L' « UTILISATION' 9 EST UNE FICTION

pies et peu nombreuses, toute la réalité complexe de la vie juridique, le droit a souvent ramené complètement les uns aux autres, à l'aide d'une fiction, des cas de natures différentes mais suscepJibles d'être traités pratiquement de la même manière. Telle est l'origine des formulae fictitiae du droit civil rcmain, des personnes juridiques, des res incorporelles et de maintes autres fictions de la science juridique.

Il arriva de temps en temps qu'une fiction très ancienne finit par se transformer en une chose à laquelle on crût réellement. Quand on s'est habitué pendant des siècles à traiter théoriquement et pratiquement une chose comme étant vraiment de la même nature qu'une autre, il est possible, si les circonstances s'y prêtent, de finir par oublier que cette identité est fictive. Tel a été le cas — comme je l'ai montré ailleurs — pour les res incorporâtes du droit romain, et tel a été aussi le cas pour l'utilisation propre des biens consomptibles et frugifères. D'ailleurs, il est possible de suivre pas à pas la transformation de la fiction en réalité.

Il y a des biens sans individualité dont on ne considère que l'espèce et la quantité, des biens qui pondère, numéro, mensura consistant. Ce ^< >u t les choses dites fongibles ou frugifères. Ces biens a'ayant pas d'individualité, les biens « remplaçants » tiennent absolument la place des biens « remplacés » ei on peut, dans certains cas de la vie juridique pratique, les considérer comme identiques. Cela est surtout facile dans les transactions juridiques dans lesquelles il s'agil de la cession et de la restitution de biens frugifères. Il est alors particulièrement aise de concevoir la restitution d une quantité égale d'un bien consomptible comme la restitution de ce bien lui même. En d'autres termes, il

est facile d'imaginer une identité entre le bien ciiii-

somptible restitué ei !<• bien consomptible cédé. Autant que je sache, cette fiction n'est pas encore for-

mellement introduite dans les vieux auteurs du droit romain. Us disent fort correctement, à propos du prêt, qu'on doit restituer tantumdem ou idem genus, et pas tout simplement idem. Mais la fiction est bien près d'apparaître. Dans le depositum irregulare, par exemple, le dépositaire pouvait employer à son usage la somme d'argent qu'on lui avait donnée à garder et la restituer sous forme d'autres pièces de monnaie. Quand ce depositum irregulare fut traité comme le depositum (1), cette identification ne put s'expliquer qu'au moyen d'une fiction, celle de l'identité de l'argent rendu et de l'argent prêté. La jurisprudence moderne a été par moments plus loin, et a même parlé de l'iden" tité juridique « des biens frugifères » (2).

De cette première fiction à une seconde il n'y avait qu'un pas. Une fois admis que, dans le prêt et les transactions similaires, le débiteur restitue les biens mêmes qu'il a reçus, on devait nécessairement arriver à cette autre conception que le débiteur a conservé pendant toute la durée du prêt les biens reçus, qu'il les a sans cesse possédés et sans cesse utilisés et, par conséquent, qu'il en a tiré un usage continu pour lequel il paie précisément l'intérêt.

Les j.uristes firent effectivement ce pas. Au début d'ailleurs, ils savaient fort bien qu'il s'agissait seulement d'une fiction. Ils savaient parfaitement que les biens rendus ne sont pas identiques aux biens reçus ; que le débiteur ne conserve pas et ne possède pas ces derniers pendant la durée du prêt puisque, en règle générale, il doit, au contraire, les aliéner bientôt complètement pour atteindre le but de l'emprunt. Enfin, les juristes savaient parfaitement que, pour cette raison même, le débiteur ne fait pas un usage continu des biens prêtés.

(1) Voir 1 31, Dig.. loc. 19, 2, etl. 25 | 1, Dig., dep. 16, 3.

(2) Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechtes, 2e édition (Stuttgart 1883), 2e vol. Ire partie, p. 26 en note.