‹ Histoire de l'autorité paternelle et de la société familiale en France avant 1789Chapitre 14 sur 70 · II. p · texte numérisé non relu

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* Esprit des lois, XI, 6, in fine : « Si l'on veut lire l'admirable ouvrage de Tacite sur les mœurs des Germains, on verra que c'est d'eux que les Anglais ont

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encore la vieille maxime coutumière « droit de puissance paternelle n'a lieu ». S'il en est ainsi, les Germains prennent une place à part et une importance considérable dans Thistoire des institutions. Seuls, ils ont pratiqué cette maxime et conçu l'autorité paternelle comme temporaire dés leur époque primordiale, dans un état social encore tout à fait barbare, alors que se rencontrent chez eux les croyances, les nécessités économiques et politiques, l'organisation familiale, enfin tout ce qui engendre chez les autres Aryens primitifs, la perpétuité de l'autorité paternelle*. Les Grecs eux-mêmes, en effet, plus précoces pourtant en ce point que les autres peuples, n'en sont venus là qu'à une période bien plus avancée de leur civilisation. Le père avait auparavant perdu chez eux la plupart des prérogatives despotiques* que la coutume germanique, nous venons de le constater, lui reconnaît encore dans toute leur plénitude. Il importe donc au plus haut point, de savoir à quoi s'en tenir sur ce sujet.

La majorité amène assurément dans la condition de l'enfant un changement considérable, et fait naître entre son père et lui des rapports nouveaux. Elle marque, en effet, l'admission de l'enfant parmi les guerriers, et les conséquences de cet événement ne peuvent être que très grandes dans une société où la guerre est à peu près la seule occupation de l'homme libre*. Ce changement est-il aussi complet qu'on le prétend ? L'examen des arguments sur lesquels cette opinion s'appuie, va nous l'apprendre.

L'autorité que l'on invoque en premier lieu est celle de Tacite. « Les Germains, dit-il, ne font rien sans être armés, qu'il s'agisse d'affaires privées ou d'affaires publiques. Mais leurs coutumes s'opposent à ce que personne prenne les armes avant

tiré l'idée de leur gouvernement politique. Ce beau système a été trouvé dans les bois ». Le mot est piquant, mais n'est que cela.

1 Pour les Grecs et les Romains : Cf. Fustel de Coulaxgbs, Cité antique, p. 93, 374 ; Pour les Hindous : Sumner-Mai.ne, Et. dliist. du droit, p. 457, 458.

s Je ne prends pas ici ce mot dans son sens p(^joratif : il ne renferme dans ma pensée que Tidée d'autorité absolue.

3 Sur le caractère militaire de l'organisation sociale des Germains : Cf. Flach, Origines, t. II, p. 4%.

ÉTENDUE DE l'aUTORITÉ PATERNELLE GERMANIQUE. 99

d'en avoir été reconnu capal^le par la cité. Lorsqu'elle s'est prononcée, et dans rassemblée même, un des chefs, ou le père, ou quelque proche, remet solennellement au jeune homme* le bouclier et la framée. C'est là, chez eux, prendre la toge : c'est là le premier honneur de la jeunesse. On ne compte, auparavant, que dans la famille ; après, on compte dans l'Etat »*. Il est bien question d'une majorité dans ce texte ; rien ne permet de supposer qu'elle soit émancipatrice.

Que nous dit, en effet, Tacite ? Quiconque ne porte point les armes, n'a point de part aux affairf;s pifeliques ni privées ; et, qui veut ne prend pas les armes : il faut d'abord être capable de les porter et de s'en servir avec honneur ; il faut ensuite que cette capacité soit reconnue par l'assemblée des guerriers avec qui Ton prétend désormais combattre. Ces conditions remplies, le jeune guerrier est armé solennellement en présence de cette assemblée. Le caractère et les effets de cette cérémonie rassortent clairement des détails que l'historien nous donne, des comparaisons dont il se sert. Par elle, le Germain cesse d'être un enfant et devient un homme. Il pourra, puisqu'il a le droit de porter les armes, prendre part aux affaires privées et publiques, assister aux réunions où l'homme armé seul est admis. Il n'existait auparavant en quelque sorte que pour les membres de la famille. 11 n'était rien dans la cité ; la cité n'était rien pour lui. Il y aura désormais sa place. S'il est de haute naissance ou si les hauts faits de ses ancêtres immédiats ont valu à sa famille une influence prépondérante, il prendra rang parmi les chefs malgré son jeune âge. Issu d'un sang moins noble et moins glorieux, il servira comme compagnon sous les ordres d'un autre et s'attachera à sa fortune*. Qu'y at-il en tout cela que l'on ne trouve également à Rome, où

* Tacite, Germ., 13 : « Nihil autem neque publics neque privais rei nisiarmati agunt. Sed arma siimere non ante cuiifUam morii, quam civitas suffe:turum probaverit. Tum in ipso concilio vel principum aliquif, velpater^ vel propinquus^ scuto. fnameaque juvenem ornant : hœc apud illos toga, hic primtts juventae honos, Ante hoc iiomus pars videntur; mox reipublicx ».

* Taotk, Germ,, 13 : « Insignis nobilitas aut magna patrum mérita principis dignationem etiam adolesçentulis addgnint : cœleri robustioribus ac jampridem proàatis aggrogantw^ nec rubor inter comités adspici ». Ce passage fait suite h, celui de la note précédente..

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cependant, le pouvoir du père est perpétuel ? Arrivé à la puberté, le jeune Romain est, lui aussi, traité en hoiirme. Il est admis de même à entrer dans Tarmée, à prendre part aux affaires, à jouir des privilèges que lui assurent la noblesse et l'illustration de son origine, à briguer les honneurs, à s'attacher, pour parvenir, à la fortune de quelque homme puissant dans la politiqug et dans la guerre. C'était, à l'origine, une cérémonie publique et peut-être militaire ^ qui marquait pour lui ce moment ; plus tard, elle devint toute familiale, et comme la vie publique avait cessé d'être toute guerrière, la toge du citoyen remplaça, comme symbole, le glaive et le bouclier du soldat. Mais, à toute époque, les effets de la solennité furent les mêmes : jamais ils ne portèrent atteinte à Tautorité paternelle. Qu'il en soit ainsi chez les Germains, il n'est guère possible d'en douter si l'on prend garde à la comparaison que choisit Tacite pour faire comprendre leur coutume à ses lecteurs. Ce n'est pas aux formalités de l'émancipation romaine qu'il se réfère, mais bien à la cérémonie dont je viens de parler : « C'est là pour eux, dit-il^ prendre la toge; c'est là le premier honneur de la jeunesse »*. »

On objectera peut-être que le Germain entré, le jour même de sa majorité, dans le campagnonnage d'un chef; qu'il choisit librement ce chef; que les liens dé dévouement et de dépendance qui l'attachent désormais à lui ne laissent point de place à l'autorité paternelle; que l'on, ne voit rien de tel à Rome : mais tout cela est-il bien certain? L'organisation militaire, en Italie et en Grèce, ne différait pas, à l'origine, de ce qu'elle est en Germanie, et l'on pourrait appliquer à la plupart des armées antiques primitives, ce que Tacite nous dit des armées germaines : c'est le même appareil religieux, ce sont les mêmes unités de combat formées par les familles et

^ Les symboles romains primitifs, sont militaires : ainsi la hastày symbole du droit de propriété. Les premiers Romains forment une peuplade belligueuse et pillarde, toujours en gaerre contre ses voisins. Les noms mômes de Quirinus et de Quirites — s'il est vrai qu'ils dérivent de celui de la lance sabine appelée quirii — évoquent l'idée d'un peuple toujours armé, à l'instar de ceux de la Germanie.

* Cf. FcsTKL DE GouLANGEs, Rechtvches, p. 222.

par les parentales*. Pourquoi serait-on affrafichi de Tautorité paternelle en entrant dans les unes, alors que Ton y demeurait soumis en entrant dans les autres ? On invoque les liens du compagnonnage. Je vois bien, dans Tacite, que les compagnons rivalisent de courage avec leur chef et se font un point d'honneur de ne pas lui survivre, un devoir sacré de le défendre, de lui faire un rempart de leur corps, de- lui attribuer la gloire de toutes leurs actions d'éclat. Il les arme à ses frais et les récompense sur les prises de guerre. Pendant la paix, il les a pour escorte et sa réputation se mesure à leur nombre et à leur valeur*. Mais le compagnonnage n'est pas fait pour la paix et la paix ne peut que lui nuire : lorsqu'elle dure trop, toute la bande, sous la conduite de son chef, va chercher au loin les champs de bataille, qui lui manquent au pays natal, et conquérir en combattant pour d'autres nations, le renom et le butin, faute desquels elle serait bientôt dissoute '. Nous sommes évidemment ici, en présence de ces associations pour le pillage et les aventures, dont César a sommairement décrit la formation. Un chef se lève dans l'assemblée, déclare son projet, demande qui veut le suivre. Ceux à qui plaisent Thomme et l'entreprise se lèvent et promettent leur conconrs. Ils sont dés lors engagés et ne peuvent manquer à leur promesse sans être tenus pour des traîtres et des déserteurs, et mis au ban de la tribu*.

* Tacite, Gerrn.^ 7 : « Effigiesque et signa quœdam deiracta iticis in prœlium ferunt, guodque prœciptatm foHitudinis incitamentum est^ non casus nec fortuita conglobaiio turmam aiit cuneum facit, sedfamiliœ et propinqititates ». {Cf. Fustel DE CouLAXGES, CHé aiitiquCy p. 144, 191, 192).

* Tacite, Germ.y 13 ; « Magno semper tlectorum juvenum giobo circumdari^ in pace decut... id nomen, ei gloria eut y si numéro ac virtute comitatus emineat... 44 : Quum ventum in aciem, turpe principi virtute vi7ici^ turpe comitatui inriutem principis non adxquare, Jam vero infamem in omnem vitam ac probrosum superstitem principi suo ex acie recessisse. Ilium defendere, tueri^ sua quoque fortia facta gloriœ ejus adsignare, prxcipuvm sacramentum est» . Exigujit principis sui iiberalitaie illum bellatorein equum^ illam cruentam victricemque frani^am. Nam epulœ e/, qunnquam incompti^ largi tamen apparatus pro stipendia cedunt : materia munificentiéB per bella et rapt us ».

'Tacite, Germ.^ 14 : € Sicivitas exquà orti sunt longa pace et otio torpeat^plcrique nobilium adolescentium, petuntultro eas nationes qux tum beltum aliquod gerunt; quia et ingrata genti quies, et facilius inter ancipitia ctarescunt, magnumque comitatum non nisi vi beUoque tueare : exigunt enim liberalitate principis. , . », et la suite à la note précédente.

^ GésAB, De bello gailico, VI, 23 (ci-dessus, p. 84, n. 7) où il est question du

Cet engagement, qui a pris figure d'institution régulière au temps de Tacite, est, même alors, quoiqu'on en ait dit, essentiellement temporaire. Si Ton ne peut, en effet, entretenir et conserver de nombreux compagnons sans pillage et sans guerre *, c'est apparemment que, faute de trou ver au service de leur chef, les armes, les riches équipements, les festins et la gloire qu'ils ambitionnent, ils le quitteraient pour s'attacher à quelque autre. Ne voyons-nous pas, d'ailleurs, que le compagnonnage n'est composé que de jeunes gens ?*. C'est donc que l'on en sort à un moment donné. Il est impossible de confondre de semblables bandes avec les familles et les parentèles menées au combat par le guerrier que le droit du sang a fait leur chef. Il y a là deux organisations complètement distinctes', et ce serait aller contre les données même de Tacite que de considérer les liens du compagnonnage germanique, comme proprement familiaux, de les faire résulter de l'adoption du compagnon par son chef à titre de . fils, d'en conclure que leur formation implique extinction de l'autorité du père*.

pillage comme élément de l'éducation militaire. César continue ainsi : « Ubiguis ex pvincipibus in concUio dixit se ducem fore, ut qui sequi velint profiteantur, consurgunt ei qui et causam et hominem probant suumque auxilium poUicentur. , . Qui ex iis secuti non sunt, tn desertorum ac proditorum numéro ducuntur, omnium que retnim iis postea fides abrogatur ». 1 Tacite, Gemi., 14 : « Magnum comitaium non nisi vi belloque tueare ».

* Tacitb, Germ.y 13 : «* Hœc dignitas^ hœ vires^ magno semper electorum juvexum globo circumdari... 14 : Si civitas... longa pace et otio torpeat, plerique nobilissimi ADOLESCENTES petunt ultro eas nationes quœ tum bellum aliquod gerunt ».

3 Cf. i>E Valrogeb, p. 126 et s., 129 et s. ; — Schiltb, p. 41,42. Nous lisons dans Ammien .Marcellin (XVI, 12), que le roi germain Chonodomarius, s'étant rendu seul au.\ Romains, ses compagnons, comités, au nombre de deux cents, et trois de ses amis « très amici junciissimi », regardant comme un opprobre de lui survivre, se rendirent à leur tour pour ôtre enchaînés avec lui. On distingue très clairement, dans ce récit, le compagnonnage ~ ici, deux cents guerriers, — de l'armée, beaucoup plus nombreuse, qui obéit aux mêmes chefs et dont les unités sont formées, d'après Tacite, non par les compagnonnages, « comitatus », mais par les familles et les parentales — « familiœ et propinquitates ».

* Cpr. Ueusler, t. II, p. 436. Je dois m'expliquer ici sur le sens de trois" termes, dont je me suis servi fréquemment, et que l'on a parfois pris comme à peu près synonymes : clan, compagnonnage, clientèle. J'ai dit plus haut dans quel sens j'emploie le mot clan (voir p. 69, 70j : c'est essentiellement une extension de la famille, un groupe qui a pour base la parenté du sang. Les compagnons et les clients sont sous le patronage et l'autorité d'un chef de famille et font ainsi partie de son clan et de sa maison, mais ils ne sont pas ses parents. Le mot de « clientèle » dit plus que celui de « compagnonnage »>. Les compagnons peuvent

Non, ni l'armement solennel, ni l'entrée dans le compagnonnage n'ont rien qui suppose ou entraîne l'émancipation des jeunes guerriers. Tout indique au contraire, que cette émancipation n'a pas lieu. La ressemblance entre les institutions primitives de l'antiquité et celle de la Germanie, ressemblance affirmée par Tacite, comme nous venons de le%oir, en ce qui concerne l'entrée du jeune homme dans la vie civique, suffirait à donner en ce sens des probabilités considérables ; mais •il y a plus. La remise solennelle des armes n'est pas un symbole d'émancipation ; c'est, au contraii'e, un symbole d'adopiion. a Mon père est devenu votre fils par les armes, écrit Alaric à Justinien ; les sentiments qui doivent nous unir sont des sentiments de parenté. Les lois de la nature s'opposent à ce que le fils de votre fils soit pour vous un étranger. Quand vous avez accordé à mon père les joies de cette adoption, vous m'avez donné à votre affection les droits d'un petit-fils »*. Cassiodore, qui cite cette lettre, rapporte encore un autre exemple remarquable d'adoption par les armes», et il nous a conservé une formule de laquelle il résulte que c'était une coutume générale chez les Barbares d'adopter de là sorte'.

Peut-on admettre que le même rite solennise, chez les mêmes peuples, et l'émancipation et l'adoption ? Si l'on veut, pourtant^ qu'il se forme entre le chef et les compagnons des

être coDsidérés comme une des sortes des clients ; mais il y en a d'autres. Ainsi, les obœraii gaulois de César sont des clients et ne sauraient être confondus avec les ambactU devoti^ soiduriiy analogrues aux comités germains de Tacite. Nous avons TU aussi que les compagnons no dépendent de leur chef qu'au point de tue militaire et politique, et temporairement. Le lien de la clientèle, au contraire, est domestique et perpétuel.

1 Cassiodore cité par Flach, Origines y t. II, p. 563, n. 3 : « Factus est [genitor meus) pei* arma filins. . . in parentelœ locum jam noster transire débet affectus. Nam ex filio vestro genitus naturœ legibus vobis non habetur extraneus. Mihi dedistis gratiam nepotis^ quando meo parenti adoptionis gaudia frœititistts ». Je suis loin, d'ailleurs, de vouloir retenir de toat ce verbiage diplomatique, autre chose que ce fait général : la remise des armes est un symbole d'adoption.

< C'est l'entrée de Gensimund « solurn armis fiiius factus » dans la famille des Âmales (ap. Flach, Origines^ t. II, p. 563^ n. 2).

' m Ptr arma fieri posse filium,grande inter gentes constat esse prœconium. Et ideOf more gentium, et conditioue viriii, fi/inm te prœsenti munere procreamus^ ut comcqmpetenter per arma nasearis fiiius qui bellicosus esse dignosceris. Damiis quidem tibi equos^ enses, clipeos et reliqua instrumenta bellorum ». (ap. Flach, Origines, t. II, p. 437, n. 2 et 563, n. 2).

IQi PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE lii.

liens de famille adoptive, il faut aller plus loin encore. Il n'est pas possible, en effet,, d'attribuer au chef les pouvoirs que nous avons trouvés dans le père ; et Ton est ainsi conduit à dire que la même cérémonie, sous un symbole unique, émancipe le fils, réduit ses devoirs à ce que Ton appelle obsequiumy c'est-^-dire au respect et à l'assistance, l'affranchit en même temps de ces mêmes devoirs envers son père et les lui impose envers le chef, dont il devient ainsi le fils émancipé adoptif*.

Rien dans les paroles de Tacite n'autorise cette manière de voir. Que le lien du compagnonnage soit devenu, dans la suite des temps, un lien analogue — mais non identique — à celui de la filiation adoptive, nous aurons plus loin occasion de le reconnaître. Mais il fallut pour cela, nous le verrons aussi, que le compagnonnage changeât de caractère, que l'esprit du droit familial germahique devînt lui-même quelque peu différent de ce qu'il est aux origines, et que l'idée de protection, d'abord très secondaire en lui, finit par dominer, par absorber, en quelque sorte, toutes les autres*.

La cérémonie que décrit Tacite n'est d'ailleurs pas plus celle de l'entrée dans le compagnonnage que celle d'une émancipation quelconque. Ce ne sont pas les compagnons qui déclarent l'enfant apte à combattre, c'est la cité, « cioitas ». Ce n'est pas dans l'assemblée des compagnons qu'on l'arme, c'est dans celle de la cité^ « in ipso concilio ». Ce n'est pas le guerrier auquel le jeune homme s'attache qui lui remet solennemerft le bouclier et la framée, c'est la cité elle-même, par les mains d'un représentant qui peut être, indifféremment, soit un des chefs de la tribu ou de ses clans, soit le père, soit un proche parent « oel principuni aliguiSy vel pater^ oel proprinquus ». C'est la cité qui^ par ces rites symboliques, admet le jeune guerrier au nombre de ses enfants : il le faut pour qu'il ait place parmi eux, comme il a fallu, pour qu'il eût place dans la famille, que le père l'en jugeât digne après

1 Cf. Flacii, Origines, t. II, p. 435-437; 522-524. * Cf. ci-après, 2* part., ch. V.

ÉTBNDUB DE L'aUTORITÉ PATERNELLE GERMANIQUE. iOB

sa naissance et prononçât son admission. L'autorité paternelle reste intacte dans son domaine. Les rapports nouveaux qui naissent entre le père et le fils ne sont pas ceux du compagnonnage, mais ceux qui résultent simplement de la qualité de soldat acquise par le fils. La famille n'est plus seulement pour lui sa famille ; elle est, en outre, l'unité de combat à laquelle il appartient. Son père, qui commande cette unité, n'est plus seulement son père, mais aussi le chef militaire auquel il doit obéir tant qu'il n'est point engagé dans les liens du compagnonnage. Tacite ne dit point, en effet, que cet engagement suive immédiatement la remise solennelle de^ armes. On peut légitimement supposer que le jeune guerrier devait attendre, pour entrer ainsi dans une élite, que sa force eût pris plus de développement et sa vaillance provoqué l'estime.

Quoi qu'il en soit, le sens des paroles de l'historien n'est pas douteux, et nous pouvons, en résumé, tenir pour acquis les points suivants :

L'armement solennel et l'entrée dans le compagnonnage sont deux événements dont l'un présuppose l'autre, mais qui sont entièrement distincts. Le premier se produit toujours, le second peut ne pas se produire. Le premier introduit l'enfant dans la cité, et lui donne le droit déjouer personnellement son rôle dans la vie religieuse, civile, politique, militaire de cette cité; le second attache plus tard le jeune guerrier à la personne d'un chef qu'il suit dans ses courses aventureuses et près duquel il combat dans les guerres de la cité. Les. compagnons forment autour de leur chef une escorte de choix, « electorum juoenum » Mais ce n'est pas sur le compagnonnage que repose l'organisation de l'armée germanique. Le plus grand nombre des guerriers n'est pas engagé dans ses liens, et se groupe par familles et par parentéles, chacune sous les ordres de son chef naturel. Telles sont les unités normales de combat, dont les jeunes gens qui servent comme compagnons ne sont que des éléments momentanément détachés. L'entrée dans le compagnonnage n'est pas une adoption. Elle ne brise pas les liens du sang. Elle laisse intactes, sauf au point de vue militaire.

toutes les relations qu'ils engendrent. L'armement solennel n'est, pas une émancipation, et la majorité qu'il consacre ne soustrait aucunement le fils à Tautorité paternelle *.

On a cru trouver, il est vrai, dans un autre passage de la a Germanie » la preuve du contraire, a Le maître et l'esclave, dit l'historien, sont élevés avec la même rudesse. Ils vivent

ensemble au milieu du bétail, couchant sur la même terre,

jusqu'à ce que l'âge sépaï'e les ingénus et que leur vaillance les fasse connaître »". S'il s'agit d'une majorité, remarquons le tout d'abord, ce n'est pas d'une majorité fixée à un certain âge ; c'est, en effet, à la vaillance, à la capacité de fait que l'on s'en rapporte pour savoir si l'âge dont il est question est arrivé. Ce point, d'ailleurs, n'a que peu d'importance, car le texte est étranger à la majorité germanique.

Il désigne manifestement une autre époque de la vie de l'enfant, celle où il est traité, non pas encore en homme, mais en ingénu destiné à devenir' soldat. On le sépare alors des esclaves voués aux travaux de la paix, et le soin de son éducation, laissé jusqu'alors exclusivement aux femmes, passe aux guerriers de la famille, seuls capables de développer ses aptitudes naissantes pour le combat. Ce passage de la première à la seconde période de l'enfance devait se produire ordinairement vers rage de sept ans*. Il était probablement marqué par une cérémonie spéciale dont je vais avoir à parler en discutant une seconde catégorie d'arguments en faveur de l'existence d'une majorité émancipatrice.

Ces arguments sont tirés des lois barbares et fondés sur la capacité d'avoir des biens personnels qui résulté, pour le fils majeur, de certains articles de ces lois. Nous allons les examiner.

Le premier de ces textes donne au fils le droit de ne pas imputer sur sa part d'héritage les dons que son père lui a faits à l'occasion de la coupe des cheveux, « ad capUlatorias ».Ces

1 Cf. IlKusLER, t. M, p. 435-437.

• Tacite, Germ., 20 : « Domimim ac servumnuUis educationis deliciis dignoscas. Inter eadem pecora^ i?i eodem humo degunt, donec œtas scparet ingenuos^ virttts agnoscat »».

3 Grimm, p. 410; — Cf. cependant ci-après, p. 108, n. 5.

ÉTENDUE DE L'aUTORITK PATERNELLE GERMANIQUE. 107

dons^ dit avec raison M. Dareste, étaient de peu de valeur, et consistaient ordinairement en objets d'usage personnels En outre, la disposition qui les rend préciputaires apparaît pour la première fois dans les capitula legi salicœ addenda de Childebert*. Enfin leur possibilité n'implique pas que le fils soit soustrait à Tautorité paternelle : Les Romains ne faisaientils pas des présents à leurs enfants en puissance ?

Nous pourrions donc ne pas nous attarder davantage à ce qui les concerne, si l'on n'avait été jusqu'à faire de la cAipe des cheveux une cérémonie émancipatrice attestant « le passage de Tenfance à la majorité chez les Francs d ^. Le caractère et l'occasion de cette cérémonie semblent être tout différents. Si nous considérons son symbolisme, nous voyons qu'il n'a rien de commun avec l'idée d'affranchissement ou d'émancipation. Les cheveux sont^ chez les Germains, le signe de l'indépendance^ la marque nationale de l'ingénuité. C'est pour cela qu'on les coupe à la femme adultère avant son supplice*, et que le fait d'avoir tondu un enfant sans le consentement de ses parents donne lieu à une composition sensiblement égale à celle du rapt\ C'est pour cela encore que les Germains de naissance libre sont parfois, dans les anciens textes, désignés sous le nom de « chevelus » •. C'est pour cela aussi que la coupe des cheveux, loin d'exprimer la rupture d'un lien de dépendance, symbolise la formation de co lien. L'adoption

i Etudes d'/tistoire de droit, p. 414 Les circonstances dans lesquelles ces dons sont faits, 4>.t que Je vais Indiquer, ne paraii$sent laisser à ce sujet aucun doute.

* A* 550, cap. 2, ap. Pbrtz, Leges^ t. Il, p. 6; — Cf. Pardessus, Loi sat,, cap. extr,, 14, p. 334.

3 Cf. notamment : Pardessus, loi <a/., p. 454-455 ; — Bernard, p. 63 ; — M. Paul ViOLLET, après avoir rapporté l'opinion de Pardessus, ajoute : a 11 me reste à ce sujet des doutes sérieux » (Droit privé, p. 521, n. 3).

^ Taqtb, Germ.^ 19, ci-dessus, 93, n. 4.

* Cf. ci-après, 2* part., ch. t. 5, dernière note, et Pardessus, loi sal. emend. XXVI, 2-3, p. 292 et XIV, 1-8, p. 286 ; — Pardessus (n. 256, p. 375) remarque ici lui-même que les cheveux sont le signe de Tingénuité. A la fin du vi« siècle, les lois anglo-saxones d'Ethelbert appellent la femme ingénue « femina capillata » (HouARD, t. I, p. 34 : leg. Bthelbert, 72 et la note;— Cf. Ghimm, p. 283-286). Nous verrons, (2* part., ch. I, vi|, que, peu à peu, ce symbole se perdit et que la loi finit par être appliquée à la tonsure ecclésiastique.

s Lex sal.y XXVI, 2 : « puerum crinitum »; — Leg. Ethelbevl.^ loc. cit., ci -dessus, n. 3; — Cf. Grimm, ioc. cit., ibid.

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de Pépin par Liutprand, roi des Lombards, en est un exemple*. « Celui qui se laissait couper les cheveux, écrit Jacques Grimai, se soumettait par la en quelque sorte à la puissance paternelle de celui qui les coupait » *. Cette cérémonie apparaît donc pour Tenfant avec un caractère tout à fait analogue à celui que nous avons reconnu à la remise des armes et elle devait avoir lieu dans une occasion semblable. Si Ton ajoute que chez les peuples de Tantiquité les diverses époques de l'enfance et de la jeunesse sont consacrées chacune par une solennité spéciale ^ et que, chez les Germains, l'enfant êfet séparé de Tesclave quelques années avant de pouvoir porter les armés, pour commencer dès lors à s'y préparer sous la direction de son père et des hommes de sa famille *, on reconnaîtra qu'il y a quelque raison de rapporter à cette époque la cérémonie de la coupe des cheveux ^

^ Paul Diacre, cité par Grlmm, p. 147.

* GniMM, p. 147.

' FusTEL DE CouLANGBB, Cité ftntiquey p. 134, 145.

^ Cf. ci-dessus, p. 106.

^ Telle est aussi la pensée de du Gange (édit. Favrb, v^ CapilluSy in fine), car il dit gue la « capillatoria » avait lieu à T&ge de 7 ans. C'est i'&ge qui paraît avoir été le plus anciennement flxé. A cette époque, la majorité et l'armement solennel avaient probablement lieu vers la dixième année de l'enfant (Cf. ci-après, 2« part., ch. II, i). D'après la loi Salique,la majorité arrive à 12 ans {Sat. emend, 26, 1 et 9; premier texte de Pardessus, 24, 1 et 5 ; second texte, 24, 1 et 7). Au-dessous de 12 ans on distingue le « puer cnniitis » du « puer incrinitus »,bien que le wehrg-eld soit le môme pour l'un que pour l'autre (Sa/., 26, 1 : « sive crinitum^ sive incrinitum «|. Le « puer crinitus »,dans les deux premiers textes de Pardessus, est l'objet d'une disposition spéciale (1" texte, 24. 2 ; 2« texte, 24, 4), par conséquent, c'est au « piLcr incrinitus » que se rapportent les articles des mêmes textes qui concernent le mineur de 10 ans (24, 1 dans les deux textes). J'en conclus que la coupe des cheveux, à Tépoque des invasions, avait lieu à l'&go de 10 ans. La date en était devenue plus tardive en môme temps que celle de la majorité. J'en conclus encore que la » capillatona » ne consistait pas à raser les cheveux de l'enfant, mais à les tailler et à les disposer pour la première fois d'une certaine manière qui le distinguait à la fois de Tesclaveet de l'homme complètement indépendant. Nous venons de le voir, en effet, c'est par la coupe des cheveux que l'ingénu se distingue de l'esclave, et c'est aussi par la coupe des cheveux que se manifeste, dans l'adoption, sa dépendance, sans qu'il y perde, évidemment, le signe extérieur de son ingénuité. Le terme « capillatoria » parait tout à fait voisin de la locution o capillum fiicere » employée, dans la loi des Burgondes, avec le sens de « couper les cheveux à la manière des hommes libres » {Lex Bwr^., VI, 4) : « Quicumque ingenuo aut servo fugienti... capillum fecerit... fuyitivi pretium cogatur exsolvere ». Le mot « ingenuo », s'il n'est pas interpolé, pourrait s'appliquer à l'ingénu, flls ou fllle, en puissance de père ; mais il se rapporte plus probablement

ÉTENDUE DE l' AUTORITÉ PATERNELLE GERMANIQUE. 109

Quoi qu'il en soit, il est certainement impossible de fonder sur cette cérémonie et sur les présents dont elle est l'occasion la preuve de l'émancipation du fils majeur. Il est impossible d'invoquer d'avantage le texte relatif à la chenecruda. Il nous montre bien un fils pour lequel son père a déjà payé une composition et qui jette alors la terre du foyer sur un parent moins proche, mais tout indique qu*il s'agit d'un fils établi à part dans les conditions que j'exposerai tout à l'heure. Aussi, n'a-t-on pas cherché, que je sache, à se fonder sur ce texte. C'est un autre chapitre de la loi Salique que l'on met en avant.

« Si quelqu'un a perdu sa femme, dit ce texte, et veut en prendre une autre, il ne peut donner en dot à la seconde ce qu'il a déjà donné en dot à la première; cependant, si ses enfants sont mineurs, il pourra jouir jusqu'à leur majorité des biens de la dot de leur mère; mais il ne pourra aucunement en disposer, soit par vente, soit par donation* ». Il résulte en effet de là que le fils a des biens personnels dont il prend, en certain cas, à sa majorité, l'administration et la jouissance. En doit-on conclure qu'il sort de la puissance paternelle? Assurément non. Ne trouvons-nous pas dans le Code Théodosien une disposition toute pareille*? Chacun sait pourtant que cela n'empêche nullement la patria potestas d'être perpétuelle. Il faut remarquer, en outre, que nous sommes ici en présence d'un texte classé parmi les capita extraoagantia de la loi salique. Il est postérieur aux invasions. Il applique simplement au cas de secondes noces du père, le principe qui réserve la dot aux enfants du mariage pour lequel elle a été

à rhomme qui a partiellement aliéné sa liberté « ingennili ordine » Grimm donne à ce texte, non sans réticences, d'ailleurs, une signiflcation peu acceptable et tout à fait en désaccord avec le passage de Sidoine ApoUinaire qu'il cite aussitôt après (Grimm, p. 284). Cf. Lex Sa/., Capit. extr.^ 11, où le mot « excapillare » a le sens de « décoiffer ».

* Lex SaL, cap, exir., 8 : Pardessus, p. 331 : « St guis uxorem amiserit et aliam habere voluerni^ dotem quem primarie uxorem dedit^ secundo ei donare non licei; sic tamen adhuc filii parvoli s««/, lugue ad perfectam œtatem res uxores anterioves vel dotis causa liceat judicare :sic verif de has vendere nec donare prœshmmat » {Ci. PardessuSi p. 456^ 457).

« Cod. Theod., VIII, xviii, 3, Constantin a* 334; ap. Godefroy, t. 11, p. 631 ; — Cf. ci-après, ch. IV, 11, 4'.

ilO PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE 111.

constituée : principe consacré, pour le cas de secondes noces de la mère, par un autre texte de la même époque, visiblement inspiré par le droit romain*.- L'origine de ce texte est, dès lors, évidente : ce n'est pas une ancienne coutume germanique qu'il consacre; c'est une innovation romaine qu'il introduit dans le droit des Francs Salions. Il est doublement étranger à la question qui nous occupe.

Que reste-t-il donc pour admettre l'existence, chez les Germains, de cette anomalie historique, juridique et sociale : une majorité émancipatrice ? Nous avons, je le crois, examiné à fond et sans parti pris les textes dans lesquels on croyait l'avoir découverte : nous ne Tavons trouvée nulle part. Nous ne la rencontrerons même pas à l'époque franque. Elle est le terme d'une évolution qui ne s'achève que dans les temps modernes. L'étude de la condition du fils majeur dans la famille achèvera de nous convaincre que, à l'origine, elle n'existe pas.

Plusieurs savants d'une autorité considérable, se prononcent contre l'opinion que je viens de discuter, mais sans attribuer à la puissance paternelle germanique un caractère véritablement et essentiellement perpétuel. L'enfant, parvenu à l'âge de la pleine capacité, resterait, d'après eux, sous l'autorité de son père tant qu'il habiterait avec lui. Il cesserait d'y être soumis en s'établissant à part, et cet établissement dépendrait uniquement de sa propre volonté*. La question est complexe et me parait devoir se décomposer en trois autres : le fils majeur peut-il quitter quand et comme il lui plait la maison familiale? Quelle est sa situation tant quil y reste ? Quelle estelle quand il en est sorti?

Qu'il puisse la quitter à volonté, on l'admet, semble-t-il, sans discussion. Les savants que je viens de citer n'en apportent pas de preuve. D'autres' se réfèrent à ce propos à une

1 Sal. capit. extr.y 7, Cf. Pardessus, p. 689.

* Cf. Grimm, p. 4^ ; — SciiuLTK, p. 31 ; — Glasson, Instit. de la France^ t. III, p. 4, 41 ; ViOLLET, Droit privé, p. 496,497,512. Grimm ne distingue pas d'une manière précise entre l'émancipation résultant de la Tolonté du père, et celle qui n'en résulte pas.

' Voyez notamment : Gidb-Esmein, p. 200.

ÉTENDUE DB l' AUTORITÉ PATERNELLE GERMANIQUE. 111

procédure franque qui parait éti^angère à ce point de droit. « Si quelqu'un, dit la loi salique, se veut ôter de la parentèle, qu'il paraisse au mal devant le tunginus ou le centenier. Là, qu'il brise au-dessus de sa tête quatre baguettes d*aulne, et qu'il en jette les débris aux quatre coins du mal en déclarant rompre avec les siens et pour le serment judiciaire, et pour l'héritage, et pour toute solidarité. Dès lors, si quelqu'un de ses parents vient à mourir ou à être tué, il n'aura aucune part dans la succession ni dans la composition; et, si lui-même meurt ou est tué, ce n'est pas sa famille, mais le fisc, qui recevra son wehrgeld et son héritage* ».

La coutume que ce texte consacre parait très ancienne. Il est peu croyable qu'elle ait pris naissance après les invasions dans une tendance générale à s'affranchir des obligations de parenté « que les mœurs nouvelles du cinquième siècle jugeaient excessives » *. La disposition relative au fisc est sans nul doute de date récente, mais les formes de cette abdicatio parenielœ portent un cachet d'antiquité que l'on ne saurait méconnaître. Rien n'indique, du reste, que le fils de famille puisse, par Taccomplissement de ces rites, s'affranchir de la puissance paternelle. Le terme de parentèle « pareniilla » employé par la loi est très général. Il s'applique ici à tout le groupe des individus et des familles entre lesquels le lien du sang établit des droits de succession éventuels et des obligations solidaires en matière de serment, de vengeance, de composition'. La procédure en question permet de se soustraire à ces obligations, fort lourdes, en renonçant à tous les droits corrélatifs et {\ la parenté elle-même : voilà tout*. C'est avec cet aspect qu'elle se retrouve encore dans le droit anglo-saxon du dou-

^Lex Sal.j 63; (Pardessus^ p. 318). Je traduis « de tota ratione » par « solidarité ». Ratio signifie en effet un compte à rendre ou à demander. Après avoir indiqué spécialement les effets de la solidarité familiale relatifs au serment et à l'hérédité, les rédacteurs de la loi comprennent tous les autres dans ce terme, qui, du reste, leur convient très bien.

2 FcsTEL DB CouLANOES, Recherches, p. 231.

3 La « parentilla » germanique est donc ici un groupe plus étendu que la famille proprement dite. Elle est comparable à la gcntilitas romaine.

* Sic : OzANAM, Et. Get^i., t. I, p. 128; — Flstel de Collanges, Recherches, p. 230, 231 ; — Dabestb, p. 412 ; — Viollet, Droit privé, p. 484.

zième siècle'. Elle parait clairement être conçue dans le même ordre d'idées que la chrenecruda ; peut-être même n'est-elle qu'un moyen offert à certains collatéraux de se soustraire à cette dernière. Celui sur qui la chrenecruda est jetée doit tout payer jusqu'à ce qu'il n'ait plus d'autre ressource que de la jeter à son tour et de sortir ainsi de la parenté dépouille de ses biens ; celui qui rompt les baguettes d'aulne, au contraire, emporte^ en sortant de la parenté, ses biens personnels et peut-être, en cas de communauté, sa part des biens communs*. Il se pourrait aussi que Vabdicatio parentelœ ait eu dans l'adoption germanique le rôle de prélude nécessaire que jouait, dans l'adoption romaine, la detestatio sacrorum*. Si on la considère simplement comme un moyen de sortir de la famille sans entrer dans une autre, il est impossible de ne pas reconnaître qu'elle devait entraîner, pour celui qui l'accomplissait, des conséquences désastreuses. Avant les invasions, en effet, plus encore qu'après, « c'est une nécessité sotîiale d'être soi-itiême chef de famille, capable de porter les armes, ou d'être placé sous le mundium d'un pareil chef*. « L'indépendance individuelle n'est rien moins que désirable. Celui qui s'y trouvait réduit n'avait plus de place dans une société où la famille était tout. Comme le remarque si justement M. Glasson, « s'il ne possédait pas de terres qui lui fussent propres ») — ce qui arrivait toujours à l'époque de propriété familiale que nous étudions ici — « il semble qu'il ait dû, en fait, perdre toute espèce de capacité politique, et ait été, dans une certaine mesure, aussi malheureux que l'homme mis hors la loi ))^ Nous voilà loin du fils de famille quittant la maison de son père pour s'établir à part sans jrompre d'autres liens que ceux de la communauté domestique, sans perdre aucun des droits que la parenté confère, sans cesser d'être tenu des obligations qu'elle engendre.

A Lois d*Henri /«', 88; ap. Houahd, Coût, anglo-norm.y t. I, p. 361.

< Cela ressort de la disposition qui attribue au fisc l'hérédité de Tabdicans.

3 Cf. FusTEL DE CouLANOES, Cité autique^ p. 57; — Vïollet, Droit privé, p. 484.

^ Flach, Origines^ t. I, p. 64.

5 Glasson, Instit, de la France, t. III, p. 57.

!gÇ^

S'il n'y a pas de preuve que rétablissement séparé dépendît, chez les Germains, de la volonté du fils, il est, au contraire, assez probable qu'il ne pouvait avoir lieu sans le consentement du père. Nous retrouverons, au Moyen-Age, le fils majeur soumis à l'autorité paternelle tant qu'il demeure au foyer familial, et maître de lui-même s'il est parti pour vivre ailleurs de ses propres ressources. Or, nous le verrons, le consentement de son père lui est vraisemblablement nécessaire pour cfe départ. A cette époque, cependant, l'autorité domestique s'est considérablement adoucie. Elle a perdu depuis longtemps les caractères rigoureux que nous lui reconnaîtrons bientôt chez les Germains. Les modes d'émancipation sont devenus nombreux. Le moment approche où la majorité toute seule rendra l'enfant maître de lui-même. Est-il vraisemblable que tout ait changé et se soit affaibli, au cours des siècles, dans l'autorité paterneHe et que, par une exception unique, elle soit, au contraire, devenue plus forte, ou seulement restée intacte, sur le point qui nous occupe ? Cette exception serait d'autant plus étrange que, d'une manière générale, chez les Aryens, le consentement du chef de la communauté domestique et parfois celui de la communauté tout entière, est nécessaire à ses membres pour s'en séparer. Sans parler des Romains et des Celtes, dont l'organisation familiale primitive nous est suffisamment connue, nous retrouvons cette règle, de nos jours, chez les Slaves du Sud*, chez les Ossètes*, chez les Hindous', et elle était vraisemblablement admise par les anciens Perses*.

Ces diverses considérations^ j'en conviens, n'engendrent pas une pleine certitude ; mais elles semblent suffisantes pour fonder une probabilité sérieuse. Il faut ajouter que, selon la remarque de M. von Salis, « aucune des anciennes sources du droit français n'accorde au fils dénué de biens propres le droit de réclamer un partage qui eût mis fin à l'autorité paternelle » ;

i Dbmelic, p. 48, 133, 134; — Darestb, p. 242; cpr. p. 238.

* Dareste, p. 138.

3 Scmner-Maine, Coutume primitive, p. Ifô; — Cf. Devas, p. 83.

* Aristote {Eth. Nie, VHI, 10) présente la puissance paternelle des Perses comme tjrannîque.

et que, certainement, ce droit ne lui appartenait pas s'il quittait le foyer contre la volonté du père '. C'est une raison de pjus de penser que dans le droit primitif, beaucoup plus rigoureux, le père pouvait, non seulement priver de toute ressource matérielle le fils qui voulait se soustraire à son autorité, mais encore s'opposer à l'exécution de ce dessein. Il importerait peu, d'ailleurs, que l'établissement séparé du fils après sa majorité, fût d'usage. Rien ne permet de le supposer; mais cela ne porterait pas atteinte au caractère perpétuel de l'autorité du père, dès lors que celui-ci resterait maitre d'empêcher cet établissement : or, c'est précisément ce qui paraît probable *.

La situation du fils majeur sous l'autorité paternelle nous est déjà connue en partie I! a son rôle personnel dans les affaires publiques et privées. Il a voix au conseil et part à l'action. A la guerre, il marche sous les ordres du père de famille ou du chef auquel il s'est attaché en qualité de compagnon. Pendant la pais, il suit ce chef dans les expéditions qu'il entreprend. S'il reste à la maison, il partage probablement la vie oisive de son père ' ; mais nous savons que la paix est rarement longue en Germanie, et que, lorsqu'elle dure, les jeunes gens partent volontiers, par bandes, combattre pour d'autres tribus que la leur *. Le mariage est tardif ° et le père, le conseil même de la famille, interviennent sans doute aussi bien du côté du fiancé que du côté de la fiancée. S'il s'agit, en effet, pour les uns de recevoir le prix de vente et de consentir il ce que la famille perde un de ses membres, il s'agit. pour les autres, de payer ce prix et d'accorder à une étrangère l'entrée de la société domestique. L'émancipation par mariage

' V. Salis, p. 17!, 173. Sur ce partage dans les codea germaniques, V. ci-aprfes, 8' part., Ch. Il, II, 2.

i Cf. Hel'sleh, t. I, p. 113-114, et ci-dessus, p. 107, n. 7, in fine : SI le telle burgoude cité à cet endroit s'appliquait à l'enfant eu puissance, Il proureraU que ce dernier n'a pas le droit de quitter sans autorisotion le loît paternel. Toutefois, même en ce cas, il pourrait n'aroir trait qu'i l'enfant mineur. J'ai dit qu'il me parait viser plutôt une lij'pothèse étrangère i l'autorité palemetle.

3 Tacite, Germ., 15.

* TnciTl, Germ., 14.

' Tacite, Gtrm., 20 ; •< Sera juvenum vcnui; ideoque intxhauila pubertat *.

ÉTENDUE DB l' AUTORITÉ PATERNELLE GERMANIQUE. 115

est certainetïient inconnue. Même après les invasions, c'est à peine si elle se laisse pressentir au neuvième siècle dans une loi romaine des bïirbares : encore est-ce sous le voile de Témancipation par établissement séparé avec le consentement du père*. Le fils majeur jouit avec les autres membres de la famille des biens que celle-ci possède. Il a certainement aussi à son usage particulier des objets mobiliers dont il est regardé comme seul propriétaire : ses vêtements, ses armes et son cheval, que Ton brûle après sa mort sur son bûcher* ; les dons qui lui ont été faits lors de la coupe des cheveux ou de l'armement solennel ; ceux qu'il reçoit du chef dont il est le compagnon, — ce sont, d'ailleurs, des pièces d'équipement' ; — peutêtre, en certains cas, les prises qu'il fait sur l'ennemi. Nous savons, d'autre part, que les compositions auxquelles peuvent donner lieu les actes qu'il commet ou dont il est victime sont payées <m reçues par sa famille. Elle recevait peut-être aussi la part du guerrier dans le butin, du moins lorsqu'il ne s'agissait pas d^ôbjets qu'il pût consacrer à son usage exclusif*. Les Germains étant avant tout adonnés à la guerre, la question de savoir quelle pouvait être la capacité contractuelle du fils majeur demeure sous l'autorité paternelle, n'offre pas un grand intérêt- Il pouvait assurément jouer, ou échanger contre d'autres, les objets qui lui étaient propres ^ Quant aux biens communs, c'était évidemment au père ou à l'assemblée familiale qu'appartenait le droit d'en disposer. Il en est encore aînsi de nos jours chez les Slaves du Sud et chez les Ossètes, qui pratiquent la propriété familiale avec jouissance commune, et la propriété individuelle tant des objets d'usage personnel que des

1 Lex Romana Rœtiea Curiensis^ XXII (Gaii), 6, intcrp. ; ap. Pertz, Leges^ t, V, p. 409 : « Et alio modo filii emancipantuv aut si ad ipsos filios uxores dederint ut in sua ipsorum potestatem eos dimittat vivere i. Voir ibid.y XXIII (Pauli Sent), 7, p, 412; — Cf. ViOLLBT, Droit privé ^ p. 523; — Koenigswarter (p. 139, 140) et Bernard (p. 63) affirment sans Tombre d*une preuve que le mariage émancipe chez. les Germains et dans le droit franc (V. ci-après, 2« part., ch. IIÏ, i).

s Tacite, Germ.y 27 : « Sua cuique arma, quorumdam igni et equus adiicitw ».

* Tacite, Germ.^ 14.

^ (Test ce qui devait arriver notamment quand le butin était du bétail.

» Tacite, Germ., 5 et 24.

objets mobiliers acquis au prix de quelque risque particulier*.

La situation du majeur sorti de la fara'iUe parait plus difficile encore à déterminer que celle du majeur demeuré sous Tautorité paternelle. Ces difficultés s'atténuent beaucoup si Ton admet que le consentement du père est nécessaire au fils pour qu'il puisse être émancipé en s'établissant à part. Il devient, en efifet, vraisemblable dés lorâ que ce consentement n'est donné qu'au fils capable de suflSre, et que celui-ci, reçoit en s'en allant, une part des biens communs. Sa condition sera celle du chef de famille avec un royaume plus petit, et des sujets moins nombreux. Le petit groupe dont il sera devenu le fondateur restera, d'ailleurs, dans la parentèle : il sera protégé par les groupes plus puissants et soutenu par la solidarité qui l'unit à eux. 11 faut remarquer d'autre part, que cet établissement séparé n'a jamais lieu de très bonne heure. Le jeune homme entre ordinairement, peu après sa majorité, dans le compagnonnage d'un chef, et passe sa vie, jusqu'àjun certain âge, à courir les aventures. S'il songe à quitter sa famille, ce ne peut guère être avant le mariage, car ce sont les femraes qui sont chargées des détails matériels de l'existence et des travaux que l'homme libre juge indignes de lui : or le mariage est assez tardif. Si le fils est affranchi auparavant de l'autorité paternelle, ce ne peut être que pour enti'e par adoption dans une autre famille, où il retrouvera la situation qu'il avait dans la sienne. Il ne faut pas confondre enfin^ le fils qui est, en fait, éloigné du foyer, avec celui qui est, en fait et en droit, établi à part. Le premier — tel est, par exemple, le jeune guerrier parti comme compagnon pour quelque expédition lointaine — le premier reste sous la puissance de son père : elle le ressaisira dés son retour. Il fait encore partie de la communauté familiale où sa place lui est gardée*. Le second

* SuMîŒR-MAiîfB, Coutume primitive^ p. 339, 340 ; — Darestb^ p. 137, 138, 243 ; — Cpr. Demelic, p. 53-55.

> On pourra se faire ane idée approximative de sa condition en lisant les détails que donne M. Demelic, d'après le professeur Bogisic, sur les usages des Slaves du Sud relativement au membre de la famille séparé en fait et non en droit de la

devient indépendant ; il cesse de compter dans la communauté ; il a son foyer propre : c'est tout autre chose.

La situation de la fille ne donne pas lieu aux mêmes incertitudes que celle du fils. Elle reste, incontestablement, sous l'autorité de son père, jusqu'à ce qu'elle sorte de la famille et passe sous l'autorité de son mari. J'ai déjà dit que le contrat qui intervient alors est une vente. Cette vente a pour objet la femme elle-même et non pas seulement le mundiuni sur elle. Il est tout à fait invraisemblable, en effet, que les Germains aient fait une distinction juridique aussi subtile. Les termes usités dans leurs lois et conservés ensuite dans le langage populaire de France et d'Allemagne jusqu'à une époque très tardive,

communauté domestique. Il faut tenir compte, cependant, des différences que l*état social de ces populations présente avec celui des anciens Germains. Elles TÎvent en paix, elles sont chrétiennes, elles ne méprisent pas le travail, elles s'adonnent à l'agriculture et au commerce, elles sont soumises depuis des sièdeB à rinfiuence ambiante de la civilisation européenne qui tend & faire disparaître chez elles le collectivisme familial. Il y a un abtme entre elles et les barbares du II* siècle. Encore n'aije parlé ici, ni de la configuration du sol, ni du climat des pays qu'elles habitent. Tl n'est pas douteux, d'autre part, que les droits de Tabeent sur ses gains devaient être autrefois, chez elles, beaucoup plus restreints, et que le règlement de ces droits devait relever de la coutume et non de la convention des parties. C'est sous le bénéfice de ces réserves, que je citerai quelques passages du résumé de M. Demclic : « Un usage très répandu parmi les Serbes, dit-il, est d*envoyer un ou plusieurs membres de la communauté chez une nation voisine pour y chercher fortune. On entreprend aussi des voyages en pays étranger lorsqu'il n*y a plus aucun travail dans la maison ou que la misère force (fuelques membres & s'expatrier temporairement. Dans ce cas, le profit appartient toujours à la conmiunauté. Les familles bulgares suivent à peu près le même usage. Lorsqu'il y a deux- frères, le cadet s'en va d'habitude chercher du travail hors de la maison. II arrive souvent que des associés restent absents pendant des années entières. Ils se livrent au négoce et amassent presque toujours une petite fortune... Si l'associé a quitté sa famille par ordre du chef, ce qu'il a gagné appartient à la caisse commune, mais s'il est parti de sa propre volonté » avec le consentement du chef, V il peut garder son gain. Les communautés passent quelquefois des conventions avec ceux qui partent. Ces sortes de contrats tranchent alors la question du gain ; mais l'associé donne presque toujours une partie de son pécule à la communauté, surtout si elle est plus pauvre que Theureux émigrant. Par contre, si la communauté est riclic, elle soutient son associe lorsqu'il se trouve dans une situation malheureuse. L'associé absent ne perd jamais ses droits sur les

biens de la communauté En cas de partage il retire sa quote-part, mais non sur

les biens acquis pendant son absence, car il n'a pas contribué à leur acquisition. Les Serbes de Hongrie refusent même & l'associé sa quote-part, s'il est revenu

dans la famille sans y apporter quelque chose de son gain En Bulgarie, celui qui

reste à la maison ne peut demander aucun compte touchant Tadministration des biens communs, s'il no donne pas au chef l'argent qu'il a gagné ». (Demelic, p. 54, 56; — Cf. ViOLLET, Droit privée p. 513, n. 1).

démontrent surabondamment qu'elle ne leur est pas venue à l'esprit».

On s'est appuyé, il est vrai, pour affirmer le contraire, sur un texte de Tacite. « Ce n'était là, dit-on, qu'un pur symbole. . . Ce qui le prouve, c'est que le prix de cette prétendue vente était payé par le futur époux, non pas à la famille de la fiancée, mais à la fiancée elle-même et devenait son douaire. Tacite le déclare expressément » *. S'il est vrai que Tacite, dans le texte, cité, parle du prix d'achat, il a été évidemment mal renseigné, car, plus tard, quand déjà la capacité personnelle de la femme a pris une extension notable, c'est encore sa famille qui s'entend avec le fiancé et reçoit de lui le prix des noces \ D'autre part, Thistorien romain ne semble pas avoir très bien compris les coutumes dont il parle, ni s'être préoccupé de leur caractère juridique. Il ne distingue pas le prix d'achat, versé par le mari, des donations et des présents échangés de part et d'autre*. Il confond ensuite le tout avec les objets symboliques qui figurent dans la solennité nuptiale, et il présente, de la vaste allégorie qu'il découvre de la sorte, une explication où Téloquence du moraliste a plus de part que la sagacité de l'historien \ C'est d'ailleurs au point de vue moral qu'il se place, et ce serait errer que d'interpréter ses paroles comme si elles avaient une précision juridique. Il pense aux mœurs romaines : « Ce n'est pas », comme parmi nous.

1 Voyez ci-après, 2« part. ch. î, vu, vers ia fin. Dès le début de l'époque franquc, d'ailleurs, il n y avait plus d'achat proprement dii, au moins chez les Francs.

* GiDE-EsMEiN, p. 2(KJ; — Tacitb, Germ.^ 18 : « Dotem non uxor manto sed uxori maritus offert : intersnnt parentes et propinffui et munera probant. în hœc mimera uxor accipitur ».

3 Cf. Grimm, p. 422, 423, in fine : « Dass sie (dièse ^munera) der Braut blos^ in Geyemrart und mit Billigung der Eltern dargebracht werden scheint eine ungenaue Beobachtung^ da in jener Zeit noch weniger als in spûterer die Tochter eigenmâchtig handelte ».

* Tacite» Germ.^ 18 : « In hœc munera uxor accipitur, atqut invicem ipsaarmorum aliquid viro offert, .. »» et la suite du chapitre.

'» Tacite, Germ., 18, seconde moitié du chapitre. La raison des coutumes primi* llves échappe, en général, aux écrivains romains. J'ai relevé plus haut ce que dit Tacite des causes de l'isolement des maisons et de la polygamie des nobles en (iermanie; -- Cksah, De hello gullicn^ VI, 22, prête, de son côté aux Germains, pour expliquer leur régime de propriété foncière, des considérations politiques, économiques et sociales trop profondes pour eux (Cf. de Valrogbb, p. 100, 101).

« la femme qui apporte une dot à son mari, dit-il d'abord » ; puis, voulant faire ressortir que, chez les Germains, le mari, bien loin de recevoir, donne, il trouve naturellement l'antithèse qui met en lumière cette dififérence : « C'est le mari qui apporte une dot à sa femme ». II ne s'occupe visiblement pas dé savoir si le mari donne autre chose, ni ce que deviennent les biens qu'il fournit ; il ne cherche même pas à préciser le rôle des proches. Ils en ont un dans la cérémonie « intersunt »>. Ils donnent leur approbation lors de la réception des présents, « munera probant ». Telles sont les indications générales dont Tacite so contente. Rien, dans son texte, ne s'oppose à ce que Ton puisse admettre l'existence du mariage par achat chez les Germains. La généralité de cet usage chez les peuples primitifs*, les termes si décisifs des lois barbares, ne permettent pas d'hésiter à ce sujet.

Il ne faudrait pas croire, d'ailleurs, que la jeune fille fut vendue comme une tête de bétail, et je ne sais rien de plus ridicule que la façon sentimentale dont on a présenté et apprécié parfois ce vieil usage. Le père, di^on, vendait <rabord « la beauté de jsa fille », puis quand « ce marché odieux eut disparu, le prix ou la représentation du prix appartint exclusivement à la' fiancée. C'est alors que les tribus barbares cherchèrent les formes les plus affectueuses pour effacer Torigine des dons qui représentaient l'achat primitif. Chaque fleur détachée de la couronne virginale était marquée par un gage d'affection et de reconnaissance pour en faire oublier le sacrifice à la jeune fille. C'est ainsi que les coutumes barbares se sont transformées, et que ce prix du mundium, qui souillait d'abord les mains du père de famille, est devenu un bienfait en facilitant l'émancipation de la fille. Ce marché, ce calcul qui révolte tous les sentiments du cœur* et qui désenchante jusqu'à la présence de la jeune fille dans la maison paternelle, devient le témoignage de l'amour. . . Est-il rien de plus touchant que la confiance des barbares abandonnant la revendication des dons faits par l'époux le lendemain du mariage,

* Cf. WESTBRMAncK, p. 378 et s.

sur la seule afBrmation de la veuve? Il lui suffisait de jurer per pectus suu'm, par son sein... Comme nous sommes loins, avec nos contrats, de cette grâce et de cette délicatesse * ». Voilà des Germains qui ressemblent aux vrais Germains comme les bergers de Florian à de vrais bergers. Cette quintessence sentimentale n'est pas le fait des primitifs en ces matières. La leur prêter est un anachronisme très choquant, et Ton ne saurait juger équitablement leurs coutumes d'après nos idées. Qu'y a-t-il au surplus, dans toute cette phraséologie ? Le marché^ — et il y aura du marché dans le mariage tant qu'il faudra manger pour vivre, tant que les hommes aimeront la richesse, tant qu'ils diront : « donnant, donnant », - le marché n'était pas plus odieux lorsque le père en touchait le prix que lorsque ce fut la fille. Ce prix n'avait pas le caractère qu'on lui suppose. Ce qu'il représente ce n'est ni l'amour ni la beauté de la femme : c'est son utilité, ce sont les avantages que procurera au mari et aux proches du mari son entrée dans la société domestique. Elle prendra soin de leur foyer; elle travaillera pour eux; elle donnera des descendants à leurs ancêtres, des membres vigoureux â leur famille, ainsi rendue plus forte et plus riche; elle établira enfin une alliance très profitable entre cette famille et la sienne. Voilà ce que paie le prix de la femme. Pour le reste, les barbares n'y mettent pas tant de façons. Les symboles les plus poétiques, les cérémonies les plus charmantes n'ont même pas, chez eux, l'origine sentimentale que l'on assigne à ces choses bien plus positives : les dons. Ce qui fait leur poésie et leur charme, c'est leur naïveté, leur simplicité, leur franchise. Non, les présents ne sont pas des compensations « pour chaque fleur détachée de la couronne virginale ». Cette couronne est une parure que l'on quitte volontiers chez les primitifs. Les enfants sont pour eux le vnu diadème de la femme, et c'est la maternité qu'elle envisage comme un honneur. La foi même prêtée au serment de la veuve, n'est nullement affaire de délicatesse et de grâce. Le serment est sacré pour l'homme essentiellement religieux qu'est le Barbare. Il n'y a pas, à son avis, de preuve plus irréfra-

1 Bernard, p. 59, 60.

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gable. « TémoinB passent lettres » dira-t-on plus tard encore, parce que le parjure est un crime si grand, si ignominieux aux yeux de tous, qu'il est tenu, à priori ^ pour moins supposable que le faux. Il n'y a là ni grâce ni délicatesse : il y a croyance; et si c'est la poésie que Ton cherche, je la trouve plus belle dans cette forte et noble croyance que dans toutes les mignardises imaginables.

La jeune fille était-elle admise à donner son avis sur l'union projetée pour elle et tenait-on compte de cet avis? Rien n'autorise ni à l'affirmer ni à le nier. Son père et ses proches semblent avoir eu, en principe, le droit de la marier sans la consulter, mais l'existence d'un usage contraire ne serait nullement incompatible avec le caractère de véritable vente que nous venons de reconnaître au mariage des Germains.

Il ne me reste que peu de chose à ajouter pour achever de faire connaître l'étendue de l'autorité paternelle germanique. En étudiant la condition des personnes qui s'y trouvent soumises, et, auparavant, en délimitant son domaine, j'ai été amené à exposer presque tout ce qu'il nous importe de savoir du pouvoir du père sur les biens. Je rappellerai seulement ici que les filles sont exclues de la succession. Nous retrouverons plus loin cette coutume. Je ne la mentionne à présent que comme un trait propre à nous faire reconnaître une fois de plus le caractère patriarcal et agnatique de la famille germaine*. Tacite nous apprend, d'autre part, que le fils aîné succède à son père dans le sacerdoce familial et le gouvernement de la communauté domestique*. Le testament, dit-il encore, est in-

1 Tacite mentionne, il est vrai, l'oncle maternel parmi les héritiers éventuels : Germ.^ 20 : « 8l' liben non sunt^ proximus gradtts in possessione fratres, patruiy avuncuU ». Mais il faut remarquer que les lois franques appellent aussi & la succession les parents par les femmes,' et leur enlèvent tout aussitôt le droit de recueillir les biens proprement familiaux : « tei^a salica, hereffUas nviatica ». Le droit reconnu aux cognats de recueillir certains biens, ne prouve donc pas que la famille ne fût pas agnatique, puisque c'est précisément le bien familial, qui, en cette qualité, est réservé aux agnats [Lex Sal., 39, 62) ; Pardessis, p. 318 ; - Lex Rip.^ 36, ap. Pertz, Leges, t. V, p. 240; — Cf. ci-après, 2« part., ch. V, ii).

* Tacite, Germ., 32 : « Inter familiam et pénates et jura successionum equi traduntur : excipit filiuSj non ut cœlera^ natu major ^ sed prout ferox bello et melior ». Tacite relève dans ce passage, comme un trait particulier à la tribu des Tenctères, leur goût pour les chevaux. Sur ce texte, voyez ci-après, 2* part. ch. V, ii, vers la fin.

connu « nullum testa mentit m ». II n'en peut guère être autrement avec le régime familial de propreté collective en usage chez les Germains. Le père qui voulait hexéréder son fils^ n'avait au reste, qu'à Texclure de la famille ou à le donner en adoption, s'il n'aimait mieux le vendre. Il pouvait ensuite sans doute, se donner un autre héritier par une procédure analogue à celle que la loi Salique nous fait connaître sous le nom (ïaffatomiej et qui rappelle le testament calatis comitiis des Romains. On n'y procède qu'à défaut de postérité : c'est à la fois une adoption et un testament*.

Nous connaissons déjà divers autres modes d'adoption*, et nous savons que l'enfant adoptif est assimilé aux autres enfants. Quant aux bâtards, si nous en croyons Tacite sur la pureté des mœurs germaines, il ne devait s'en trouver que fort peu dans les forêts d'outre-Rhin. Nous ne possédons aucun moyen de nous renseigner sur leur condition par rapport à leurs parents en ces temps antiques : mieux vaut dbn3 attendre d'en être venus à une époque plus récente pour parler d'eux.

Caractère de l'autorité paternelle germanique.

Tacite ne parle pas de la puissance paternelle en Germanie'. Ce silence est assez surprenant pour que Ton soit en droit d'en chercher Pexplication et de se demander ce qu'il faut en induire relativement à cette puissance. Supposer qu'elle offrît chez les Germams des caractères opposés à ceux qu'elle présentait à Rome, ce serait rendre ce silence à peu prés inexplicable. Une différence de cette sorte eût été extrêmement remarquable pour un Romain. César, rencontrant chez les

1 Lex Sal., 48 : Pardessus, p. 307 ; — Cf. Viollet, Droit privé, p. 862 et ci>après, 2« part. ch. H, ii, 2.

* L'adoption par les armes, par la coupe des cheveux (Cf. ci-dessus, p. 103 et 108), U y a d'autres modes d'adoption qui remontent aussi peut-ôtre à une haute antiquité, nous les retrouverons plus loin.

' Voir l'explication des passages de l'historien dans lesquels on a cru qu'il on parlait, ci dessus, p. 91 et s. ; 98 et s. ; 106 et s.

Gaulois une^ particularité bien moins importante, n'a pas manqué, nous l'avons vu, de la signaler. Que Tacite ait pu l'ignorer, si elle existait, ce n'est guère croyable ; qu'il l'ait tue, ne l'ignorant pas, fioit qu'il la jugeât de peu d'intérêt, soit qu'il voulût dissimuler en elle un trait capable de nuire^ dans l'esprit de ses lecteurs, au peuple proposé par lui à leur admiration, c'est inadmissible. Il a pu embellir les qualités de ce peuple et pallier ses défauts ; il ne cache aucun de ceux-ci . C'est par lui que nous connaissons l'aversion des Germains pour le travail^, leur ignorance et leur grossièreté', leur saleté', leur passion pour la boisson* et pour le jeu*, la violence de leur caractère*. Il faut observer, en outre, qu'il s'attache surtout à relever ce qui distingue leurs mœurs et leurs institutions des mœurs et des institutions romaines. S'il garde le silence sur le pouvoir du père de famille, n'est-ce pas dés lors, tout simplement, parce qu'il n'avait rien de particulier à en dire, ce pouvoir présentant chez eux les mêmes traits essentiels qu'à Rome ? Je veux bien qu'il n'y ait pas là une preuve décisive de cette ressemblance ; mais il y a une présomption, et c^est assez pour nous permettre de demander cette preuve à des documents et à des faits étrangers aux Germains de Tacite, et postérieurs à son époque.

La puissance paternelle portait, chez les Germains, un nom que l'on traduisit, lors des invasions,^ par le mot « mundium ». Ce nom ne lui était pas réservé. C'était un nom générique, servant pour tous les rapports de droit, nombreux et divers, dont elle est le type, mais qui n'offrent pour la plupart, avec elle qu'une imcomplète ressemblance \ Cette identité de nom entre tant de choses différentes a été la première cause d'une confusion analogue à celle que l'on a commise, en faisant de

* Tacitb, Germ,^ 14, 45, 26.

« Ibid., 16-19.

» Ibid., 20.

* Ibid., 22-23.

5 /Ait/., 24.

« Ibid,, 25.

"^ J'emploierai la plupart du temps le mot « mundium » seul pour désigner exclusivement le mundium pa.terneû Lorsqu'il s'agira d'un autre mundium j'aurai soin de le faire connaître.

124 PREMIÈRE PARTIE. — GEUPITRB 111.

la patria potestas une institulion créée dans un but politique et organisée uniquement dans rintérêt du père*.

On a cru remarquer que, dans le droit franc, les diverses espèces de mundium avaient pour traitcommun la protection des incapables et des faibles. De celte remal'que, inexacte en partie*, on a conclu, plus inexactement encore, que le mundium paternel, type de tous les autres, était à peu prés exclusivement fondé sur une idée de protection.

On s'est complu dés lors à Topposer à la patria potestaSy à établir des contrastes entre la famille germanique et la famille romaine : Tune république, l'autre monarchie ; Tune vivant et agissant toute entière dans la solidarité, l'autre absorbée par le despotisme du père ; Tune ayant pour base Tidée de protection l'autre reposant sur celle d'autorité ; l'une conforme au droit naturel, l'autre arbitrairement créée par le législateur'. Cependant on laissait dans l'ombre par là même un fait plus considérable que ces différences.

En distinguant avec soin les diverses variétés du mundium et les diverses phases de son évolution, on remarque, en effet, que les comparaisons ainsi conçues en termes généraux, ne peuvent pourtant être établies avec justesse qu'entre le mundium de l'époque franque et I3, patria potestas de l'époque classique. Si Ton remonte plus haut dans le passé, si l'on

1 Cf. ci-dessus, p. 41 et s.

* Cf. ci-après, p. 128 et s.

' En ce sens plus ou moins : Lehuérou, !nst. Caroi.^ p. 67, 4*; — Pardbssus, Loi Sal.^ diss. III, p. 451-454 ; — Gikaud, Essni sur Vhùtoire du droit français^ i. I, p, 39 ; — De Vai.bogeb, p. 167; — Laferhière, t. 111, p. 154; — Gide-Esmein, p. 199; — Glasson, Inst. de la France^ t. II, p. 37 et s. ; 45, 49 et t. III, p. 2, 4,5 ; — Flacii, Origines de L'ancienne France y p. 61, n. 4. Je suis fort loin d'ailleurs, comme on va le voir, d'être en complet désaccord avec des autorités aussi considérables: J'ajoute que plusieurs de ces savants n'ont entendu parler que du droit franc postérieur aux invasions. Il y a, chez eux, nvoins une inexactitude qu'une lacune, résultant de ce qu'ils ne cherchent pas si la prédominance de l'idée de protection dans ce droit vient du développement normal des institutions germaniques, ou n'est pas due plutôt & quelque influence étrangère. Bernard admet (p. 55} que 1<^ mundium fut à l'origine une puissance absolue non protectrice; mais il attribue à l'influence de la religion môme dos^Germain s la transformation qu'il subit dans la suite. C'est une erreur évidente, le culte des ancêtres, élément principal de cette religion, ne pouvant orienter l'évolution du mundium que dans un sens opposé à celui qui fut le sien.

CARACTÈRE DE l'aUTOTITÉ PATERNELLE GERMANIQUE. 42)

compare à la pairia pocestas primitive le mundium primitif, les différences n'existent plus. Ce sont deux institutions dont révolution part de points à peu près identiques et s'opère, pendant un certain temps, dans le même sens. C'est seulement ensuite que la marche de l'une s'oriente en un sens tout opposé à celle de l'autre, la patria potestas subissant dans l'antiquité la transformation. lente que j'ai décrite et finissant par former la puissance paternelle de notre droit écrit, le mundium perdant après les invasions ses caractères essentiels et donnant naissance à la mainburnie de nos coutumes.

L'importance que peuvent avoir, pour l'histoire de l'autorité paternelle en France, la constatation de ce fait et la connaissance de ses causes, ne saurait échapper à personne; et l'on peut juger dès maintenant s'il y avait exagération à dire que, sans une étude approfondie des origines du mundium y cette histoire ne peut être ni bien comprise ni même complètement connue*.

Les arguments sur lesquels on s'appuie pour présenter le mundiuni paternel conime un pouvoir essentiellement protecteur sont nombreux et divers ; mais l'étude approfondie que nous avons faite de son étendue va nous permettre d'en écarter d'abord un certain nombre, et des plus forts. Je veux parler de ceux qui reposent sur le caractère temporaire attribué à ce pouvoir. Qu'il prenne fin de plein droit, dès qu'il cesse d'être nécessaire à la faiblesse de l'enfant, c'est-à-dire au moment de la majorité, il ne nous est plus possible de l'admettre. Si, d'autre part, il survit à cette nécessité, c'est qu'il n'a pas pour but essentiel d'y pourvoir et qu'il n'est pas fondé avant tout sur une idée de protection.

Nous n'avons pas à discuter non plus l'opinion de ceux qui prétendraient trouver dans l'évolution du mundium une raison suffisante de lui attribuer un tel fondement'. La question, en effet, est précisément de savoir si son sort ultérieur répond à ses origines. Nous pouvons aussi ne pas nous arrêter davantage

A Ci-deasus, p. 69.

* Cf. Flach, OHffines^ t. f, p. 61, n. 4 : « Si Ton en jug« par son sort ultérieur, ridée de protection l'emportait, dans le mundium, sur celle de pouvoir ».

au fait, relevé par Pardessus S que la composition à payer pour le meurtre est plus forte chez les Francs si la victime est mineure de douze ans que si elle est majeure. Admettons que cette disposition s<Ht antique, et ait pour but la protection des mineurs ', que peut-oa en oooclure f Que les Germains se préoccupaient d'assurer cette protection^ rien de plus. Or, c'est ce que nul ne conteste. Nous ne cherchons pas si, dans leur pensée, le mundium avait quelque chose de tntéfairs — cela n'est pas douteux — mais bien si ce caractère tt|tâatre l'emporte^ dans le mundium primitif, sur tous les autres, et fbrmo le trait distinctif de cette institution'. Nous pouvons écarter, enfin, commet étranger à cette question, le texte dans lequel un ancien commentateur du droit lombard déclare que, d'après ce droit, les fils ne sont pas en la puissance de leur père « in potestate pairis »*. Ce texte ne s'applique, en efïet, qu'au droit lombard du moyen-âge. Il n'a pas, en ce moment, pour nous plus d'importance que le vieux brocard coutumier : « Puissance paternelle n a Heu »,

Nous restons donc en présence d'une seule catégorie d'arguments. Je les indiquais tout à l'heure, et ils peuvent se résumer en ces termes.

La protection des faibles est le caractère généraldes lois germaniques. Ce caractère se retrouve en particulier, dans l'organisation de la famille. La condition même de l'esclave v est douce et relativement indépendante. On ne distingue pas.

^ Pardessus, Loi Sal.^ diss., 111, p. 454.

s Ni l'un ni Tautre de ces points n'est démontré. 11 se pourrait que la disposition fut relativement récente et eût été inspirée par des raisons étrangères à l'idée de protection.

3 La palria poUsta^ aussi a quelque chose de tutélalre.

^ KoEMGswARTER, p. 139. C est uue tendance générale de rapporter aux Germains des invasions, voire même & ceux de Tacite, les textes rangés sous une étiquette germanique, quelle que soit la date de leur compilation, lorsqu'ils n'ont pas le cachet romain, et ne sont pas eux-mêmes visiblement datés par ailleurs. 11 y a 1& une source perpétuelle et féconde de toutes sortes d'erreurs. On ne tient pas assez compte de ce fait que les dates de rédaction do ces textes, s'échelonnent le long d'une période de 800 ans, depuis la loi salique, contemporaine de Glovis, jusqu'aux commentaires Lombards et aux lois norvégiennes ou Islandaises des xii* et xiu<^ siècles (Voyez à ce sujet les excellentes observations de M. Glassox, Succession barbare t p. 5 à 7).

îi^

CARACTÈRE DE l'aUTORITÉ PATERNELLE GERMANIQUE. 127

comme à Rome, plusieurs puissanf:es : l'autorité de Tagnat sur son pupille, celle du oiari sur sa femme, aussi bien que celle du chef de bande sur ses compagnons et celle du roi sur les personnes qui dépendent directement de lui, portent toutes le nom de mundium et ont surtout pour objet la protection des incapables et des faibles. L'autorité paternelle n'est pas désignée par un autre mot, rangée dans une autre catégorie de rapports juridiques : comment serait-elle conçue dans un autre esprit ? *

Cette argumentation ne parait pas décisive. La conclusion ne sort pas nécessairement des prémisses ; et l'exactitude de celles-ci, même pour l'époque franque, à plus forte raison pour l'époque antérieure aux invasions, parait à certains égards, contestable.

Protéger les incapables et les faibles, n'était assurément, pas je l'ai déjà dit, une idée étrangère aux Germains, même encore païens et sauvages ; mais que cette idée domine leurs coutumes et forme le trait caractéristique de leurs lois, on peut en douter. Nous avons vu qu'une des principales dispositions qui puissent paraître, dans ces lois, inspirées par cette idée, l'augmentation du wehrgeld des femmes, dérive de considérations bien différentes*.

Les mythes et les légendes germaniques révèlent avant tout le culte de la force et le mépris de la faiblesse. En apparence, sans doute, les tarifs de composition que sont les codes barbares semblent avoir pour but de prévenir les abus de la violence, et d'éviter que, dans les hasards des luttes privées, le crime du fort échappe à la vengeance du faible. Regardons pourtant de plus près : nous verrons le faible livré sans défense à l'injustice du fort. La composition n'est pas une satisfaction offerte à l'innocent impuissant à se faire lui-même justice : c'est une ressource offerte au criminel qui ne se sent pas de taille à braver la famille de sa victime. S'il est le plus puis-

1 J'emprunte ici quelques expressions à Pardessus, Loi SaL, p. tôl ; ->Kgenigs- WARrBR, p. 138, 139; — Laferriére, t. UI, p. 154, 155; — Glasson, Institut, de la France y t. III, p. 5.

s Cf. ci-dessus, p. 86 et s.

fv

128 PREMlèRE PARTIE. — CHAPITRE III.

sant, que pourra faire celle-ci? Elle portera la cause au tribunal: mais le coupable, pour se faire absoudre, n'aura qu'à jurer de son innocence, en se faisant assister d'un certain nombre de cojurateurs qui attesteront qu'on peut l'en croire sur son serment. S'il ne les présente pas, l'affaire se terminera le plus souvent par un combat judiciaire, c'est-à-dire par le triomphe du plus fort*.

« La constitution de la famille, observe avec raison Ozanam, ne laisse voir aussi d'abord que le règne de la force ». La parenté engendre, il est vrai, une solidarité étroite, « mais cette association des forts n'a rien de bienfaisant pour les faibles, pour ceux que l'âge ou les infirmités éloignent des champs de bataille. C'est sur eux que retombent les travaux domestiques, jusqu'au jour où, devenus inutiles, ils n'ont plus qu'à mourir. Les Hérules jetaient dans les flammes leurs malades et leurs vieillards. En Suéde, les pères qui vivaient trop, prévenaient l'impatience de leurs fils en se précipitant du haut des rochers'». J'ai dit ce qu'il faut penser de la condition de l'esclave*: il serait difficile d'indiquer en quoi et contre quoi ce faible est protégé.

Passons donc aux diverses sortes de mundium. La tutelle de l'agnat sur son pupille est toute dans l'intérêt du tuteur, a Chez les Francs, écrit M. P. VioUet, la tutelle primitive se laisse deviner, si je ne me trompe, dans toute sa crudité native : évidemment, le tuteur ou mieux le maimbour, est souvent le loup qui dévore la brebis... La position du mineur orphelin parait avoir été très périlleuse. Les textes nombreux du huitième et du neuvième siècle qui le recommandent à la pitié publique et privée ne sont certainement pas des recommandations officielles, sonores et creuses* ». Il n'en va pas autrement du mundium sur la femme. C'est un droit appréciable en argent. Il figure dans l'héritage du père. Chez les Lombards, les héritiers mâles se le partagent comme le reste de la suc-

1 Cf. Ozanam, Et, germ.^ t. I, p. 444, 152; Kurth, 1. 1, p. 71, 72. * Ozanam, Et, germ., t. I, p. 120-122; — Adde : Kuath, t. I, p. 78 et s., et cidessus, p. 96, n. 4.

' Cf. ci-dessus, p. 80, n. 3 et p. 93 texte et d. 1. » ViOLLET, Droit privé f p. 533.

CARACTÈRE DB I/aUTORITÉ PATERNELLE GERMANIQUE. Ii9.

cession : deux tier» aux légitimes et un tiers aux bâtards ^ Le mari le paie encore à l'époque où Tachât matrimonial n'a plus pour objet la femme elle-même. Le mundoaldus peut le céder à un tiers à prix d'argent*. Si Ton ajoute que ce mundoaldus, comme celui dyi mineur, est ordinairement l'héritier présomptif de la femme, il sera difficile de ne pas soifscrire, pour la femme comme pour le mineur, à cette affirmation de M. P. Viollet. « Le mundium est par dessus tout, l'autorité du fort sur le faible, autorité qui a pour mobile l'intérêt » '.

Dès maintenant, donc, nous sommes en droit de reprendre presque tout entière en sens inverse l'argumentation que je résumais tout à l'heure, et de dire :

Le culte de la force et le mépris de la faiblesse sont le caractère général des idées, des mœurs, des coutumes dans la Germanie païenne. Ce caractère se retrouve en particulier dans l'organisation de la famille. Rien n'y protège l'esclave contre la violence du maître. On ne distingue pas comme à Rome, plusieurs puissances : l'autorité de l'agnat sur son pupille, celle du mari sur sa femme, portent le. nom de mundium et ont surtout pour objet de donner aux forts, dans leur intérêt et dans l'intérêt de la collectivité qu'ils dominent, tout pouvoir sur les faibles. L'autorité paternelle n'est pas désignée par un autre mot, classée dans une autre catégorie : comment serait-elle conçue dans un autre esprit ?

On allègue que l'autorité du chef de bande sur ses compagnons, celle du roi sur les personnes qui dépendent directement de lui, sont appelées mundium et ont avant tout un but protecîteur. Admettons-le un instant : Que vaut cet argument unique*, tiré du droit public, et d'un droit public relativement récent, comme la royauté germaine elle même, pour démon-

1 Rotharis, 160; — Cf. Grisim, p. 452.

* ViOLLET, Droit prioé, p. âS9, n. 3, cite un acte de Tan 840 constatant une telle cession.

' Viollet, Droit privé, p. 289.

* Du GA2VGB, V» Mundiburdus, ne mentionne la protection que pour le mundium des rois et des grrands. Pour les autres acceptions du mot, il ne donne que les sens de puissance et de tutelle ; or, je viens de le dire, la tutelle primitive n'est pas une protection.

HV PLESSIS DE GRENÉDAN. 9

130 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE lU.

trer, contre tout ce que nous savons du droit privé familial, que l'antique institution de Tautorité paternelle dérive de cette même vue protectrice ? Le roi, le chef de bande ont l'autorité sur ceux qu'ils protègent : N'est-il pas naturel que Ton ait donné à cette autorité, qu'elle eût ou non tous ieurs caractères, le nom des puissances familiales, seules connues antérieurement? Et puis, est-il bien sûr que la protection des faibles eût tant de part, même à l'époque franque, dans le mundium du roi et des grands? Les formules du contrat par lequel il prend naissance, autorisent à ce sujet tous les doutes. La protection n'y est visiblement que la conséquence du pouvoir ; encore se mesure-t-elle à l'intérêt du maimbour, puisqu'il n'est tenu d'entretenir son homme qu'au prorata des services de celui-ci*.

Ainsi^ ridée de protection, pour importante qu'elle soit à cette époque, n'est pas encore la principale : que dirons-nous donc des temps antérieurs aux invasions ? A dire vrai, il me semble tout-à-fait impossible d'admettre que cette idée soit pour quelque chose dans le compagnonnage. Ce n'est pas un défenseur que cherchent les comités de Tacite ; c'est un chef. L'autorité de ce chef sur ses compagnons, est une autorité politique et militaire d'une nature spéciale, temporaire qu'elle est et distincte à la fois de l'autorité militaire normale et de l'autorité domestique, réunies l'une et l'autre dans la même main*. Ce n'est pas un pouvoir tutélaire: ceux qui s^y soumettent ne sont pas des faibles, mais des forts et l'élite d'une jeunesse vigoureuse et brave. Reste le pouvoir royal : or, nous voyons bien les rois s'entourer d'un compagnonnage, garde d'élite, qui les protège plus qu'elle n'est protégée par eux* ;

1 Voyez Helslbb, I, p. 113. Sans doute, il s'agit souvent, dans ces formules, d'un homme réduit à la dernière des misères et qui renonce à son Indépendance pour conserver la vie ; mais la nécessité d'intéresser à leur sort une autorité puissante est-elle, en somme, plus impérieuse pour les petites gens menacés de périr de faim que pour les petits seigneurs menacés d'être pillés et ruinés par quelque ennemi redoutable ou par un voisin sans scrupule ?

3 Cf. ci-dessus, p. 100 et s.

3 V. le texte d'ÀMMiEN Marcellin, sur le roi Chonodomaire et ses compagnons, ci-dessus, p. 102, n. 3; — Tagitb, Germ.^ 14 : « !Uum defendere^ tuevi^ sua quoique fortia facta gloriœ ejus adsignare prxcipiium sacramentum est ».

CARAGTÈBB DR i/aUTORITÉ PATERNELLE GERMANIQUE. 131

mais nous ne les voyons pas se soucier beaucoup des faibles, ftt le mépris pour la faiblesse que nous avons vu paraître dans les mœurs germaniques donne suflSsamment à penser qu'ils ne s'embarrassaient guère de protéger ces inutiles.

Les choses ne changèrent de face, en ce point, qu'après la conquête. Les grands trouvèrent dans la richesse, fruit de la victoire, et dans la possession d'un sol fertile cultivé par des mains industrieuses, une puissance qu'ils ne pouvaient attendre, au-del^ du Rhin, que de la noblesse de leur sang et de la force dé laurs armes. Il devint nécessaire au rc.>i, pour contrebalancer cette puissance, de soumettre directement à son autorité le plus de gens et le plus de terres possible. Le mélange des vainqueurs et des vaincus lui créait, d'autre part, une situation toute nouvelle et lui conférait une mission d'arbitre, de législateur, de justicier qu'il n'avait pas eue jusqu'alors, tout au moins au même degré. En même Iwnps, ambitieuse de rivaliser avec la magnificence romaine dont l'éclat fascinait les barbares, sa puissance s'entourait d'un faste qui en rehaussait l'éclat. L'idée surtout que l'on s'en faisait se transformait peu à peu sous l'influence de l'Eglise, forte dli pacte signé entre elle et la monarchie franque au baptistère de Reims. La nouvelle religion, le caractère et les intérêts politiques nouveaux du pouvoir, le nouvel état social résultant de la conquête, les

nouveaux besoins des peuples après dés bouleversements si

profonds et en des temps si troublés encore, tout s'unissait, au lendemain des invasions, pour tourner les regards des faibles vers le roi, et les regards du roi vers les faibles. C'est alors seulement que la protection de ceux-ci prit quelque importance dans le mundium royal : importance qui grandit de plus en plus, les causes nombreuses, diverses, complexes, qui l'avaient produite, continuant toujours d'agir.

Nous sommes donc en mesure de nous prononcer sans crainte d'erreur sur le caractère du mundium paternel à l'origine. Ce n'est pas une protection donnée à ceux qui s'y trouvent soumis, c'est une puissance qui s'impose à eux dans un autre intérêt que leur intérêt personnel*. Membres de la

* Cf. ViOLiir, Droit ftrivé, p. 287, 289, 493, 4^; — Ozanam, Et. germ., t. 1,

famille, sujets du roi domestique, ils sont protégés h ce titre, comme sont protégés, à Rome, la femme in manu et le filiusfamilias. Le mundium et la patria potestas ne sont psls, dans leurs origines, des institutions essentiellement différentes. Elles ont les mêmes caractères. L'une et l'autre se sont révélées â nous, malgré les dissemblances de détail, sous les traits d'un pouvoir absolu, familial et perpétuel. La protection n'est d'abord, dans l'une comme dans l'autre qu'une suite, un élément secondaire, une des nombreuses fonctions de ce pouvoir*. Ce sont deux puissances à peu près identiques dont l'évolution s'opère en sens diamétralement opposé : tel est, entre elles, le vrai, le seul contraste.

Les causes qui l'ont produit sont sans nombre. Il faut les chercher d'abord dans la différence des temps, des lieux, des hommes, des conditions politiques, économiques, sociales qui ont influé sur l'une et sur l'autre évolution. Il v a bien communauté d'origine, mais quelle différence de tempérament entre les Romains et les Germains ! Quelle différence de condition entre les barbares du Latium ensoleillé et fertile, et les barbares des forêts glacées et des marais brumeux de la Germanie! Quelle différence aussi dans leurs destinées! Les uns sont des conquérants : ils s'étendent peu à peu sans déplacer le siège de leur puissance, jusqu'à ce que les collines sur les pentes desquelles ils se sont établis d'abord, peuplade forte mais petite, soient devenues le centre du monde. Les autres sont des envahisseurs : partagés en peuplades nombreuses et souvent ennemies, ils aiment la guerre pour elle-même autant que pour la richessse et le pouvoir qu'elle assure aux victorieux. Poussés en avant par d'autres races envahissantes, attirés irrésistiblement vers des climats plus doux et vers des terres plus

p. 120 et s.;— Schulte, p. 30;— Von Salis, p. 140, texte et n. 3;— Hbcslbr, t. F, p. l(fô-113 ; — KuRTH, 1. 1, p. 79 et s. ; — Koenioswarter, p. 138; — Bernard, p. K>; — SuMNBR Maine, Etudes sur Cïiistoire du droit, p. 451 ; — Fustel de Goulangbs, Recherches^ p. 223-225. Au moment où nous mettons sous presse, parait le deuxième fascicule de V Introduction générale à l'histoire du droit matrimonial de M. Ch. Lefbbvre (Paris, Larose, 1900, in-S®), qui renferme sur le mundium une théorie originale, contraire aux idées jusqu'ici reçues en cette matière. Nous regrettons de ne l'avoir pas connue plus tôt. * Cf. OzANAM, Et, Germ., t. I, p. 177 et s. ; — Viollet, Droit privé, p. 495.

CARACTÈRE DE l' AUTORITÉ PATERNELLE GERMANIQUE. 133

généreuses, ils n'aspirent qu'à changer de patrie. La famille à Rome se développe sous l'influence des croyances primitives qui ont engendré sa constitution et dans un Etat aristocratique fortement organisé. Elle évolue, dans les contrées germaniques, sous l'influence de croyances opposées à celles qui présidèrent à son organisation primordiale, et dans un Etat le plus souvent anarchique et incessamment bouleversé. Comment aurait-elle, ici et là, le même sort? Tout, chez les Romains tendait à exagérer le pouvoir familial et à faire du père de famille, non seulement le chef et le représentant de la société domestique, mais la personnification même de cette société, absorbée dans cette individualité souveraine. Tout, chez les Germains, leurs penchants naturels, leurs besoins, les événements de leur histoire, leur conversion au christianisme, entraînant l'abandon des vieilles croyances et du culte des ancêtres, tout tendit à relever les devoirs du père envers la famille, à empêcher le sacrifice de l'individu à la collectivité, et l'absorption de la collectivité dans la, personne de son chef. Le christianisme influa aussi, sans doute, sur la patria potesias : mais c'était alors une institution achevée, cristallisée en quelque sorte. Les formes géométriques de ce cristal ne changèrent pas à réfléchir une lumière plus brillante et plus pure. Le mundiurriy au contraire, institution de peuples enfants, était fait pour se prêter à toutes les influences, et à toutes les nécessités sociales. Il s'y prêta jusqu'à devenir, sous leur action, dans notre droit coutumier, l'antithèse même de la patria potestas ^

Si nous comparons maintenant les Germains aux Celtes, nous nous expliquerons sans peine que le mundium germanique soit devenu la seule autorité paternelle du nord et du centre de la France, Le voisinage de la Germanie, les guerres qui amenèrent si souvent les Germains dans cette partie de la Gaule pour ou contre les armées romaines, l'invasion pacifique et lente qui précéda de très loin les grandes invasicms du cin-

* Que Ton veuille bien remarquer, je ne saurais trop le redire, que je no conteste nullement les différences entre le mundium^ même antérieur à Tépoque franquo, et la patria potestas classique. Je compare le mundium primitif et la patria potestas primitive, et je suis frappé de leurs essentieUes similitudes.

quiènie siècle*, tout cela rend déjà quelque raison de ce phénomène. Il fallut toutefois pour le produire, qu'une cause plus profonde et plus lointaine préparât et favorisât Faction de celles-ci. Cette cause c'est la ressemblance intime existant entre les deux races.

Il est impossible, en effet, de n'être pas frappé du nombre et de l'importance de leurs similitudes. Strabon les avait remarquées, et c'est bien à tort que Ton a voulu rejeter son très judicieux témoignage*. Les différences que signale César' révèlent seulement l'inégal développement des deux civili.^ations à son époque. Nombre d'entre elles ont disparu du côté des Germains au temps de Tacite, et pourtant, sans nul doute, ceux-ci ne sont pas alors à beaucoup près aussi civilisés encore que les Gaulois du temps de César*. Nous ne pouvons donc pas, en comparant, les prendre les uns et les autres, comme il serait désirable, au même stade de leur progrès; et, pourtant, que de traits communs entre eux ! Les divinités qu'ils honorent d'une façon particulière portent le même nom dans le panthéon latin*. Ils ont le même penchant aux superstitions de toutes sortes ^ Les prêtres, moins puissants et peut-être encore isolés chez les uns, formant chez les autres une sorte de caste dominatrice, exercent, des deux parts,,une influence considérable sur les affaires publiques et jouissent en certaines

1 Gf^OzANAM, Et. Germ.^ t. I, p. 348 et s., 350 n. 1 ; — Viollet, Droit public^ t. I, p. 158 et s.

* Voyez GiRAUD, Histoire du droit français ^ t. I, p. 39 ; -— Strabon insiste à deux reprises sur cette ressemblance entre Gaulois et Germains; (ap. Bouquet, t. I, p. 290) : « Kai yio Tjî yûoci xai toîç 7:oXtT£U|jLaaiv l^fzptXi aaiv outoî y.at a'j-pjfgveîç àXXi{Xoiç ». Ibid., p. 43 : « TàXXà 0£ 7:apa;rX7jaiOî xat {xop^alç xai ^Oeai %cù pioTç ovTEç oiouî £ipT(xa[ji£v Toùç KeXtou; )).

3 Debellogallico^ VI, 21 : « Germani multum ab hac consuctudine differunty etc.. »

^ Cf. De Valroger, p. 86-196. Ce savant établit un parallèle qui met fort bien en lumière les ressemblances essentielles entre les Gauiois et les Germains, et les différences accidentelles résultant de Tinégalité des civilisations. H se trompe pourtant (p. 167), sur le caractère du mundium^ et (p. 161), il ne donne pas au sacerdoce germanique tout le rôle que lui attribue Tacite et que je vais rappeler & rinstant.

5 César, De bello g illico^ VI, 17 sur les Gaulois : a Deum maxime Mercurium colujit ; — Tacite, Germ., 9 : « Deoriem maxime Mercurium colunt »'.

^ Cksah, De bello gallico^ VI, 16, sur les Gaulois : « Natio est omnis Gallorum admodum dedita religionibus » ; — Tacite, Germ., 10 : » Auspicia sortesque ut qui maxime observant ».

matières de pouvoirs très étendus*. En Germanie, comme en Gaule, le temps se compte par nuits*. Ici et là, c'est la même manière de se réunir en armes pour traiter des affaires publiques'; le même usage de n'y admettre les jeunes gens que s'ils ont été reconnus capables de combattre* ; la même polygamie des grands ; le même droit de vie et de mort reconnu au père de famille ; la même participation des proches à la juridiction domestique* ; la même coutume de brûler avec les morts les objets qui leur étaient chers'. Les Gaulois avaient leurs druidesses : nous connaissons le rôle actif dévolu aux Germaines dans les cérémonies du culte'. Les chefs Germains, avides de guerre, s'entouraient de compagnons à proportion de leur puissance et pour en rehausser l'éclat : les chevaliers gaulois, sans cesse occupés à combattre, marchaient à l'ennemi au milieu d*une troupe pareille, rassemblée dans le même but*.

Ce ne sont pas les seuls rapprochements que Ton puisse faire ; mais ils sont assez nombreux et assez remarquables pour mettre hors de doute l'essentielle ressemblance qui existait entre les idées, les mœurs, les institutions, inégalement développées, des Gaulois et des Germains'. Lorsque ceux-ci se

* GÉ8A.R, De bello galUco, VI, 13, sur les Druides : « Fere de omnibus contreversiis publicis pnvatisque Cjnstituunt, et xi quod est admissum facinus^ si cœdes facta^ fi de hereditate, si definibus controversia est^ iidem décernant^ prœmia pâmasque constituunt »; — Cf. Ibid.^ VI, 14; — Tacite, Germ.^ 7, sur la discipline des armées germaiDes : « Ceierum neque animadvertere, neque vincire^ neque ver- Iterare quidem, nisi sacerdotibus permissum » ; — Ibid.^ 11, sur les assemblées des Germains dans lesquelles se rendent la justice et se traitent les affaires publiques : m Silenlium per sacerdotes^ qwbus tune et coercendi jus est, imperatur >. Ces assemblées sont essentiellement religieuses. Rapprochez tout ceci du rôle des pontifes aux origines de Rome.

* César, De belle gallico, VI, 18 ; — Tacite, Germ., 11. 11 en est encore de même dans la loi salique.

3 César, De bello gallico, VI, 18, in fine, 20; Tacite, Germ., 11.

* César, De bello gallico, VI, 18 in fin*'-, — Tacite, Germ., 13. ' Sur ces divers points : Cf. ci-dessus, ch. I, et celui-ci.

« César, De bello gallico, VI, 19, in fine ; — Tacite, Germ., 27. 7 Cf. ci^essus, p. 87-88.

* César, De belle gallico, VI, 15 : « Alterum genus est equitum. //, cum est usus atque aliquod bellum incidit [quod ante adventum Cœsaris fere quotannis accidere solebat...), omnes in bello versantur, atque eorum ut quisqiie e^t génère copiisque amplissimu^y ita plurimos circum se ambactos clientesque habent. Hanc unam graliain potentiamque noverunt » (Cf ci-dessus, p. 100 et s.).

* J*ai évité à dessein, po^ir fuir jusqu'à Tapparence du cercle vicieux, d'invoquer

136 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE lU.

mêlèrent à ceux-là sur le sol de notre France, et que les mêmes èroyances, la même Eglise les réunirent tous, les populations gauloises du Centre et du Nord, plus éloignées de Rome et encore incomplètement romanisées, se trouvèrent avoir plus de penchant et de facilités pour adopter les coutumes germaniques que pour conserver le droit imposé par les Romains. Les premières prévalurent donc peu à peu parmi elles, pendant que le second se maintenait, fortement implanté, parmi les populations du midi. Nous étudierons de près cette formation de nos coutumes. Mais avant d'entrer dans cette étude, il est nécessaire, pour compléter celle de leurs origines^ d'entrer dans quelques détails sur la conception chrétienne de l'autorité paternelle, et sur l'influence qu'elle exerça. J'ai eu plus d'une fois l'occasion d'indiquer cette influence : Ressaierai dans le chapitre qui va suivre^ d'en faire connaître exactement la nature et la portée.

ces ressemblances, comme j'aurais été en droit de le faire. Mais elles n'en fournissent pais moins, à l'appui de mes affirmations sur l'autorité paternelle germanique, un très sérieux argument d'analogie.

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