II. — PROJETS DE LOIS

cice des actions individuelles qui appartiennent à chaque obligataire.

Des sanctions d’ordre pénal sont édictées contre quiconque, par des moyens frauduleux, provoquerait la souscription d'obligations, voterait sans en avoir le droit, se ferait consentir des avantages pour voter dans un certain sens ou pour ne pas participer au vole.

Enfin la loi projetée sera rétroactive et s’appliquera aux obligations émises antérieurement à sa promulgation. Il faut, en effet, que la situation juridique soit la même pour tous les titres en circulation. Quelles seront alors les conséquences de cette rétroactivité relativement aux Sociétés civiles d'obligataires qui fonctionnent actuellement ? Pour répondre à cette question, il convient de distinguer deux hypothèses : 1° Aucune difficulté, croyons-nous, si le groupement conventionnel accorde à l’assemblée des obligataires des droits moins étendus que ceux que leur donnera la loi à promulguer. Celle-ci élant d'ordre public et toute stipulation contraire à ses disposilions étant nulle, les porteurs d'obligations pourront se prévaloir de tous les droits qu’elle leur concédera. 2° Mais le cas inverse, c'est-à-dire celui où la convention aurait donné à la majorité des pouvoirs qui lui seront refusés par la lot, est plus intéressant. Supposons qu’en souscrivant, les

obligataires aient adhéré à une clause de l’emprunt d’après laquelle l’assemblée pourra accepter la transformation des obligations en actions. Cette clause, qui remarquons-le, se rencontrera peutêtre dans des contrats de souscription passés après la promulgation de la loi, sera-t-elle valable ? Nous ne voyons pas pourquoi elle ne le serait pas. Le vote du projet actuel ne changera rien au droit général des contrats et ne modifiera aucun des articles du Code civil. Dès lors, il parait évident que les parties (Société anonyme et obligaaires) auront la possibilité de conclure toutes les conventions qu'il leur plaira, sauf, dit le projet, celles qui tendraient à écarter l’apphcation de la loi sur les obligataires en réduisant ou supprimant les droits qui sont accordés par celte loi à la majorité. Mais l'hypothèse que nous envisageons n'est pas contraire à la loi projetée, elle lui est étrangère. Loin de restreindre les pouvoirs de l'assemblée, elle les étend. On devra donc, à notre avis, lui appliquer les règles que nous avons indiquées en étudiant le groupement conventionnel des obligataires. On l’interprétera restrictivement puisqu'il s’agit d’une renonciation de la part des porteurs d'obligations, on en admettra assez largement la nullité pour cause de dol puisqu'il s’agit d’un contrat d'adhésion.

I. On a beaucoup écrit sur notre sujet et pendant longtemps le seul thème admis a été le suivaut : les porteurs d'obligations sont abandonnés au bon plaisir des actionnaires, il est indispensable qu’une loi intervienne en leur faveur.

Nous avons montré que cette idée contient une part d’exagéralion, les obligataires ayant su trouver en l’état actuel de notre droit, des moyens efficaces de défendre leurs intérêts. La jurisprudence a consacré leurs efforts et a reconnu la validité de leurs groupements. Alors les opinions les plus diverses se sont formées sur la question de savoir quel nom il convenait de donner à cet être juridique nouveau, né de l’ingéniosilé des fondateurs de Sociétés et de la bonne volonté des tribu- naux. Associalion, prétendent les uns ; Socrété civile, répliquent les autres ; {ous s’acharnant à faire entrer dans un cadre trop ancien une institution récente qu’il ne peut contenir. Pour ces

auteurs, il s’agit surtout de donner aux unions d’obligataires la personnalité morale, notion sur laquelle les jurisconsultes ne sont pas tous d’accord et dont les porteurs d'obligations n'ont, à notre avis, aucun besoin.

D’autres, constatant cette impossibilité de classement, ont accusé le droit et l’économie politique d’être en dissociation.

Nous n’admeltons ni le pessimisme de ces derniers, ni la tendance qu'ont les premiers à vouloir expliquer par les articles 1832 et suivants du Code civilet par la loi du 1% juillet 1901 tout ce quiéveille l’idée de groupement de personnes ou de biens. Le domaine des contrats est infini, la Société et l'association n’en sont que deux manifestalions parfaitement définies et toutes les conventions sont valables lorsqu'elles ont un objet certain, une cause licite et que, d’autre part, rien n’établit que le consentement des parties a été vicié. Nous pensons que les unions d’obligataires peuvent logiquement être considérées comme des contrats innomés et qu'il leur est possible de produire par là tous les effets qu’en attendent ceux qui les constituent.

En fait, ces sortes de syndicats sont aujourd'hui très nombreux et tendent même à devenir l’accessoire nécessaire de loules les Sociétés commerciales. Une loi nous paraît donc actuellement

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beaucoup moins urgente qu’on a pu le croire au lendemain du vote de la loi de 1867.

Mais cela ne veut pas dire qu’une intervention parlementaire soit inutile. Sans doute, les instituons juridiques qui sortent spontanément de la vie pratique ont, sur le droit écrit, l'avantage d'être plus souples et de se plier plus facilement aux nécessités que le législateur ne sait pas ou ne peut pas prévoir. Mais à côté de cela, que de dangers et d’inconvénients : nous restons dans la plus grande incertitude alors que le droit a un besoin absolu de netteté et de précision. L'état actuel de la jurisprudence, ainsi que les controverses qui se sont élevées en doctrine, nous font amplement pressentir l'utilité qu'il ÿ aurait à ce qu’une loi sur les obligataires soit promulguée en France comme elle l’a été en Allemagne. lle établirait une règle uniforme pour tous les porteurs d'obligations, à quelque société qu'ils appartiennent, en même temps qu’elle les dispenserait de passer des contrats d'adhésion qui constituent souvent une source d'abus. Quels sont les pouvoirs de la majorité? Quels sont les droits qui restent à chaque obligation ? Il est nécessaire que tout cela soit limité, précisé, défini.

Le projet Chastenet de 1906 répond à tous ces desiderata en donnant aux assemblées des porteurs d'obligations certaines prérogatives limita-

tivement énumérées, et nous ne pouvons 1Ci que formuler le vœu qu’il soit bientôt voté. Telle est notre conclusion.

Elle serait cependant incomplèle si nous passions sous silence, et ne cherchions pas à les réfuter, certaines objections qui ont déjà été formulées contre ce projet et qui seront très vraisemblablement soulevées de nouveau lorsqu'il viendra en discussion devant les Chambres (1).

IT. Convient-il de donner à l’assemblée des obligalaires le pouvoir de consentir à la Société débitrice une remise de dette portant soit sur le capital soit sur les intérêts ?

Pour répondre à cette question par la négative, on fait remarquer que l’obligataire n’est pas un associé, mais-un créancier qui a prèté une certaine somme à la Société, 900 francs par exemple, et que, hormis le cas spécial de faillite, nul n’ale droit de décider sans son consentement que sa créance ne vaudra désormais que 300 francs.

Ainsi présentée, l’objection a le tort d’attacher trop d'importance à la valeur des termes. Les mots dont se sert la langue juridique ne sont guère

(1) Voir les communications faites par MM. Fleureau, Lyon- Caen, Percerou, Petit, Rodolphe Rousseau, Thaller, etc... à la Société d'Etudes législatives, dans les Bulletins de cette Société 912 et 1913.

que des étiquettes apposées sur les phénomènes qu'étudie la science du droit et il est prudent de se garder de donner à une situation déterminée le nom qui ne convient qu'à une situation voisine. On peut dire qu’il en est du droit comme de la musique : entre les tons, il à fallu admettre les demi-tons, et si l'oreille humaine était susceptible de percevoir des nuances infinitésimales, il faudrait, pour satisfaire pleinement notre sensibilité musicale, admettre qu'entre deux noles consécutives de la gamme, il y a un certain nombre de notes intermédiaires correspondant chacune à un nombre déterminé.de vibrations. De même, l’obligataire qui n’est pas un assccié puisqu'il ne spécule pas mais prête à intérêt fixe et entend être remboursé, n’est pas non plus un simple créancier puisqu’en réalité il ne prête pas 500 francs, mais verse cette somme dans une opération de crédit sous la condition que d’autres verseront avec lui. Sans doute le juge, lié par un droit écrit qui manque nécessairement de souplesse, ne peut pas facilement saisir la nuance et la marquer dans ses arrêts. Mais le législateur le peut, et lorsqu’il cherche à déterminer les droits de l’obligataire, ilne suffit pas qu'il le compare à l'associé ou au titulaire d’une créance. Il doit étudier le fait économique qu’il veut définir el créer pour lui le système juridique qui convient à sa nature.

En donnant à la majorité le droit de réduire le capital-obligations on fait des obligataires toutautre chose que des créanciers? Et qu'importe ! Là n’esl pas la question. Ce qu’on doit considérer c'est que le placement en obligations est un instrument de haule valeur économique qu'il est nécessaire de favoriser en le protégeant. Mais en le protégeant, il faut avoir soin de ne pas le détruire. Est-ce qu’en donnant à l’assemblée des porteurs les pouvoirs dont nous parlons on n’éloignera pas le public de ce mode de placement? Tel est le problème.

Il paraît d'autant plus délicat à résoudre que la remise de dette, pour être valablement consentie par la majorité, n’a pas à être homologuée par le tribunal. Les abus ne sont-ils pas à craindre ? Certains auteurs, et non des moindres (1), ne manquent pas de faire remarquer que nous sommes en présence d’un groupement imposé par la loi et qu'il convient, par conséquent, d’être très réservé dans l'étendue des droits conférés à l'assemblée générale. Peul-être vaudrait-il mieux, disent-ils, s'en tenir sur ce point aux dispositions de la législation allemande qui n’admet que la réduction d'intérêt.

Nous ne le pensons pas. La loi sur les obliga-

(1) Voir note précédente,

taires ne produira son effet utile que lorsque la Société débitrice se trouvera dans une mauvaise situation. Tant que les affaires vont bien, l'intervention de l'assemblée ne s'impose pas. La Société ne la convoquera que lorsqu'elle jugera indispensable qu’un arrangement intervienne entre obligataires et actionnaires. Dans la plupart des cas, ceux-ci demanderont à ceux-là de leur faire remise d'une partie de la dette. Or, il ne faut pas compter que cette proposition soit acceptée par l'unanimité des obligataires et si la majorité ne peut pas, en cette circonstance, prendre une décision, la loi perd toute son importance.

L'obligataire, nous l’avons répété souvent, participe à une vaste opération d'emprunt. Il a conscience d’être solidairement uni à ceux qui, comme lui, souscrivent des titres de la même émission. Des lors, qu'y a-t-il d’anormal à ce que les difficultés qui peuvent survenir soient réglées non pas uniquement en tenant compte de ses désirs personnels plus ou moins bien fondés, mais en adoptant l’idée générale formulée par la majorité des co-souscripteurs?

Il est pour chaque porteur une chance de perte qui presque toujours se réalisera si l’emprunteur est mis en faillite. Or c’est précisément pour éviter celte réalisation qu’on impose une réduction

d'intérêt ou de capital. Contre un certain abandon Bouche 9

de ses droits, on donne à ce porteur la certitude que la perteinévitable sera, pour l'instant, écartée. Les représentants des obligataires sont là pour examiner les livres de la Société et établir les motifs d’une telle décision. De quoi le dissident se

plaindrait-1l ?

HIT. En accordant ce pouvoir à la majorité, le législateur se conforme à l'intention sagement interprêtée des souscripteurs en même temps qu'il rend le placement obligataire plus stable et, conséquemment, mieux vu des capitalistes prudents.

C’est d’ailleurs cette double considération qui doit encore le guider lorsqu'il détermine la limite des droits de l'assemblée. Aussi sommes-nous d’accord avec l’auteur du projet pour refuser à cette assemblée la possibilité de transformer les obligations en actions, transformation non voulue par les porteurs et qui, si elle se généralisait, ferait de l'obligation un titre ne répondant plus aux besoins qu'il doit satisfaire. Sans doute, les souscripteurs ont l’idée de collaborer à une œuvre collective, maisils ne désirent pas participer directement à tous les risques de l’entreprise à laquelle ils prêtent. Ils savent que, comme toutindividu qui a un droit personnel non garanti par des süretés spéciales, ils peuvent se heurter à l’insolvabilité de leur débiteur. Mais c'est là le seul aléa qu'ils acceptent.

La faillite, toujours possible, ne joue dans leurs prévisions que le rôle d’accident. Et même si cet accident se produit, ils n’entendent pas être remboursés après les autres créanciers et seulement s’il reste une part d’actif. Ils veulent tout au moins concourir avec eux.

Le Législateur ne doit pas dépasser le but qu'il se propose d'atteindre. Coordonner des droits individuels en les limitant, est tout autre chose que d'en changer la nature. [lne faut pas que celui qui a eu l'intention de faire un placement à 3 0/0, dans une Société dont il n’a examiné que le degré de solvabilité, soit contraint brusquement de spéculer sur le cuivre ou sur le pétrole (1).

IV. Ainsi limités, les pouvoirs de l’assemblée des obligataires ne nous paraissent pas exorbitants et le dissident est d'autant moins fondé à réclamer que la proposition Chastenet lui laisse un droit que l’on peut, à juste litre, considérer comme le contrepoids de l'autorité donnée à la majorité. Nous voulons parler de la faculté de demander individuellement la faillite du débiteur.

-(1) En général, le droit de transformer les obligations en actons n’est pas mentionné dans les staluts des Sociétés civiles d’obligataires fonctionnant actuellement.

Au lieu de l’imposer légalement, il est préférable, croyonsnous, de l’abandonner à la libre convention des parties.

L'art. 10 dit, en effet, que l’assemblée des obligataires peut confier à des représentants le mandat d’intenter certains procès déterminés, mais l’art. 15 ajoute que les actions qui appartiennent à chaque porteur subsistent et ne doivent pas lui être enlevées par les décisions de la majorité.

Or, à notre avis, la possibilité de poursuivre la faillite et incontestablement un droit individuel, la faillite étant une procédure d’ordre public à laquelle on ne peut pas valablement renoncer à l'avance si l’on ne renonce, en même temps, à user de tout autre moyen d'exécution. Elle n’a pas été donnée à chaque créancier, pas plus qu’à une catégorie spéciale de créanciers (les obligataires), dans leur intérêt personnel, mais dans l’intérêt de tous les autres et afin d’assurer l'égalité entre eux. Elle suppose un état de fait, l’état de cessation des paiements commerciaux que tout intéressé, füt-1l même créancier civil, a le droit de faire constater et que le tribunal de commerce peut lui-même constater d'office (1). Cette opinion, qui est d’ailleurs celle des auteurs, ne nous paraît pas faire de doute (2). La jurisprudence, quoiqu’on

(1) 1l serait donc inutile d'enlever ce droit à l’obligataire dissident qui pourrait toujours, par un article de journal ou par tout autre moyen de dénonciation, soumettre la situation critique de la Société débitrice au contrôle du tribunal de commerce.

(2) Percerou, Des faillites, n° 306; Lyon-Caen et Renault, Traité, tome VII, n° 97.

ait écrit le contraire, ne semble pas s'être prononcée dans un sens opposé (1).

Mais alors une objection surgit ? Quel intérêt y a-t-il à autoriser la majorité à consentir une remise de dette à la Société anonyme si un obligataire dissident peut s'adresser au tribunal et faire déclarer la faillite ? N'est-ce pas, ici encore,rendre inutile la loi en projet? Il n’en est rien. Quand l'établissement débiteur provoque l'assemblée des obligataires c’est sans doute que ses affaires vont mal et qu'il est sur le point de ne plus pouvoir faire face à ses engagements. Mais tout en étant au bord du précipice il n’y est pas encore nécessairement tombé. Les obligataires, par des concessions, lui permettront de se relever et de continuer l’entreprise. Au contraire, lorsqu'un créancier demande et obtient la mise en faillite, c’est que la cessation des paiements est effective. Les deux situations, on le voit, ne sont pas identiques. Elles sont afférentes à deux périodes distinctes el successives. L’arrangement qui interviendra entre la

(1) Les seules décisions que l’on cite ordinairement concernent les unes des cas où le créancier s'était engagé à considérer le débiteur comme libéré, les autres des cas où il lui ‘avait accordé des délais pour le paiement. La demande de faillite était donc nécessairement irrecevable ou recevable seulement au jour de la nouvelle échéance; Pandectes françaises, Ve Faillite, n° 1207; Paris, 11 janv. 1853, Journ. des Trib. de Commerce, 1853, p. 132 ; Paris, 23 fév. 1891, Gaz. trib., 21 juillet 1891.

Société et ses obligataires, en faisant disparaître le danger qui menaçait le débiteur, aura pécisément pour effet de rendre mal fondée, jusqu’à ce qu'un nouveau déficit se produise, toute demande de faillite.

Pour qu’un obligataire puisse utilement recourir à cette procédure, il faut supposer que la Société débitrice sur le point de cesser ses paiements a omis de convoquer l’assemblée des porteurs d'obligations, ou que, l'ayant fait, ses propositions n’ont pas été acceptées. Dans le premier cas les avantages attachés à la loi en préparation ne ressortent pas et alors il serait choquant que l’obligataire soit dans l'impossibilité absolue d’agir. Dans le second cas la faillite devenant, par hypothèse, inévitable, c'est le représentant des obligataires qui la demandera au nom de tous.

Loin d’écarter l'effet utile de la loi, le droit individuel de demander la faillite tend donc, au contraire, à en assurer l’application en forçant la Société anonyme à convoquer les obligataires et à leur fournir des renseignements sur l’état de ses affaires avant qu'il soit trop tard.

V. Cette question ne doit pas être confondue -avec celle de savoir sile groupement organisé par la loi subsiste, ou si l’on revient au droit commun, lorsque le débiteur se trouve en état de faillite ou

de liquidation judiciaire. En ce cas, l’art. 14 du projet Chastenet est formel : les dispositions prévues cessent de s'appliquer et l’on retombe sous l'empire des articles 437 et suivants du Code de Commerce.

A première vue, celte décision peut paraître étrange. Lors de l’émission le contrôle accordé par la loi aux obligataires est, dit-on, à peu près illusoire, car ce n’est que postérieurement qu'ils pourront se retourner contre ceux qui les auront représentés. Pendant la durée de la Société, si les affaires vont bien, le syndicat n’aura pas à intervenir. C'est seulement au moment de la faillite ou de la liquidation judiciaire que l'intérêt des obligataires et celui des actionnaires seront en opposition (1). L'annonce que le débiteur est en déficit sera le souffle de révolution qui va agiter les porteurs jusque-là indifférents. Chacun d'eux agira selon son bon plaisir, souvent avec maladresse. Les opinions les plus divergentes auront cours el se traduiront en des solutions fâcheuses et irréparables. Ainsi c’est précisément lorsque les obligataires ont le plus besoin de se grouper que la loi, qui jusque-là leur en donnait le moyen,, cesse de recevoir son application.

Sur ce point encore, il importe de ne pas.

(1) Juglar, op. cit., p. 106 ets.

exagérer. D'abord nous venons de démontrer qu'avant d'arriver à la phase judiciaire, l’assemblée des obligataires a un rôle considérable à jouer en permettant, par des concessions, d’écarter la faillite. Ensuite, la faillite met sur le pied d'égalité tous les créanciers. Elle les réunit en une masse représentée par les syndics. Dès lors, on peut se demander ce que feraient dans cette masse les mandataires des obligataires. Agiraïientils au nom de tous les représentés ? Alors l’on verrait ce fait contradictoire et illogique : leur représentant s’attribuer, en face des créanciers ordinaires, un nombre de voix égal au nombre des obligataires alors que le vote qu'il émettrait n’aurait été approuvé que par les deux tiers. Et il en serait ainsi tant du quorum en somme que du quorum en nombre, le groupe des obligataires n'ayant pas la personnalité morale (1).

Nous pensons toutefois qu'il serait bon de maintenir l’association des porteurs d'obligations pendant le cours de la procédure. Il est indispensable qu’il y ait entre eux des échanges de vues, leurs intérêts étant très différents de ceux des créan-

(1) D’autres arguments peuvent encore être invoqués contre le maintien du gréupement des obligataires dans la faillite. Nous les avons indiqués dans notre Il* partie, chap. n, 3° section, page 82 et ne croyons pas nécessaire de les énumérer ici à nouveau.

ciers ordinaires qui ne peuvent que rarement compter sur l’avenir et qui, contrairement aux obligataires, n’ont pas voulu faire de placement à longue échéance. Mais il conviendrait que, dans ce cas spécial de faillite ou de liquidation judiciaire, les dispositions générales de la loi en projet fussent modifiées (1). D'une part, il serait nécessaire que chacun des obligataires conservât sa liberté de vote dans les réunions de créanciers; et, d'autre part, il pourrait être stipulé que le mandataire élu par eux continuera à les représenter, mais seulement à titre individuel, rien ne s’opposant à ce qu’il soit muni de pouvoirs multiples et différents.

Vu, le président de la thèse,