défense devient en effet superflue, quand la peine est exprimée en même temps que le fait délictueux dans une seule phrase de ce genre : « Celui qui insulte un dhamen paye 2 douros ; si un dhamen insulte un citoyen, il paye 2 douros. Celui qui titre un sabre du fourreau, sans frapper, paye 2 douros ; s'il frappe, il

paye 5 douros. » Ce dernier genre d'articles abonde dans les codes africains (comme dans la loi salique et dans la loi des XII Tables), au détriment des défenses simples, dont quelques-uns sont même tout à fait dépourvus. Nous aurons occasion bientôt d'en indiquer la raison principale ; mais ici nous voulons marquer qu'il y faut voir, comme dans tout le reste, des interdits. Ce sont, sans aucun doute, des interdictions qui sont exprimées dans ces formules pénales : « Celui qui fera paître des animaux dans le terrain d'autrui payera un douro d'amende; celui qui fera paître dans un verger, un douro ; celui qui coupera une petite branche de frêne, un douro ; celui qui détournera l'eau d'une rigole et la fera couler sur un chemin, 5 douros. » A plus forte raison est-il interdit débattre, de voler, d'incendier, de porter un faux témoignage, de commettre un meurtre ou un adultère, sans qu'il soit nécessaire de le rappeler avant de prononcer que celui qui vole un bœuf payera 25 douros d'amende, que l'adultère payera 50 douros, etc.. D'ailleurs, le caractère essentiel de la plupart de ces prescriptions africaines est exactement le même que celui des interdicta romains : elles ne visent que des faits particuliers, elles paraissent l'une après l'autre comme des jugements anticipés, et il n'en peut être autrement. C'est seulement dans les récits de Denys d'Halicarnasse et des historiens de son école que Ton voit les sociétés se former tout d'une pièce et sortir du sol sous la baguette d'un législateur inspiré. La nature veut, au contraire, qu'elles croissent et se fortifient au gré des circonstances. Aussi est-ce l'une après l'autre qu'elles fabriquent les lois qui sont leurs armes, à mesure qu'elles se sentent plus capables de se défendre, et qu'elles prévoient de nouveaux dangers.