INTRODUCTION

Lea transcription fit son apparition dans notre droit, lorsque, par le jeu de rapports sociaux plus développés et plus compliqués , les premières idées de crédit privé germèrent dans les esprits. La terre, en effet, parut à juste titre devoir être la base la plus ferme de ce crédit; mais, pour qu'il en fût ainsi, il fallait asseoir sur un fondement solide la preuve extérieure du droit de propriété. Tel est le but de la transcription, qui n’est autre chose que la copie littérale des actes translatifs de la propriété immobilière sur des registres confiés à des fonctionnaires publics responsables, et que tous les intéressés sont admis à consulter par voie d'extraits.

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Ce fut la loi du 41 brumaire an VII qui, la première, organisa pour toute la France un système de transcription. L'art. 26 est ainsi conçu : Les actes translalifs de biens et droits réels susceptibles d’'hypothèque doivent être transcrits sur les registres du bureau de la conservation des hypothèques dans l'arrondissement duquel les biens sont silués. — Jusque-là, ils ne peuvent étre opposés aux liers qui auraient contracté avec le vendeur el qui se seraient conformes aux dispositions de la présente!

De cette loi se déduisent les deux principes suivants :

Entre les parties, la propriété est transférée, comme autrefois, par la tradition (1); à l'égard des tiers qui ont des droits sur l’immeuble, cette transmission n’est réputée accomplie qu’à partir de la transcription du titre translatif.

Ce dernier principe constituait une innovation complète par rapport aux règles admises jusque-là. Autrefois, il est vrai, certaines formalités, accompagnant forcément le transfert de propriété, comme la saisine ou investiture par le seigneur dans les pays de nantissement, comme les appropriances ou criées sur la place publique en Bretagne, les entouraient bien d’une publicité spéciale, et cette publicité, dans les derniers temps, avait fini par ressembler, sur bien des points, à la transcription de la loi de brumaire, ne consistant plus qu’en une inscription sur un registre mis à la disposition de tous les intéressés. Mais cette publicité n'avait aucun effet sur le transfert de propriété, qui, dès son accomplissement, était opposable à tout le monde.

(1) Gette tradition est le plus souvent une tradition feinte, qui s’effectue au moyen d’une clause du contrat de vente. V. HuMBERT, Revue historique de droit, t. 1, p. 464.

La loi de brumaire an VII, au contraire, fait, pour ainsi dire, de la transcription un mode de transfert de la propriété ; tant qu’elle n’est pas effectuée, les tiers qui ont des droits réels sur l'immeuble peuvent les opposer à l’acquéreur.

En dehors de ce rôle, déjà considérable, la loi de brumaire en fait jouer à la transcription un autre non moins important dans la matiere de la purge des hypothèques inscrites.

Le droit de purger est la faculté donnée à tout tiers détenteur d’un immeuble hypothéqué de le décharger des hypothèques qui le grèvent, en offrant aux créanciers inscrits de leur payer et en leur payant le juste prix de Pimmeuble. Ce droit était inconnu à Rome, où l’acquéreur d'immeuble devait supporter le fardeau des hypothèques valablement constituées par les propriétaires successifs. Pendant longtemps, notre ancien droit français le méconnut, Frappés de la dureté du droit romain sur ce point, nos jurisconsultes coutumiers étaient arrivés à détourner une institution juridique de son but ordinaire pour lui faire produire des résultats analogues à ceux de notre procédure moderne de purge.

Lorsqu'un immeuble était saisi réellement sur le débiteur et vendu par décret forcé, on admettait, comme nous le verrons plus tard, que cet immeuble passait entre les mains de l’acquéreur libre des hypothèques inscrites, les créanciers ayant été mis en demeure, par une publicité spéciale, de s'opposer à la vente, et étant censés, par leur silence, y avoir adhéré. Pour faire produire le même effet aux ventes volontaires, on imagina de les faire suivre d’une procédure, dite de décrel volontaire, calquée sur celle de décret forcé, et n’en différant

Te que parce qu’elle était postérieure à la vente au lieu de la précéder. ;

Un édit de juin 1771 (1) abrogea les décrets volontaires et organisa d’une manière directe la purge des hÿpotheques. Celui qui voulait purger déposait, au greffe du baillage ou de la sénéchaussée de la situation des biens, son contrat d'acquisition, qu’on affichait pendant deux mois dans l'auditoire de ce tribunal : pendant ces deux mois, les créanciers inscrits pouvaient porter une surenchère d’un dixième; ce délai expiré, le tiers détenteur de l'immeuble obtenait des lettres de ratification, scellées, qui purgeaient l’immeuble de tous privilèges et hypothèques. C’est, Comme on le voit, la procédure qu’adoptera plus tard notre Code civil pour la purge des hypothèques non inscrites. Li

La loi de brumaire an VIT édicta de nouvelles règles. Ayant à fixer à partir de quel moment un créancier ne pourrait plus inscrire utilement son hypothèque, elle fut naturellement conduite à décider que ce serait à partir de la transcription, puisque, d’après ses autres dispositions, c’est seulement alors que l’aliénateur est réputé dessaisi de son droit de propriété à l'égard des tiers qui ont un droit réel sur l’immeuble. La transcription devint, en conséquence, une des formalités préliminaires de la purge des hypothèques inscrites. Cest ce qui ressort clairement de l’art. 30 de notre loi : Sé Ze prix exprimé dans le contrat est insuffisant pour acquitter toutes les charges et hypothèques, l'acquéreur, pour se dispenser d'en payer l'intégralité et se garantir. de l'effet des poursuiles autorisées par l'art. 44, est lenu de noti-

(1) Tripier, Note sur l’art, 2194 C. civ.

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lier, dans le mois de la transcription de l'acte de mutation, aux créanciers, aux domiciles par eux élus : 1° son contrat d'acquisition ; 2° LE CERTIFICAT DE TRANSCRIPTION QU'IL EN A REQUIS, elC.

Ce système de la loi de brumaire an VII produisit les effets qu'on en attendait : les transmissions immobilières se multiplièrent, et le crédit hypothécaire, complètement détruit par la législation précédente, reparut bientôt en France. Un autre résultat s’ensuivit, moins immédiat, il est vrai, mais bien conforme aux tendances économiques de l’époque : le développement des aliénations facilita singulièrement le morcellement de la propriété dans notre pays.

Lors de la rédaction du Code civil, la question de savoir si l’on devait y introduire la publicité, organisée par la loi de brumaire, se posa à nos législateurs. En effet, parmi les principes nouveaux que renfermait le projet, était celui qui est devenu plus tard notre art. 1138, ainsi conçu : L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. En vertu de cette règle, absolument contraire à celle du droit romain et de notre ancien droit, dès que les parties sont tombées d'accord sur les conditions d’une mutation immobilière, la propriété passe de momento de la tête de l’aliénateur sur celle de l’acquéreur. La convention de donner n’engendre plus seulement des obligations : elle est devenue un véritable mode de transfert de la propriété. Comment, en présence de ce principe nouveau, maintenir dans le Code celui de la loi de brumaire ? Comment admettre qu’un individu, devenu propriétaire à l'égard de Paliénateur, dès qu’un contrat est intervenu entre lui et ce dernier, puisse être regardé

comme non propriétaire vis-à-vis des tiers qui auront des droits réels sur l'immeuble, et qui auront accompli, avant lui, les formalités de publicité prescrites ? Le droit de propriété est-il divisible? Et si on est propriétaire à l’égard de quelqu'un, ne l’est-on pas à l’égard de tout le monde ?

Tel fut le doute qui se présenta tout naturellement, et, de là, une vive discussion. Nous en pouvons suivre les différentes phases dans les travaux préparatoires du Code civil.

La question s’éleva, la première fois, à propos de l’art. 1138 ; il n’y avait aucun intérêt à la trancher immeédiatement : on la réserva; l’article se contente de constater qu'entre les parties l’effet de la convention est de transférer immédiatement la propriété, et ne s'occupe nullement de son effet à l’égard des tiers. L'art. 1503, au titre de la vente, ne vise également que les parties, acheteur et vendeur, et reproduit la solution de Part. 1138.

Mais, arrivé au titre des hypothèques, le législateur devait se prononcer, et la discussion devint des plus violentes. On se trouvait, en effet, en présence de deux systèmes opposés : le système des transmissions immobilières occultes de l’ancien droit et le système de la loi de brumaire : chacun avait ses partisans.

De bons esprits, séduits par les raisons que nous avons rappelées plus haut, regardaient le système de publicité organisé par la loi de brumaire comme incompatible avec le principe de la transmission immédiate. Dans leur pensée, le vote de l’art. 1138 écartait toute possibilité de rétablir un système de publicité quelconque.

Ce système a les effets les plus funestes, est contrairè

aux principes de la matière et est entièrement fiscal, disait Tronchet (1).

Mais le plus grand nombre, ayant encore en mémoire les graves inconvénients du système de notre ancien droit et constatant les heureux résultats du système de la loi de brumaire, penchaient au contraire pour le maintien de la publicité.

Lorsque Tronchet affirmait que celui qui achète n'a pas besoin que la loi pourvoie d'une manière particulière à sa sûreté, Treilhard lui répondait : Entre le préteur qui a confié ses fonds dans l'ignorance invincible d'une vente antérieure, faile par son emprunteur, et l'acquéreur, à qui il élait si facile de faire connaître son contrat et qui ne l'a pas fait, il n'y a pas à hésiter, et il est de toute justice de sacrifier celui qui, par une négligence répréhensible, a induit en erreur le préleur que La loi renvoie aux registres.

Dès la préparation du projet par la section du conseil d'Etat, les deux opinions se manifesterent avec une telle force que l’on dut faire préparer et présenter deux rapports. Bigot de Préameneu fut le représentant du système des transmissions occultes, qu’il soutint en s’appuyant sur leur simplicité, et Réal, le défenseur du système de la publicité (2). Aprés deux séances, le principe de la publicité finit par l’emporter. D’après la décision prise, on formula un nouveau projet d'ensemble, et la commission introduisit un art. 91 qui reproduisait pour les transmissions de propriété immobilière l’art. 26 de la loi du 11 brumaire an VII. Mais lors de la présentation

(4) Conférences, t. vir, p. 223.

(2) Loc., p. 223-283, t. 1x.

au conseil d'Etat, à la séance du 12 ventôse an VII, là question fut reprise et la lutte recommença sur cet art. 91. Beaucoup d’orateurs prirent la parole. Malheureusement, les travaux préparatoires sont confus sur ce point, et la conclusion n'apparait pas d’une façon bien claire. Tout ce qu’on peut y constater, c’est que l’article fut renvoyé à la section pour une nouvelle rédaction et que, dans cette rédaction définitive, aucune disposition ne reproduit l’art. 91 du projet. La plupart des auteurs conviennent, tout en déplorant les consequences et en accusant la section de législation du conseil d'Etat d’avoir fait un oubli de mauvaise foi, que ce silence du Code civil est le rejet définitif du système dela publicité. Ainsi donc, s’écrie M. Troplong (1), l’une des plus grandes questions du régime hypothécaire fut emportée à la faveur d'une omission non motivée, peut-être même par suile d'un malentendu ou d'un escamotage.

On a tenté cependant de décider le contraire; mais l'opinion qui a prévalu et qui devait prévaloir est celle que nous venons de rappeler. Nous ne donnerons à l'appui qu’un argument qui nous parait décisif. Le Tribunat, en présence du silence du Code sur ce point, demanda la rectification de la rubrique du chap. vur des hypothèques et celle de l’art. 2167, où le mot consolider faisait évidemment allusion à la transcription : ces rectifications furent votées. D’ailleurs, la question fut soumise au Conseil d'Etat qui, par avis du 11 fructidor an VII, décida en notre sens. Toutefois, hâtons-nous d'ajouter que le gouvernement, désirant, dans”des vues d'intérêt fiscal, laisser opérer le plus de transerip-

(1) Traité des hypothèques, p. xxY, préface.

tions possibles, s’opposa à la publication de cet avis.

De tout ceci, il résulte que la transcription n’est plus exigée dans le Code civil que dans la matière des donations pour les biens susceptibles d’hypothèque, où on la conserve surtout pour assurer l'indépendance des donateurs, et dans la matière de la purge, où, en vertu de Part. 2183-2°, elle est restée une formalité préliminaire de la purge des hypothèques inscrites. Ce qui, par une contradiction singulière, surnage dans le Code civil, de la loi de brumaire, c’est le principe de la publicité des hypothèques. En vertu de l’art. 2134, pour prendre rang et même pour être efficaces, les hypothèques doivent, sauf les exceptions faites en l’art. 2135, être inscrites sur le registre du conservateur des hypothèques de l’arrondissement où est situé l'immeuble.

En combinant la règle du Code sur le transfert immédiat de la propriété par la convention avec celle de l'inscription obligatoire de l’hypothèque, on arrivait à des résultats d’une extrême dureté. La vente étant parfaite dès que le consentement des parties était intervenu, la proprété était censée transmise à l’acquéreur telle qu’elle était à ce moment, c’est-à-dire non grevée des hypothèques non inscrites: /’aliénation seule, comme on le disait, opérail la purge des hypothèques non inscriles. Aussi, un créancier pouvait-il, sans étre en faute, être surpris par une aliénation et être néanmoins dépouillé de ses droits. Pour citer le cas le plus révoltant, il suffit de supposer un débiteur de mauvaise foi vendant à un tiers l’immeuble qu'il a affecté à la garantie de sa dette, avant que le créancier ait eu le temps de faire relever chez le notaire l’acte de vente pour le présenter à la transcription. Mais une fraude