ENTRÉE DE L*£NFANT EN BEUGION OU DANS LES OBDRES. — V€EUX

avait doute sur le point de savoir si l'offrande faite par les parents imposait à l'enfant des obligations perpétuelles. Pour couper court à toute indécision, ce concile décide que l'enfant est lié pour sa vie entière, s'il a été offert avant un certain âge. Un fois cet âge passé, l'offrande devient impossible : il ne peut plus être contraint*. Les mêmes principes se retrouvent au siècle suivant dans une réponse de Grégoire II à saint Boniface, datée de 726*. Il n'est pas douteux que les règles ainsi posées' n'aient été observées dans la pratique dès le vi* siècle. Nous en trouvons la preuve dans Grégoire de Tours*. Il est même probable que les conciles et le Pape ne firent, en ce points que consacrer la coutume. Elle s'enracina donc de plus en plus. Au IX' siècle, Carloman, fils de Charles le Chauve, est ordonné diacre malgré lui, en présence de son père ; et nul ne semble avoir songé, par la suite, à rendre celui-ci responsable du scandale causé par les désordres de son fils*. En 859, au concile de Savonnières, Othon, évêque de Verdun, fut accusé d'avoir autrefois violé les règles ecclésiastiques, en quittant le monastère auquel l'avaient offert ses parents*. En 868, enfin, le concile de Worms met textuellement au nombre de ses déci-

sions la lettre de Grégoire II et le plus formel des deux canons du quatrième concile de Tolède, en faveur de la nouvelle discipline '.

Les faits viennent donc ici fixer nettement l'interprétation des textes. Celle que Thomassin adopte pour le concile de

à entendre que c'est seulement après la mort des parents que l'ehgagement pris par l'enfant seul a quelque valeur. Jusque-là il ne peut entrer en religion de cette manière « sponte sua » ; il faut que ce soit ses parents qui l'y fassententrer. W ne résulte pas nettement de ces textes qu'ils puissent l'y faire entrer sans son consentement (Labbe, V, p. 1652 et 1718).

* Cet ôge parait être celui de la puberté (Cf. ci-après, 3" part., ch. I, vi). Le concile le fixe à dix ans (Conc. Tolet., X, a' 665, c. 6; — Labbr, VI. p. 463). •> Pareniibus sane fiiios suos religioni contradei^e non amplius quant usque ad decimum œtatis eontm annum licentia poterit esse ». Ici, pas de doute possible : il s'agit bien d'un engagement auquel la volonté de l'enfant n'a point de part.

* Labbe. Vf. col. 1449.

î Cité par Thomassin, t. I, p. 1763. -

* Annal. Metenses, dans Duchesne, cité par Thomassin, I, p. 1771 ; II, p. 139. ' Conc. Sapon, c. 7 (Labbe, Vill, p. 677).

« Conc. Wormat, a» 868, c. 22, 23 {Labbe, VIII, p. 930); — Cf. ci-dessus, n. 2, et p. 222. D. 5.

Mâcon parait difficilement admissible. Selon lui, la discipline primitive était encore reçue en France au sixième siècle. Le concile aurait seulement voulu dire, comme celui d'Orléans en 549, que la profession religieuse, même pour les enfants offerts par leurs parents, deviendrait irrévocable au ly)ut de quelques années volontairement passées dans un monastère. « Ce n'ont apparemment été que les conciles d'Espagne, ajoute le docte Oratorien, qui ont fait glisser dans le reste de l'Occident une coutume si contraire aux décrets de saint Léon*, et qui l'y ont fait maintenir jusqu'au douzième siècle, même dans les décrets de l'Église romaine* ». Il est peu probable, nous venons de le voir, que les choses se soient passées de la sorte. C'est dans le royaume des Francs, au contraire, que la nouvelle coutume semble avoir pris naissance, L'Espagne et l'Italie l'empruntèrent à la France. Elle devint bientôt générale, et l'on put la croire définitivement établie le jour où Grégoire II la confirma.

C'est peu de temps après, cependant, que commença, dans le pays n)ême d'où elle tirait son origine, le mouvement qui devait, à la longue, la faire disparaître. Les grands hommes qui fondèrent la dynastie carolingienne et les conseillers éclairés dont ils s'entouraient reconnurent sans doute ce qu'elle avait d'abusif en droit et de funeste en fait. Pépin le Bref, encore maire du Palais, consulta à son sujet le pape Zacharie et reçut de lui, textuellement, la réponse que saint Léon avait faite à Rusticus\ Les principes énoncés dans cette réponse durent ainsi prendre place, à côté de beaucoup d'autres venus de Rome, au nombre de ceux que les Carolingiens s'attachèrent à faire prévaloir*. Toujours est-il que, peu après l'avènement

1 n s'agit de la lettre de S. Léon à Ruftticus de Narbonne, citée plus haat, p. 172, texte et n. 5; Cf. ibid., n. 6.

> Thomassix, 1, p. 1766. H n'est pas bien sûr que le concile d'Orléans de 549 ait lui-môme le sens que Thomassin lui attribue.

3 Ep. Zachariœ ad Plppinum, maj. dom., c. 27 (Labbe, 6, p. 1513): — Cf. cidessus, n. 1.

* La crainte que leurs descendants ne fussent tondus et cloîtrés contre leur jrré par quelque rival, comme l'avaient été tant d'autres membres des familles royales et seigneuriales depuis Clovis, paraît n'avoir pas été étrangère non plus à ces tendances des Carolingiens. Dans le partage de l'empire, en 806, Cbarlemagne

ENTRÉE DE l'eNFANT EN RELIGION OU DANS LES ORDRES. — ^ VCEUX. 226

de Pépin, le concile de Verberie défendit de donner le voile aux filles sans leur consentement et autorisa celles qui Tavaient reçu malgré elles à rentrer dans le siècle \, Le premier capitulaire de 805 ajouta qu'elles ne pourraient le recevoir, même de leur plein gré, avant d*être en âge de comprendre la portée de leurs engagements*. Déjà, en 791, le concile de Fréjus ne pronon<;ait Texcommunication contre les femmes infidèles à leurs vœux que si elles les avaient prononcés sans contrainte *. Un peu plus tard, le concile de Mayence généralise cette double règle : « Que nui n'ait les cheveux rasés, porte le canon vingt-troisième, s'il n'est majeur et s'il n'y consent librement* ». Plus explicite encore, un capitulaire de 817, relatif à la vie monastique, exige que l'enfant offert par ses parents à un monastère ratifie cette offrande et promette d'observer la règle lor*squ'il sera en âge de le faire en pleine connaissance de cause, « tempore intelligibili ». Jusque là, il n'est engagé à rien*. Enfin, vers le milieu du neuvième siècle, Tauteur des Fausses Décrétâtes insère dans sa collection le

prend soin de stipuler que ses fils ne fassent pas subir pareil sort à ses petits-flls [Div, regn.., c. 18 ; — Boubtius, p. 129). En 877, à Riersy, Charles le Ciiauve prend la même précaution dans l'intérôt de ses filles {Capit. CarisiaCy c. 6; — Krausb, p. 337).

1 Conc. Vermer, c. 4 a» 8o8, Boretics, n« 16, p. 40).

* Capit. I, a» 805, c. 14 (Boretius, n« 43, p. l^j ; — Adde : Capit. b} 811, c. 10 (BoRBTius, n" 72, p. 163).

' Conc. Foroj. a* 791, c. 9 : « VirginitaHs sive continentise propositum spontanés poUicentes b (Labbe, VII, p. 1006).

« Conc. Mogunt, a* 813, G. 23 (Sirmond, II, p. 282).

> Capit. Monastic. a^ 817, c. 36 (Boretius, n* 170, p. 346). De nombreux capitulaires reproduisent la défense de voiler les flUes avant 25 ans. Plusieurs y joignent l'exception admise autrefois par l'Eglise d'Afrique pour le cas de nécessité ou d'exigence des parents : « aiit cxigentibus pareniiUus ». Il est à croire que ce sont ces derniers mots qui ont été l'origine de la coutume introduite par les conciles de M&con, Paris et Tolède. On les interpréta sans doute comme autorisant la consécration définitive de la fille, môme malgré elle, ce que le texte africain ne dit nullement (Cod. can. eccl. afr., c. 126, ap. Mansi, III, 822 et Denys-le-Petit (Jcstel), p. 169). Plusieurs textes se réfèrent aussi aux canons de môme origine qui prescrivent de placer les filles olTertes par leurs parents sous la garde de femmes graves et vertueuses choisies par le prôtre ou l'évôquo. Voyez : Adm. gen.^ a* 789, c. 40 et 46 (Boretius, p. 56, 57) ; — Syn. Franconof, a' 794, c. 40 et 46 (Boretius, p. 77) ; — Capit. miss, spcc.^ a\ 802, c. 19 (Boretius, p. 103) ; — Capit. a' 802, c. 18 (Boretius, n» 37, p. 108) ; — Capit. a} 819, c. 26 (Boretius, p. 279) ; — Conc. Tribur, a' 895, c. 24 (Krause, n" 252, p. 226).

canon formulé autrefois dans le même sens par le deuxième concile de Tolède*.

La lutte, on le voit, est constante à cette époque et sur ce point entre la discipline primitive de TÊglise et celle qui avait prévalu à partir du sixième siècle. Les faits, c'est-à-dire les mœurs et la coutume, sont encore du côté de celle-ci; Tautre a pour elle le plus grand nombre des textes, c'est-à-dire la loi écrite et les autorités sociales *• On peut déjà prévoir le moment où la doctrine de saint Léon et de Zacharie prévaudra dans les décisions pontificales sur celle de saint Grégoire. A peu près au moment où cette dernière est adoptée par le concile de Worms, saint Nicolas I*** ne parait pas éloigné de revenir à la première. Une de ses lettres, insérée au Corpus', autorise un jeune moine, offert au monastère par son père à rage de huit ou dix ans, à vivre comme clerc séculier et à recueillir l'héritage maternel dont ses frères prétendaient l'exclure à raison de sa qualité. Or, quels sont les motifs qui dictent cette autorisation ? C'est que l'enfant est entré en religion malgré lui. II n'a jamais ratifié l'offrande dont il a été l'objet ; on l'a revêtu de l'habit monastique sans son consentement et sans observer la règle. II ne resterait aucun doute sur l'intention du Pape de se conformer à la discipline, des premiers siècles, s'il relevait entièrement le jeupe homme de ses vœux pour lui permettn3 de se marier, et si ces motifs étaient les seuls. Mais l'autorisation ne va pas si loin, et la lettre indique d'autres raisons. Le fils n'a pas été seul à faire valoir sa réclamation. Son père 's'est présenté avec lui devant le Souverain Pontife. Il a attesté, sous serment que le jeune homme n'avait jamais consenti à l'oblation ni promis d'obser-

< Pseudo-hidorus, p. 332; — Cf. ci-dessus, p. 221, ^È2, texte et n. 1.

* Au commencemeat du x^ siècle, cepeDdant un copiste, abbréyiateur et interprète tout à la fois du concile de Tribur, remplace le 27* canon, relatif aux clercs errants, guerriers et mondains, par un texte plus court, interdisant aux enfants ofiFcrts par leurs parents de quitter le monastère où ils ont été élevés et de prendre femme. Cette paraphrase infidèle passe dans le recueil de Reginon, puis, au xr siècle, dans celui de Burchard et de là dans le décret de Gratien (II, SO, 1,6: « quem progenilores >). Voyez Krausb, Conc, THOur^ 27 et 27 615, p. 229; tab. 111, n- 28, p. 203 ; et p. 196, al. 2.

3 Corp. jur. can.^ II, 20, 3^ 4 : « pt'œsens clericus ».

HARIAGE DB i/ENPANT. — RAPT. — FIANÇAILLES. — ACHAT. 227

ver la règle, et que lui méme^ s'il avait su que cette régie fût si austère, jamais il n'eût voulu contraindre Tenfant à l'embrasser. De quelque poids que cette sorte de révoèation ait pu peser dans la balance, 1q défaut de consentement du fils n'en demeure pas moins la principale raison qui détermina Nicolas P^ Il serait au moins téméraire d'affirmer qu'elle n'eût pas suffi toute seule à lui faire prendre la même décision.

Mariage de l'enfant. -- Rapt. — Fiançailles. — Achat.

Si les textes i^elatifs à l'entrée des enfants en religion ou dans les ordres sont nombreux, ceux qui concernent leur mariage le sont bien davantage encore. La plupart s'appliquent aux filles. C'est en leur personne que les droits des parents sont le plus exposés à être violés. Le législateur civil ou ecclésiastique soucieux de la pureté des mœurs, de la dignité du mariage, du respect de l'autorité paternelle, devait donc parler surtout d'elles. Le mariage, d'ailleurs^ les fait sortir de leur famille et met fin à la puissance de leur père : effets considérables que des avantages matérids importants viennent compenser, chez les Barbares pour le père et pour la famille, et qui ne se produisent pas lorsqu'il s'agit des fils. Il n'est donc pas surprenant que l'on s'occupe assez peu de ces derniers et beaucoup des filles. Le rapt, l'inconduite, la séduction, la nécessité et la liberté du consentement des parents, les fiançailles, les cérémonies nuptiales et les arrangements de famille qui les précédent ou les accompagnent, sont l'objet d'une foule de dispositions dans les lois, les capitulaires, les décrets des conciles, les collections canoniques et les formulaires. En aucun point, le travail de fusion qui s'opère entre les divers éléments" en présence n'est plus actif, ni l'influence réciproque des législations plus profonde.

Le rapt est sévèrement puni par la loi salique. La composition due par le coupable s'il est ingénu, varie avec la qualité

de la victime ; elle est, dans tous les cas, fort élevée*. S'il est lite ou affranchi du roi, il est condamné à mort*. Les trois principaux complices paient chacun trente sous d'or^, comme pour le vol d*un esclave ou la tentative de vol avec effraction* ; les autres, cinq sous chacun. Lorsque Tenlévement a eu lieu à main armée, la composition est plus forte*. Le viol entraîne le même châtiment que le rapt*. La simple inconduite de la fille libre de tout engagement donnait même^ ses parents le droit de réclamer à son complice une somme de quarante-cinq sous d'or''. C'était là, nous le savons, une peine vraiment considérable'.

La loi des Âlamans, dans sa rédaction la plus ancienne, est bien moins rigoureuse ' ; mais la plupart des autres lois barbares édictent, au contraire, des sanctions plus fortes. Elles considèrent aussi d'ordinaire le crime de rapt comme beaucoup plus grave lorsque la jeune fille est fiancée à un autre homme, tandis que la loi salique se borne en pareil cas à imposer au ravisseur une composition supplémentaire de quinze sous d'or. En général, elles exigent que les coupables paient aux parents de la jeune fille le wehrgeld de celle-ci, ou une composition qui en approche, ou le prix nuptial *\ Quelques-unes y ajoutent une amende, soit dans tous les cas, soit seulement lorsque la jeune fille était fiancée *^ D'autres, en grand nombre, portent la peine au double, au triple, à plus encore. Chez les Frisons, par exemple, elle doit être payée une fois à la jeune fille, une fois à son père et une fois au roi**. La loi saxonne distingue:

i SaL, 13, 4 et 6 (!•' texte) ; — Emend,, 14, 4 et 5. La composition est la mémo ' que pour la tentatire de meurtre.

« Sa/., 13, 7 (1" texte) : — Emend., 14, 6.

3 Sa/., 13, 1 {le texte) ; — Emend., 14, 1.

4 Sal., 10, 1 et 11, 6 (1" texte) ; — Emend,, 12, 6. B SaL, 13, 3 {1" texte) ; Entend,, 14, 3.

8 Sal.y 25, 1 (l»»" texte) ; — Emend, 14, 13.

^ SaL, 25, 2 (1" texte) ; 15, 2 (2« texte). Cpr. cependant avec XV, 3 (3* texte); XIV, 10 (4* texte) ; et Emend.y 14, 14 ; et voyez ci-dessus, p. 217, n. 5. 8 Cf. ci-dessus, p. 219, n. 1.

» Alam. pact. aniiq., III, 30.

10 /?!>., 34, 1 et s., : — Ikuring., 46; — Roth,, 186, 188, il Bajuv., vu, 6 et 8; — Chamav., 47. ** Fris., 9, 8.

MARIAGE DE l'eNFANT. — RAPT. — FIANÇAILLES. — ACHAT. 229

Si la jeune fille a consenti à Tenlèvement, le prix nuptial est dû deux fois à ses parents. Si elle n'a pas consenti, elle sera ramenée au foyer paternel et recevra une composition ; le prix nuptial sera en outre payé à ses parents. Etait-elle promise en mariage ? les fiançailles sont rompues, mais le prix sera payé une troisième fois, et le fiancé en profitera. Enfin, lorsque le rapt a été commis sur la voie publique contre une jeune fille accompagnée de sa mère, celle-ci doit recevoir encore la même somme, qui peut se trouver ainsi due quatre fois pour un seul crime*. La composition n'est doublée, chez les Lombards, que si la jeune fille était fiancée * ; et chez les Alamans, d'après la loi de Clotaire, que si elle meurt des suites du rapt, ou si le ravisseur ne la rend pas à sa famille*. La loi des Burgondes, au contraire, pose des distinctions encore plus précises et plus curieuses que celles de la loi saxonne. Le coupable paie neuf fois le prix nuptial ; six fois seulement, plus une amende s'il rend la jeune fille intacte ; trois fois si elle, était de connivence avec lui. Ces deux circonstances atténuantes se trouvent-elles réunies, il ne doit plus rien. Insolvable, il devient esclave des parents*. Le complice de rinconduite de la fille est aussi traité diversement selon les cas. Lorsqu'il n'y a pas pas apparence de rapt, lu peine se réduit à quinze sous d'or, et la HMe, dit la loi, aura la honte de son côté. Lorsqu'elle a quitté en cachette la maison paternelle pour se trouver au rendez-vous, le complice paiera le prix nuptial, mais restera libre de chercher femme ailleurs'. La peine de mort, enfin, est prononcée, pour l'exeînple, contre la fiancée qui trahit sa promesse et contre son complice*.

Il y a là une trace visible de l'influence des lois romaines'. Celle des mœurs de Rome se manifeste très nettement dans

1 Sax., kOei 49.

* Roth.^ 190, 191 ; — Liutp. 119, prononce en ce môme cas rexhérédation de la fille quand elle a consenti au rapt. — Pour la simple inconduite chez les Loml>ards, cf. ci-dessus, p. 210, n. 4).

3 Alam. Hloth,, 52.

♦ Burg., 12, 1 à 4.

B Burg., 44, 1 ; 61.

« Buvg., 52, 5.

7 Cf. ci-dessus, p. 166, 167, 169.

la loi des Bavarois, Nous y lisons, en effet, que la composition sera due, même si la jeune fille enlevée est une affranchie* ; or, on sait que les affranchies n'étaient pas protégées à Rome contre les entreprises de la débauche^ et il est vraisemblable que si les idées romaines à cet égard ne s'étaient pas répandues, le législateur bavarois n'aurait pas songé à déclarer expressément sa volonté de s'en écarter. On trouve aussi, parmi les capila extravagantia de la loi salique, une disposition manifestement inspirée par les édits de Constantin contre le rapt*. Les personnes qui ont conseillé ou favorisé ce crime, y sont punies de mort et l'on confisque leurs biens, A plus forte raison, le ravisseur est-il passible des mêmes peines: c'est pourquoi Ton abroge, en ce qui le concerne, les anciennes dispositions du droit salien'. Mais c'est dans la loi dés Wisigoths que l'influence romaine est le plus sensible. Nous avons vu que le père peut tuer sa fille lorsqu'elle s'adonne â Tinconduite dans la maison familiale, ou lui imposer, ainsi qu'à son complice, telle peine qu'il juge à propos*. La loi, moins rigoureuse lorsque le foyer domestique n'a pas été souillé ^ reprend toute sa sévérité contre le rapt. Le coupable est fustigé et adjugé comme esclave aux parents de la jeune fille. Tous ses biens passent également à celle-ci lorsqu'il n'a pas d'enfants légitimes. S'il leur rend la fille intacte, il reste libre, mais il doit leur abandonner la moitié de sa fortune. Si la fille ose s'unir à lui, tous deux sont mis à mort, à moins qu'ils ne cherchent un refuge près de l'évêque ou dans l'église. Ils conservent alors la vie, mais ils deviennent l'un et l'autre esclaves des parents dont ils ont méconnu l'autorité®.

i Bajuv,, vn, 10 et 11.

* Cf. ci-dessus, p. 166, n. 3; 169 et s. 3 Sa/., capit. extrav.^ 6, 1 et 2.

* Cf. ci-dessus, p. 210, 211.

» Wisig.^ III, 4, 7 : Si une ingénue, vierge ou veuve, est allée trouver un homme, « adulterii causa », et que cet homme veuille l'épouser, il devra obtenir le consentement des parents de la femme, et se mettre d'accord avec eux sur le prix. Après quoi le mariage pourra avoir lieu ; mais la femme sera déshéritée si SOS paronts ne la relèvent pas expressément de cette déch<^ance. Celt« exhérédatîon est d'origine romaine ».Cf. ci-dessus, p. 169 texte et n. 3).

^ Wisig., III, 3, 1 et 2; — Adde : 111, 1, 2 pour le cas où la flllc est fiancée.

II semble donc que les parents aient, à l'origine, dans tous les cas, le droit de faire grâce aux coupables et de ratifier leur union. Une loi plus récente leur retire ce droit pour le cas où ils ont déjà fiancé leur fille : ils doivent alors, s'ils se sont montrés favorables au ravisseur avant ou après son crime, payer au fiancé quatre fois le prix nuptial. La fille reste libre; mais le ravisseur devient esclave du fiancé, qui peut à son gré venger sur lui ses propres offenses. Lorsque la fille, étant fiancée, a été enlevée malgré elle^ le ravisseur devient encore Tesclave du fiancé; mais ses biens, qui devaient dans le cas; précédent suivre le sort de sa personne, sont alors dévolus pour moitié à sa victime. S'il ne possède rien, il est vendu, et le prix partagé entre les fiancés. Dans tous les cas, lorsque les frères de la fille ont participé à l'offense faite à leur père, ils sont traités comme le ravisseur, à la peine de mort près. Si l'attentat, au contraire, a été commis après le décès du père, et n'a pas, par conséquent, porté atteinte à son autorité, ils en sont quittes pour être fustigés et pour abandonner à leur sœur la moitié de leurs biens. La durée de l'action de rapt^ enfin, est fixée à trente ans, tandis qu'elle n'est que de cinq ans dans les lois romaines*.

Que ces lois aient été la source où furent puisées chez les Wisigoths, les Saliens et les Burgondes, les dispositions qui précèdent, il suflBt, pour achever de s'en convaincre, de lire deux textes dont le caractère romain est incontestable : l'édit de Théodoric, à peu près contemporain de la loi Gombette, et le décret de Childebert II, à peu près contemporain des anciens textes w»sigothiques. Théodoric punit de mort le ravisseur et ses complices, ainsi que la fille enlevée, lorsqu'elle a consenti. Il est interdit aux parents, sous peine d'exil, d'entrer en accommodement avec les coupables. Pour rendre plus difficile la dissimulation du crime, on promet la liberté à l'esclave dénonciateur ; mais les poursuites ne peuvent être intentées que

Cet article porte une amende contre la mère ou les frères complices des résistances de la fille à Tautorlté du père.

1 Wtv:g., 111,111, 3 et s.; 7; 11.

232 DEUXIÈHE PARTIE. — CHAPITRE PREMIEH.

pendant 5 ans. Le viol est assimilé au rapt, lorsque le coupable n'est ni riche ni noble. Dans le cas contraire, il doit donnera la victime une part de ses biens : le cinquième, s*il est célibataire, et alors il est forcé de Tépouser ; le tiers s'il est marié, afin qu'elle puisse, grâce à cette dot, trouver un mari *. Childebert II, à son tour, prononce la peine de mort contre le ravisseur et contre la jeune fille, si elle a consenti. S'ils s'y soustraient en vertu du droit d'asile, ils sont exilés. Le mariage, ne peut avoir lieu entre eux; toute intervention en leur faveur est interdite. Il n'en est pas qui puisse les faire échapper à l'exil ou leur obtenir de vivre ensemble*.

Les décrets des conciles et ceux des rois Francs se ressemblent en ce point comme en plusieurs autres à cela près que ceux-ci sont plus rigoureux. Le premier concile d'Orléans, près d'un siècle avant Childebert, avait déjà assuré aux coupables le bénéfice du droit d'asile. Lorsqu'ils pouvaient l'invoquer, ils échappaient à la mort. La jeune fille était rendue à son père sans subir d'autre peine que celle qu'il jugeait sans doute à propos de lui infliger. Le ravisseur devait payer une rançon ou devenir esclave ^ En 557, le concile de Paris excommunie le coupable, même lorsque la femme enlevée est une veuve, et même, semble-t-il, lorsqu'elle a consenti à l'enlèvement *.

Plus tard, le deuxième concile de Tours rappelle les lois, aujourd'hui perdues, de Childebert I", de Clotaire I*** et de Charibert, alors régnant, contre le rapt. Il exhorte les jeunes filles qui redoutent quelque violence à se réfugier à l'Église jusqu'à ce que leur famille ait pu recourir au prince^ ou obtenir leur délivrance de l'autorité ecclésiastique et les marier honorable-

1 Edict. Théod., 17 à 20; 59.

* Décret. Childeb., c. 4 (a° 596) ; — Boretius, n» 7, p, 16 ; — Cf. ci-après, p. 233, texte et n. 4.

3 Conc. Aurel. 1, c. 2, a» 511 (Labde, IV, p. 1406). Ce texte ne fait sans cloute que donner la 'sanction canonique à une loi civile que nous n'avons plus. Peut-être est-ce la loi de Childebert I" (511-558) dont il est parlé au 2* concile de Tours (Ci-après, texte et p. 233, n. 1).

* Conc. Paris. V, c. 6 (Labbe, V, c. 816) : « Ut nullus viduam aut puellam alterius contra vuhintatfnn parentum prspsumat ». Pr/psumere^ sumere^ ont d'ordinaire, dans les textes de celle époque, un sens plus large que tollerc et surtout rapcre^ qui visent le rapt proprement dit.

raent*. Les mêmes prohibitions sont renouvelées en 844 par le deuxième concile de Vernon, mais il s'en remet à la justice séculière de la sanction qu'elles comportent. Les ravisseurs se mettent généralement peu en peine de Texcoramunication, remarquent fort judicieusement les évéques ; il est donc tout à fait inutile de la fulminer contre eux '.

Jusque-là, les anciennes règles du droit ecclésiastique demeuraient en vigueur. Le coupable du crime de rapt était excommunié : mais il pouvait rentrer dans la communion des fidèles par la pénitence canonique, et le mariage demeurait possible entre lui et sa victime. C'était aussi à peu près là qu'en venaient, en dernière analyse, les lois barbares qui ne prononçaient pas la mort. Les autres^ et la loi romaine, n'aboutissaient pas, malgré leur riprueur apparente, à un résultat fort différent. La conjecture que je formais plus haut pour les temps antérieurs au vi* siècle' devient une certitude pour l'époque franque.

Il ne faut pas oublier, en effet, que les dispositions des lois civiles n'étaient applicables au ravis53eur que s'il était poursuivi par la victime, sa famille ou ses amis. Faute de poursuites, il demeurait impuni. La loi romaine n'accordait même pour cette action qu'un délai de cinq ans. Qu'arrivait-il en pratique? Les formules des vu* et viii* siècles sur ce sujet ne laissent aucun doute. Ce sont, en effet, le plus souvent des contrats de mariage entre la victime et le ravisseur. Celui-ci avoue son crime; il reconnaît avoir mérité la mort et ne devoir la vie qu'à la médiation des prêtres ou de personnes influsntes*. 11 fait ensuite à la jeune fille, qu'il appelle « sa très douce épouse », une donation, généralement considérable, à titre de composition et de dot^ S'il est esclave, son maître intervient

1 Conc. Tur. H, c. 20, a« 567; — Labbe, V, col. 860.

« Conc. Vern. II, c. 6, a» 844 (Krause, p. 384).

3 Cf. ci-dessus, p. 171, n. 2.

* Le (Jécret de Childebert était donc vraisemblablement resté lettre morte en tant qull interdisait cette médiation et ce mariage (Cf. ci-dessus, p. 232, texte et note 2).

B RoziÈRE^ 241 à 244 ; — Cf. 506 [Andeg., 43) où il n'est question que du paiement de la composition par le ravisseur au père de la jeune illle. L'influence romaine est très sensible dans ces formules ; J'aurai de nouveau l'occasion de le faire remarquer tout & l'heure.

pour reconnaître et garantir l'ingénuité des enfants à naître et probablement aussi celle de leur mère^ A ces conditions, les parents de la jeune fille renoncent à toute poursuite et consentent au mariage. Tel est le sens ordinaire de la médiation dont parlent les formules. Le décret de Childebert donne à entendre qu'elle ne s'exerçait pas seulement entre parties, mais aussi directement auprès du roi ou du seigneur chargé de veiller à l'application de la loi. Une formule de Sirmond nous la montre se produisant devant le juge et obtenant, de l'aveu sans doute des poursuivants, que la peine de mort soit commuée en une amende*. Nulle part, d'ailleurs, la légitimité du mariage entre le coupable et la victime n'est mise en question : on admet sans conteste que le vice de rapt est purgé par le consentement de la fille et de ses parents.

C'est au IX* siècle seulement que l'on voit apparaître dans les capitulaires, et bientôt dans les décrets conciliaires de l'empire franc, la doctrine que Childebert II et Théodoric avaient empruntée aux lois romaines. Le zèle impérial, comme il est arrivé maintes fois, la tira de décisions ecclésiastiques dans lesquelles elle ne se trouvait nullement. On sait avec quel respect Charlemagne reçut du pape Adrien la collection canonique de Denys le Petit, et quelle influence cette collection exerça dés lors sur le droit ecclésiastique de l'empire franc. Elle devint bientôt « le codex canonum par excellence de l'Eglise franque' ». C'est là que le conseil de Louis le Pieux alla chercher les textes qui devaient servir de base aux dispositions nouvelles. On y trouvait, en effet, un canon du concile de Chalcédoine et un canon du concile d'Ancyre sur le rapt*. L'empereur ayant promulgué^ en 818 ou au commencement de 819, des « capitula legibus addenda « pour interdire le mariage, même avec le consentement des parents, entre le ravisseur de la fiancée d'autrui et sa victime*, désira sans

i RozièRB, 107 et 108.

* RoziÈRE, n« 465. Cette formule se réfère à la loi romaine en ce qui concerne la peine et les délais de poursuite.

' VioLLET, Droit privée p. 47.

^ JusTEL) I, Dion. Exig. : conc. Ane, 30; Conc. Chalc, 27. » Capit. leg. add., a» 818-819, c. 9; — Boretius, n"» 139, p. 282. Le ravisseur

doute appuyer cette décision sur l'autorité de l'Eglise, C'est ^ pourquoi, daus le capitulaire ecclésiastique publié en même temps, il inséra, en les commentant selon ce désir, les deux canons dont je viens de parler. Ce texte est trop convainquant, il manifeste trop clairement Tintention de Louis le Pieux, son importance pour le point d'histoire que je cherche à élucider maintenant est aussi trop grande, pour que je ne le traduise pas ici.

« En ce qui concerne le rapt, dit l'empereur, nous avons rendu un décret spécial pour fixer la peine dont les coupables seront passibles désormais. Malgré cela, nous avons jugé nécessaire d'insérer ici les règles des sacrés canons sur le même sujet, afin que l'énormité de ce crime devienne évidente pour tous et que retenus par une autorité non seulement humaine, mais divine, tous s'abstiennent de le commettre à l'avenir.

« Voici ce que le concile de Chalcédoine, auquel assistèrent 630 pères, a décrété en son chapitre septième sur l'enlèvement des jeunes filles qui ne sont pas encore fiancées : — Ceux qui enlèvent des jeunes filles sous prétexte de mariage et ceux qui coopèrent au rapt ou l'approuvent seront déchus de leur dignité, s'ils sont clercs, excommuniés, s'ils sont laïcs. — Ces paroles donnent nettement à entendre quelle condamnation doit frapper les auteurs du crime, alors que les (Complices et leurs approbateurs sont frappés d'un tel anatbème. Il est visible que, d'après la loi canonique, ils né peuvent en aucune façon revendiquer le droit d'épouser en légitime mariage celles qu'ils ont enlevées.

a Sur les fiancées enlevées par d'autres que leur fiancé, voici ce que nous lisons au chapitre dixième du concile d'Ancyre : — Il nous a plu d'ordonner que les fiancées enlevées par d'autres fussent délivrées et rendues à leurs fiancés^ alors même que le ravisseur aurait abusé d'elles. — Le saint concile a donc statué que le ravisseur serait soumis à la pénitence publique ; que la victime, lorsque son fiancé aurait refusé de. la recevoir

doit rendre la (llle à ses parents ; leur payer composition ainsi qu'au fiancé, et acquitter l'amende due au fisc.

et qu'elle n'aurait pas consenti au rapt, pourrait épouser un autre homme ; mais que si le ravisseur et elle osaient s'unir ensuite, ils seraient tous les deux excommuniés* ».

Cet impérial commentaire des textes de Denys le Petit parait avoir été quelque peu négligé, puisque, moins de dix ans après sa rédaction, Ansegise, plaçant dans sa collection la décision que Louis le Pieux voulait appuyer ici de l'autorité divine*, put cependant commettre l'inadvertance de mettre ces trois chapitres du capitulaire ecclésiastique dans son premier livre, consacré, dit-il lui-même, aux décrets de Charlemagne ^. On sait le succès obtenu par la compilation de l'abbé de Fontenelle. Il est probable que la dissertation canonique de Louis le Pieux lui dut de sortir de l'ombre, et revêtit même, grâce d son erreur, une autorité très grande. Nous avons vu le concile de Vernon se référer simplen^.ent en ce qui concerne le rapt à la loi civile. L'année suivante, 845, le concile de Meaux se préoccupa d'apporter aux dispositions impériales la sanction de l'Église. Le texte de ses canons prouve à l'évidence que les coutumes révélées par les formules persistèrent dans l'empire franc, non seulement jusqu'aux capitulaires de Louis le Pieux, mais jusqu'à l'époque du concile. On y voit, de plus, que les lois civiles et canoniques en vigueur dans cet empire à la même époque^ tout en frappant les ravisseurs avec sévérité, permettaient aux parents outragés de pardonner aux coupables et de transformer en justes noces, par leur ratification, l'union entachée de violence. Je traduirai donc encore ce texte entier malgré sa longueur.

« Les ravisseurs des vierges et des veuves, ceux là même qui, depuis le crime, se sont fiancées avec elles du consentement des parents en constituant une dot, et les ont épousées, doivent être soumis à la pénitence publique. Lorsqu'ils l'auront accomplie, telle que l'aura déterminée Tévêque, et pour éviter qu'ils ne se jettent dans de pires désordres, il faut qu'ils renouvellent leurs engagements^ fassent des aumônes et

1 Capit. EccL, a' 818-819, c. ^ à 24; — Boretils, n© 138, p. 278.

* Anseg.^ 111, 21 ; — Boretius, p. 439.

3 Anseg., I, 97 à 99 et prœf. in fine; — Boretius^ p. 408 et 394.

MARU6E DE i/bNFANT. — RAPT. — FIANÇAILLES. — ACHAT. S37

s'occupent des diverses autres œuvres d'une vie consacrée à la pratique de la religion et aux soins du salut. Jusque la, les époux doivent garder, d'un cemmun 'accord, la continence. Les enfants nés de ce commerce coupable avant le mariage, qui lui-même y perd de son honorabilité, ne pourront aucunement avoir accès aux dignités ecclésiastiques, ni recevoir les ordres, â moins que TÉglise n'y ait un intérêt de nécessité ou d'utilité très grande, ou que des mérites éclatants ne viennent justifier une exception en leur faveur.

a Ceux qui, à la publication de la présente constitution, n'auront pas encore épousé comme il vient d'être dit, après fiançailles, constitution de dot et consentement des parents, les jeunes filles qu'ils ont enlevées, devront être séparés d'elles et soumis à la pénitence publique. Les jeûnes filles seront rendues à leurs parents conformément à la loi. Une fois la pénitence accomplie, si leur âge et leur incontinence l'exigent, et si des deux parts on y consent, ils pourront s'unir en légitime mariage ; car, en ces matières, nous ne posons pas de règle absolue, mais, pour emprunter les paroles de Léon le Grand, nous déterminons ce qui peut être toléré. Si l'un des époux meurt ensuite et que le survivant soit celui qui a été soumis à la pénitence publique, il n'aura pas la faculté de se remarier. Cependant l'évêque pourra, s'il le juge bon, user en ce point de quelque indulgence pour éviter un plus grand péché.

a Quant à ceux qui désormais auront l'audace d'enlever des vierges ou des veuves, ils encourront l'anathème, eux et leurs complices, selon la définition synodale du bienheureux Grégoire ^ et les ravisseurs resteront à perpétuité incapables de contracter mariage* ».

On ne saurait contester en présence de ce texte la nouveauté de la doctrine qu'il consacre. Les mesures transitoires qu'il renferme, les distinctions qui s'y trouvent posées démontrent

* Greg., II Syn. Rom., a« 721, c. 10, 11. Ce texte est d'ailleurs muet sur la guestioa de capacité que le concile de Meaux tranche aussitôt après l'avoir cité.

* Conc.Meld. — Paris.a<>845, c. 64-66 (Krause, n» 293, p. 413, 414) ; — Cf. Conv. ap. Marsnam, c. 5 (a» fôl, Krause, p. 73) ; — Conv. ap. Valentianas, adn» Caroli, c. 8 (a' 853, Rrause, p. 76).

238 DEUXIÈME PARTIE. — GHAPITftB PREMIER.

sarabondamment que, malgré les décisions civiles et ecclésiastiques de Louis le Pieux, cette doctrine nouvelle n'était pas encore entrée dans la pratique au milieu du ix* siècle. C'est donc une erreor évidente de dire que jusqu'au xi*" siècle « on a regardé le rapt dans TÉglise et dans l'État comme un empêchement dirimant perpétuel *». En ce qui ooneeme FEtat^ilfaut borner cette asser tion àrOrient, où Justinienetsessiiccessearsremirenten vigueur et complétèrent les lois de Constantin que ViâenUnien avaient abrogées en partie'. L'Occident n'entra dans la même Toieque sous Louis Le Pieux. En ce qui concerne l'Eglise, la oouyelle doctrine n'y jouit de quelque faveur en Occident qu'à partir de la même époque. Elle n'y était probablement pas encore admise en Orient quatre cents ans après Justinien, sous Léon le Philosophe',

A dater du concile de Meaux, jusqu'à la fin de l'époque franque, la théorie de Louis le Pieux paraît généralement admise. Benedictus Levita insère à différentes reprises dans sa compilation, des textes conformes*, et elle se retrouve littéralement dans les canons du concile de Troissy en 909*.

1 Vantroys, p. 229. Cette assertion est d'autant plus surprenante que deux pagres plus loin M. l'abbé Vantroys cite une lettre de saint Grégoire-le-Grand (•|* 604) ordonnant que le ravisseur épouse sa victime, s'il n'aime mieux être enfermé dans un monastère (adde : ci-après, n. 3).

* God. Just., IX, i3, 1, pr. et § 1, a- 528 ; ~ Nov. Just, 143 et 150 (mUlou du yv siècle) ; — Nov. Léon, 35 ; — Cf. ci-dessus, p. 169. C'est probablement aux lois de Constantin que divers -oxtes cités ci -dessus, notamment le décret de Childebert et les capitulaires de 818-810, ont emprunté leurs dispositions sur l'exil du ravisseur et de la femme, lorsqu'elle consent à l'enlèvement.

3 Nov. Léon, 35 : « Neque quod bcclesiastic^ leui rebellbxus, neque quod civiiern simplicité/- colUdemus, hanc adversus virginis raptorem sententiam proferimus : sed posteaquam^ velut via quadam rehus humants conducibili investigâta y commiseratione sagr^k legis id maium quasi insolescere, civilis vero legis AUSTERiTATE suppHmi cognovimus, in eam sententiam unde rerum statut plus suàsidii esset inclinavimus ». On s'étonne que M. Tabbé Vantroys qui fonde principalement son opinion sur les deux novelles de Justinien, citées à la note précédeote, bien qu'elles ne parlent pas de la législation ecclésiastique, n'ait pas pris garde à la novelle de Léon, qui en parle pour relever le contraste qu'elle présente avec la législation civile. 11 est vrai que Fintervalle qui sépare liéon de Justinien est considérable ; mais il est peu vraisemblable que, dans cet intervaUe, la législation ecclésiastique ait changé à Byzance pour se mettre en désaccord avec la législation civile ; il est déjà assez surprenant que le désaccord s'y soit maintenu.

* Ben. Lev., II (VI), 96 et III (VII), 395; — Baluze, Capit., I, p. 038 et 1111.

« Conc. Trosleian, c. 8, a« 909 (Sirmond, III, p. 552, 553) ; — Cf. Synod. Pap., B> 850, c. 10 (Rrause, no 228, p. 119).

MARIAGE DE l'eNFANT. — RAPT. — FIANÇAILLES. — ACHAT. 239

Ce ne fut donc là qu'une théorie transitoire. Il n'en pouvait être autrement. Le droit romain lui-même, où Tavait introduite Texagération coutumière du zèle de Constantin, ne la favorisait pas. Elle était contraire à Textrême faveur dont ce mariage a toujours joui en droit canonique. Elle heurtait, enfin, toutes les idées des Barbares, dans l'esprit desquels vivait encore la conception primitive du mariage par enlèvement. Les expressions qui se retrouvent constamment dans leurs lois et leurs formules sont remarquables à cet égard. Ils distinguaient du rapt le viol et la simple inconduite, nous en avons eu la preuve : or, quelle est à leurs yeux la nature de cette distinction ? Le rapt, le viol, Tinconduite, sont-ce là, pour eux, diverses espèces d'un même genre de crimes ? Pas le moins du monde. Le viol et l'inconduite rentrent dans la catégorie des relations illégitimes qui n'établissent aucun lien, même lorsqu'elles sont habituelles, entre ceux qui les ont ensemble. L'adultère est le type de ces relations. Son nom propre . est aussi le nom générique qui les distingue : « In adulterio^. . . aduUerii causa », lisionsnous tout à l'heure dans les lois wisigothiques, et c'était de la simple inconduite qu'il était question*. Il en est de même dans la loi salique : « si quts cum ingenua piiella per virtutem mœchatus fuerit. . . » voilà le viol ; v si qtiiscunque ingenua puella spontanea voluntaïe^ anibis conoenieniibus, mœchati faerint », voilà ^inconduite^ Quelquefois, on emploie des termes plus généraux : Kifornicata fuerit. . . ' se miscueric. » * mais partout les expressions dont on se seit sont de celles qui désignent soit l'adultère, soit un rapprochementphysique accidentel. Tout autre est la terminologie du rapt. Elle a ses verbes particuliers, avec les mots qui en dérivent: ^v rapere, trahere, ferre, raptor » ; mais elle renferme aussi des locutions étrangères qui ne laissent aucun doute sur l'idée que les barbares, en général, et tout spécialement les Francs, se faisaient de l'enlèvement : « Si quis sponsam alienani tulerit et sibi in con-

^ Cf. ci-dessus, p. 211, texte et n. 1. « Sa/., !«' texte, 25, 1 et 2; Emend., 14, 13; Cf. 14, 14. a iïo/A., 189, ci-dessus, p. 210, n. 4; Cf. Liutpr., 60 et 125. * Burg,, 61.

jUGio sociaoerit» dit la loi salique^ « Si quis filium aui filiam aliéna m extra concilio parentum in. conjugio copulandiim consiliaverit .. raptores vel conoivas conciliatores.,. morte damnentur », répète le sixième des capita extravagantia^. Même langage dans Tédit de Rotharis. « Si vin mulieri vio LENTiAM FECERiT et inoitani eam tulerit ad uxorem » '. Bien d'autres textes seraient à citer ; mais ce sont les formules, fidèle expression de la pensée franque, qui nous offrent les expre'ssions les plus caractéristiques. Elles ont, pour le rapt, une phrase pour ainsi dire sacramentelle : « Non habetur incognitum, écrit le maître de l'esclave ravisseur dans la charte d'ingénuité qu'il accorde à la victime, qualiter serous meus te^ absque parentum vel tua voluntate^ rapto scelere in conju- GiVM sociacity etob hoc pericaliim vitœ incurrere potuerat ii> *. Le coupable est-il un homme libre ? Voici comment il libelle la constitution de dot dont j'ai parlé : « Ego, in Dei nomine, illey dulcissimà conjux mea, illa. Dum et te sine ooluntate parentum tuorum rapto scelere in meo sociavi conjugio unde vitœ periculum incurrtre debui,,. »*. Nous lisons enfin dans la « notitia » de jugement citée plus haut : « Veniens ille.,. accusabac aliquem^ nomine illum, eo quod aliquam /œminam, nomine illa m, jam anno expleto sine diffinitione parentum y vel sine ejus clamore aut vociferattone, eam volentem rapuisset, atque in conjugio sibi^ malo ordine, contra legem et justitiam^ sociasset.., »®.

A comparer cette terminologie du rapt avec celle du viol et de Tinconduite, on reconnaît, sans le moindre doute, que le rapt n'est encore, au fond, pour les Barbares, qu'une manière de contracter mariage. Légitime à l'origine, passé ensuite probablement dans le domaine des fictions et des symboles, et devenu en même temps illégal et criminel dans celui des

1 Sa/., emend,, XIV, 8 ; !«' texte, XllI, 10.

> Pardessus, p. 330.

3 Roth., 186, adde : 187; — Cf. Liutpr., 126.

* Marculf., II, 29 (RozièRE, 107) ; — Cf. Rozière, n« 108.

B SiRMOND, 16 (Rozière, 241) ; — Cf. RozièRE, formules suivantes.

0 SiRMOND, 32 (Rozière, 465).

Mariage de l'ejïfant. — rapt. — piançailles. — achat. 241

réalités, il engendre encore à Tépoque franque, une sorte d'union, imparfaite et fragile sans doute, mais véritable.

La notion de cette union est d'ailleurs vague, indécise, comme toutes les notions qui sont en voie de s'échapper de l'esprit des peuples. Les effets que les lois lui attribuent varient avec la date de ces lois, et avec l'état, les tendances, le caractère des nations dont elles cherchent, vainement d'ailleurs, à fixer ou parfois à modifier la coutume. Certaines d'entre elles paraissent voir surtout, dans le ravisseur, un mari qui veut frustrer les parents de sa femme du prix nuptial qui leur est dû. Aussi exigent-elles le paiement de ce prix, quelquefois au double, au triple ou davantage, soit qu'elles en laissent le montant indéterminé, soit qu'elles l'égalent au wehrgeld, sans doute parce qu'il représente la plus haute évaluation possible du tort causé à la famille par l'enlèvement d'un de ses membres*. Quelques-unes considèrent plutôt que le ravisseur, n'ayant pas payé le prix nuptial, ne peut avoir puissance ni sur sa femme, ni sur ses enfants, tant qu'il reste débiteur. Elles admettent donc le père, en vertu de son mundium^ à revendiquer sa fille et à exiger, en cas de mort, son wehrgeld ou celui des enfants qu'elle a mis au monde*. La loi saxonne, plus récente, semble envisager les choses du premier de ces deux points de vue, mais seulement lorsque la jeune fille a consenti au rapt. Dans le cas contraire, toute idée de mariage est écartée : le ravisseur doit à la fois payer composition à titre de dommages-intérêts, et laisser rentrer sa victime au foyer paternel '•

L'esprit des coutumes germaniques est ainsi d'accord avec leur langage, et le rapt ne nous apparaît, en somme, d'après lui, que comme une circonstance aggravante du défaut de consentement paternel. Il n'en pouvait guère être autrement.

1 Cf. ci-dessus, p. 228, 229. Remarquer la disposition de la loi des 1)urgondcs (61) : elle spécifie que le complice de la simple incondulte de la fille, tout en payant le prix nuptial, peut cependant prendre une autre femme. Rien de tel en cas de rapt.

» Alam. Hloth., 52 et 54, 1 à 3; - Roth., 187, 188: — Adde : LiUTPft., 126 et Alam. Hloth.y 51.

3 Sax., 40; — Cf. ci-dessus, p. 228, 229.

DU PLSS^S DE ORENÉDAN. 16

Le rapt, en effet, vicie de deux manières l'union qu'il précède. La violence qu'il suppose exclut le consentement de la femme^ ou, du moins, en rend la liberté douteuse. Elle exclut, d'autre part, le consentement des parents. Or, nous le verrons, la nécessité. du consentement de la femme est encore, à la fin même de Tépoque franque, une conception neuve, parfois assez confuse ou timidement exprimée. Il était naturel que Ton attachât peu d'importance à ce que le ravisseur méconnût cette nécessité, et que Ton considérât surtout l'autre aspect de son acte. On devait donc regarder le rapt à peu prés uniquement comme tel que nous l'étudions ici, c'est-à-dire comme un attentat violent contre l'autorité paternelle. Aussi la confusion est-elle incessante, dans les textes législatifs et dans les formules, entre le rapt et le mariage sans consentement des parents. La théorie du rapt de séduction n'est pas, comme on l'a cru quelquefois, une invention des civilistes hostiles aux doctrines du concile de Trente en la matière. Elle s'épanouit de toutes parts à l'époque franque. Les rédacteurs des codes et des formulaires la professent inconsciemment, comme-.M. Jourdain faisait de la prose sans le savoir. Seulement ce qui n'est chez eux qu'une confusion inoffensive et même favorable au mariage, devint chez les civilistes un système odieusement cruel ^

Un coup d'œil sur les textes permettra d'apprécier combien la confusion que je signale est fréquente, universelle et complète*. Nous la rencontrons dans un des capita exlravagantia de la loi salique : je le citais tout à l'heure'. Il suflSt de le lire pour se convaincre que, dans la pensée du rédacteur, la caractéristique du rapt n'est pas tant la violence que le

4 Cf. ci-après, 3* part., ch. I, vu. ^

2 Les lois qui distinguent nettement le rapt du mariage sans consentement sont peu nombreuses et de date récente ou influencées par le droit romain. Telles sont les lois des Thuring-iens (46, 47), des Frisons (IX, 8, il), des Wisigoths (III, 3, 1 ; Il 1, 2, 8), de Liutprand (5 et 31). Les distinctions qu^elles posent produisent surtout des différences dans les sanctions pécuniaires qu'elles prononcent: mais les remarques générales que je vais formuler leur sont applicables.

3 SaL tap. extrav.^ VI, 1 ; — Ci-dessus, p. 240.

MARIAGE DE L'ëNPANT. — RAPT. — FIANÇAILLES. — ACHAT. 243

défaut du consentement paternel. La plupart des lois barbares donnent lieu à la même remarque. Celle des Burgondes a des sanctions toutes semblables pour le cas où la jeune fille s'est sauvée de la maison de son père pour aller trouver un séducteur et pour le cas où elle s'est mariée sans l'aveu de ses parents : or, !e premier cas est considéré comme un rapt, car la disposition qui le concerne fait indubitablement partie du système de répression du rapt que j*ai analysé plus haut^ La confusion est donc visible. Ne lit-on pas, du reste, aussitôt après, un article où l'exhérédation est prononcée contre la fille Romaine qui at épousé un Burgonde sans le consentement paternel ' ? La loi des Bavarois assimile expressément la séduction au rapt'. Cette assimilation se retrouve dans un texte de Benedictus Lévita*. Elle avait été formulée dès le sixième siècle par les capitulaires des rois Francs que cite le second concile de Tours*. Plus tard, dans la table des crimes frappés de 60 sous d'amende, le rapt est défiai en ces termes : « Qui raptum /acii, hoc est qui feniinam ingenuam trahit contra voluniatem parenium suorum ^ » , Les formules nous montrent que les populations soumises à des lois portant peine de mort contre le ravisseur n'avaient pas sur ce point des conceptions différentes''. Partout, d'ailleurs, le consentement des parents, intervenant après coup, parfait et légitime le mariage.

De ces conceptions à celle d'un mariage valable sans le consentement paternel, la transition était facile. Ce n'est pas assez dire : cette dernière conception était implicitement dans les autres. Le temps, et, malgré la réaction que j'ai signalée, l'influence favorable des doctrines de l'Eglise devaient forcé-

1 Burg., XII, 4; CI : Cpr? LXI et XLÏV. 1 ; - Cf. ci-dessu8, p. 229.

« Buf^g., XII, 5.

3 Bajuv.y YIII, 16. La loi des Ripuaires assimile la séduction et le mariage sans consentement du père (Bip. y XXXV, 3).

* Btn. Lev., III, 395 : « Hi qui rapiunt aut seducunt ».

•' Conc. Tur., II, a" 567, c. 20 : « Non solum Childebertus et Clotarius. ., sed etiam. . . Charihertus rex. . . prœcepto roboravit ut nuUus puellam absque parentum voluntate traubre vel accipbrb prsesumat ».

« Summula de bannis^ c. 5 (fin du vin« siècle), Boretils, n" 110, p. 224.

7 V. les textes cités p. 233, n. 5; 23i, ii. 1 et 2 ; — Cf. ci-après, p. 244.

ment la dégager peu à peu. Dès le huitième siècle, elle se trouve nettement exprimée dans une formule tourangelle. J'ai déjà cité ce document. Il s'agit d'un rapt. Désireux d'inscrire en tête de la charte de composition et de dot le principe légal qui autorise un tel contrat, le rédacteur de la formule a ouvert le Bréviaire d'Alaric, et faisant sur un texte de Paul un contre-sens que Ton faisait communément sans doute à cette époque, il copie V interpréta tio de ce texte en lui donnant la signification suivante:' « Tant que les parents vivent, le mariage entre enfants de famille, sans leur consentement, est interdit par la loi ; mais; s'il a été contracté de la sorte, on ne le rompt pas* ».

A l'époque franque, d'ailleurs, ce n'est pas encore là un principe juridique, une règle légale ; mais c'est déjà une idée généralement reçue, un usage généralement pratiqué. La rigueur des peines prononcées par la loi en cas de mariage sans le consentement paternel montre assez que cette idée et cet usage ne vont pas à un affaiblissement de la puissance du chef de famille. Nous en verrons bientôt d'autres preuves. Les lois mêmes qui distinguent nettement du rapt le mariage sans consentement des parents et se montrent en ce dernier cas moins sévères^ le sont encore assez pour que l'autorité paternelle soit sauve. Chez les Thuringiens, la fille coupable de cette faute perd tous ses biens présents et tous ses droits d'héritage. Elle est frappée des mêmes déchéances chez les Lombards à l'époque de Liutprand ; et si son mari meurt sans l'avoir dotée, elle ne peut rien réclamer aux héritiers du défunt*. Elle est exhérédée de plein droit chez les Wisigoths si ses parents ne lui font grâce ^. Chez les Frisons, son mari paie une composition de vingt sous d'or*, sans préjudice,

i RoziÈRE, n" 241 ; — SiRMOND, 16 : « Viventibus patriôus, inter fiHosfamilias sine voluntaie eorum^ matrimonia non légitime copiUantur ; sed contracta non solvuntur » (Paul, Seiit.j II, 19, 2, interp ; - Cf. ci-dessus, p. 60, n. 3 ; — Viollbt, Droit privé p. 404, 405; — Glasso.n, France, IIl, p. 20. J'ai cité la suite de cette formule à la page 240 : « Idcirco ego in Dei nomine. . ».

ï Thuring., 47; — Liutpr., 5 et 114.

"^ Wisig.y III, 11, 8. La peine de l'exhérédation est d'origine romaine; cf. cidessus, p. 169, texte et n. 3 ; p. 230, n. 5.

4 Fris., IX, H.

MARiAGR DE L^BNFANT. — RAPT. — FIANÇAILLES. — ACHAT. 145

évidemment du prix nuptial. Partout les parents restent les maîtres de la situation. Il dépend d*eux de poursuivre les coupables. Certaines lois^ nous Tavons vu, leur donnent le droit d'infliger le châtiment^ qui va parfois jusqu'à la mort*. Légalement, ils pourraient revendiquer sur leur fille Texercice de leurs droits de puissance, car ces droits subsistent tant qu'ils ne les ont pas cédés et transmis. Leur revendication amènerait la rupture du mariage irrégulièrement contracté. Ils sont ainsi, en réalité, les arbitres de l'accommodement auquel ils se prêtent d'ordinaire.

Ce sont eux qui jouent le principal rôle dans le mariage de leurs enfants. La plupart des lois que j'ai citées jusqu'ici leur attribuent tout ou partie des compositions dont elles fixent le taux. C'est à eux qu'est payé le |)rix nuptial. S'il s'agit d'un mariage servile contracté par leur fille ingénue, c'est souvent en leur nom et sur leur demande que la charte d'ingénuité, ~ epistola conculcatoria , — est rédigée*. Leur consentement est toujours mentionné dans les actes dressés au moment des fiançailles pour constater les conventions des parties' : on les y voit même stipuler et promettre au lieu et place de leur fils ou de leur fille, ou de leurs petits-enfants*. Il n'y a pas en tout cela de différence entre les formules qui se réfèrent aux lois barbares et celles qui sont conçues d'après la loi romaine *.

Nous trouvons, d'ailleurs, dans un capitulaire de 819 où il est parlé du sujet qui nous occupe, une nouvelle preuve de la fusion de ce& divers droits dans la coutume. Les Francs^ réunis pour une nouvelle révision de la loi «alique, constatent que le chapitre xlvi®, relatif aux secondes noces des veuves, a été abrogé par désuétude. Les parents du mari n'ont plus, à son décès, le mundium sur la femme. Celle-ci rentre .dans sa propre famille. Il ne saurait donc plus être question de reipus^, et le second mariage doit se •

1 Cf. ci-dessus, p. 210, 211.

2 Voyez notarameDt : Roziére, n» 103, 109.

3 RoziÈRE, n" 219-240.

* RoziÈRE, n" 223 et s. ; 240.

6 RozràRE, n- 219 et s. : 228 ; 234.

• Le reipus était la somme payée aux parents du premier mari pour le rachat de la femme.

contracter absolument comme le premier. « L'assemblée a jugé unanimement, lisons-nous dans le capitulaire, que pour prendre une veuve en mariage il n'y a pas lieu de se conformer à ce qui est écrit dans la loi salique. Ceux qui veulent en épouser une, n'ont à demander et à obtenir que le consentement de ses parents, comme on l'a fait jusqu'ici en pareil cas* ».

L'origine de l'usage ainsi reconnu et consacré doit vraisemblablement être cherchée dans la loi de Valentinien et dans les principes religieux que j'ai mentionnés plu,s haut. Valentinien I*', il est vrai, n*avait entendu parler que des veuves de famille sénatoriale, mais il avait formulé sa constitution en termes généraux et l'interprétation wisigothique, ordinairement suivie à l'époque franque, les reproduisait ainsi, en les accentuant : « Viduœ intra vicesimum et quintum annum... adhuc vivis parentibus,,. si ad secundas nuptias oenire voluerint^ nocerint conjunctionem suatn in patrum potestatey non in propria voluntate consisterez ».

Les dispositions canoniques contre le rapt disent assez que l'Eglise professait encore, au sujet du consentement paternel, la même opinion que primitivement. A ses yeux, il est nécessaire ; s'en passer est une faute grave, qu'elle réprouve énergiquement*. Le père est-il incapable de donner son consentement ? Elle veut qu'on s'en rapporte pour le mariage de sa fille au choix de Taïeul. Telle est du moins la règle appliquée peut-être vers le milieu du vi* siècle par le pape Pelage, en un cas où le père était esclave et Taïeul Hbre*. Tous les textes canoniques du ix* siècle font d'ailleurs figurer le consentement des parents au nombre des conditions dont la réunion caractérise le mariage régulier, honorable, célébré publiquement

i CapiL leg. Sal. «</d.,8,a» 819 (Boretics, p. 293) ; — Cf. Sal. Emmd., XLVl el Pardessus, p. 687.

» C. Th., lU, 7, 1, interp.

3 Cf. ci-après, p. 247, et s. Par contre, elle bl&me, nous l'avons vu, les parents qui ne marient pas leurs enfants lorsqu'ils sont en âge. Le concile de Pavie, en 8o0, les soumet & la pénitence canonique si leur néglig:ence a eu pour résultat de faire tomber leur flUe dans Tinconduitc (Syn. Pap., c. 9; — Rrause, p. 119). La loi romaine n'allait pas, dans le même cas, jusqu'à les punir. Elle leur ûtait seulement le droit de punir, par l'exhérédation, les fautes dont ils étaient cause.

* Ep. Pélag. au Corpus Juris can., II, 32, 3, unie : « Patrem puellx ».

selon tous les usages, Tunion sur la légitimité âe laquelle il ne peut sui^ir aucun doute. Il me suffira d'indiquer ici la fausse lettre du pape Evariste, insérée par Benedictus Levita dans son recueil, la lettre d'Hincmar aux métropolitains d'Aquitaine en 860, et celle de Nicolas P' aux Bulgares, six ans après ^

On a discuté à perte de vue sur ces textes afin d'en tirer des argunoients pour ou contre la nullité canonique du mai^iage contracté sans le consentement des parents : discussions oiseuses tant que Ton n'aura pas accompli la tâche, parfaitement impossible, de trier, dans le pêle-mêle des conditions énuraérées, celles que la nullité sanctionne. La véritable portée de ces textes ressort précisément de cette confusion inextricable. Ils sont étrangers à la question que Ton prétend leur faire résoudre. Ils ne visent pas à déterminer les conditions de validité du mariage, mais seulement ce qui distingue deux unions, d'apparence actuelle identique, dont l'une est légitime et l'autre ne l'est pas. D'où résulte essentiellement cette différence dans la pensée de leurs auteurs? De la volonté des parties : « Voluntas propria.., vota légitima,., matrimonium non facit coîtuSj sed voluntas- ». A quoi reconnaitra-t-on cette volonté ? A tout signe montrant clairement que les parties ont entendu s'unir en mariage et non en concubinage ; mais, avant tout, k l'observation des coutumes religieuses ou profanes, qui concernent les fiançailles, la célébration des noces, la sanctification de l'union conjugale à ses débuts. Voilà pourquoi les textes donnent l'énumération de ces coutumes' sans avoir égard à leur sanction, et rangent parmi les cas d'incon-

* Ben. Lev.y ill, 463; — Ep. Hincm., ap. Sirmonb, III, p. 176; — Ep. NIcol., ad consult. Bulg-., c. 3 (Labbe, VIII, col. 517); — Adde : Ben. Lev., III, 179.

> Le sens de cette citation de saint Chrysostôme dans la lettre de Nicolas J**^ est manifestement, d'après le contexte, que l'établissement d'un commerce charnel entre deux personnes ne sufllt pas à les rendre mari et femme, s'ils n'ont, en outns la volonté de s'unir par le mariage. C'est à tort qu'on l'a présentée comme affirmant le caractère consensuel du mariage et rejetant l'opinion qui ne le considérait comme parfait que s'il avait été consommé. Tel est bien sa signiûcatlon dans les textes juridiques d'où saint Chrysostôme l'a tirée lui-même (UIp., 35, ad Sab., Dlg., ^.1, 15 et 50, 17, 30) ; mais Nicolas I«' l'entend autrement.

» Cf. ci-après, p. fôl, 252.

duite, à moins que la volonté des parties ne soit hors de doute, les mariages pour lesquels on ne s'y est pas conformé.

C'est assez toutefois d'y voir figurer la demande en mariage et le consentement des parents pour être en droit de conclure que la nécessité de ce consentement était largement assurée à l'époque franque par les lois et par les usages. Restait à en assurer aussi la liberté. On en était vite arrivé, chez les Romains, à faire appel au despotisme impérial pour vaincre la résistance du père de famille. C'était la conséquence naturelle des théories qui représentaient la puissance des empereurs comme supérieure à toute loi. Honorius avait tenté de remédier à cet abus^ Malheureusement, l'empereur pouvait toujours s'affranchir d'une loi que l'empereur avait faite : l'abus subsista malgré la constitution d'Honorius. Il se trouvait, d'ailleurs, favorisé, chez les Barbares, à la fois par leurs coutumes nouvelles et par les traces que les coutumes primitives laissent partout longtemps après leur disparition. J'ai expliqué, dans la première partie de cet ouvrage, comment les chefs des tribus barbares avaient été engagés par la nécessité politique à se faire, lors des invasions, les protecteurs des incapables et des faibles et à les prendre, pour cela, sous leur mundium *. Possesseurs, de la sorte, d'une puissance quasi-paternelle sur un grand nombre d'individus et de familles, ils se trouvaient appelés comme tels à décider souverainement de tout ce qui concernait le mariage des filles ou des veuves « in verbo régis ». Ils n'avaient delà qu'un pas à faire pour en venir à imposer leur volonté en dehors de leur mundium^ malgré la volonté contraire du père de famille. La transition était d'autant plus facile qu'il existait déjà, en dehors de ce mundium^ une classe d'hommes pour qui c'était, sinon une obligation rigoureuse, du moins un devoir de convenance de ne point se marier et de ne point marier leurs enfants sans l'agrément du roi. Je veux parler des antrustions '. D'autre part, les rois barbares

* Cf. ci-dessus, p. 170.

2 Cf. ci-dessus, p. 131.

3 pAnDEssus, diss. V, p. 490; — Leiiuërou (p. 151) est encore plus afflrmatif et il étend son affirmation à tous les vassaux.

MARIAGE DE l'ENPANT. — RAPT. — FIANÇAILLES. — ACHAT. 249

savaient à quoi s'en tenir sur les pratiques du despotisme romain et n'étaient que trop portés à les imiter. Il est probable enfin qu'il restait encore dans les esprits, à cette époque, quelques idées favorables à ces entreprises abusives du pouvoir : souvenir du temps où la société domestique et la société politique étaient confondues, l'autorité paternelle et la souve* raineté réunies sur la même tête, et les droits du père sur le mariage de ses enfants mêlés, avec tous les autres, à ceux du cbef, dans la même main.

On ne saurait donc être surpris de trouver dans les sources historiques ou juridiques de Tépoque franque nombre de documents attestant la fréquence des unions contractées par le commandement du prince. La violence cessait d'être punissable chez les Wisigoths, dés lors que le roi avait permis de passer outre au refus de la jeune fille ou de ses parent^ ^ Grégoire de Tours nous montre, à plusieurs reprises, chez les Francs, l'exécution des ordres du roi poursuivie devant la justice, la jeune fille enlevée du monastère qui lui servait de refuge, et le mari fort de la prœceptio royale, bravant les menaces des parents outragés '. Le plus souvent, sans doute^ comme il arriva sous Dagobert pour le mariage de Boson et de Salaberge*, on cédait à la contrainte et Ton se pliait sans résistance à la volonté du souverain. Les efforts persévérants de l'Église contre cet abus, ne produisirent, semble-t-il, que des résultats partiels. Le quatrième concile d'Orléans excommuniait cependant ceux qui se mariaient de la sorte. Aux termes de ses décrets^ c'est là un mariage impie, défendu, inadmissible, une véritable captivité*. Le cinquième concile de Paris portait la mémo interdiction en termes moins énergiques". L'Église obtint même, en invoquant l'exemple des empereurs de Rome et l'autorité de leurs lois, que Clotaire II

1 Wisig.^ III, lu, il : * Qui puetlam ingenuam vel viduam, absgûe regiajusnone, tnarito violenter prjesumpsennt tradere... ». « Greg. Tlr., IV, 4i ; VI, 16.

* Vita S. SalaàergjPy npud D. Bouquet, III, p. 606.

* Conc. Aurel., IV, a» 541, c. 22 (Labbe, V,co1. 385).

* ConC; Paris., V, c. 6, a** 557 : « Nullus viduam au pueVam allcrius... regii beneficio œstimet postulandam n (Labbe, V, col. 816).

interdit, comme Honorius, de demander ou de se procurer par surprise des lettres royales ordonnant jiiariage^ Il est à croire que l'on parvint de la sorte à rendre les abus moins fréquents : on ne les fit pas disparaître. Nous les retrouverons au Moyen- Âge, atténués sans doute, mais passés en coutume. De là, nous pourrons en suivre la trace jusqu'à l'époque contemporaine.

Le consentement du père, librement donné, suffisait- il pour le mariage de Tenfant ? En droit, cela ne paraît pas douteux. Les textes juridiques ne mentionnent guère ie consentement de la mère ou des autres membres de la famille que dans le cas spécial où le second mari d'une veuve prétend imposer un époux de son choix à sa belle-fille '. En fait, c'est tout autre chose. La règle coutumière trouve encore son expression dans le^ paroles de Tacite : « Intersunt parentes et propinqui ». Les textes qui le prouvent abondent. Nous pouvons, grâce à eux, nous faire une idée de la façon dont se concluait et se

* Clotarii II prsceptio^ 7 (Boretius, n» 8. p. 19) ; — Cf. ejusdem cdict., 18 (BoRETius, n<> 9, p. 23), relativement aux filles vouées à Dieu dans la maison de leurs parents ou dans un monastère, et violentées avec permission du roi. « Les grands du royaume, dit M. Paul Viollet à propos du mariage jussu prûicipis^ arrachèrent à Clotaire II une renonciation à ce privilège royal » (Viollet, Droit privée p. 411). Cette opinion parait reposer sur les mots : « Clotarius rex omnibus comitièus », qui figurent en tête de la praceptio. Il faut observer cependant que l'un des deux manuscrits utilisés par Boretius pour son édition de ce document, porte « agentibus » au lieu de « comitibus ». D^autre part, Vedictum est incontestablement ce que l'on pourrait appeler un capitulaire ecclésiastique ; U fut promulgué par le roi au concile même de Paris, le 18 octobre 614. Enfin, le rédacteur de la prxceptio copie continuellement le bréviaire d'Alaric ; et la prsceptio eUemôme ne s'appliquait^ suivant Boretius, qu'aux habitants de la Neustrie dont le droit romain était la loi personnelle (Boretius, p. 18). Dans ces conditions, il est naturel d'attribuer la décision de Clotaire à l'influence de TÉglise et du droit romain plutôt qu'aux efforts de l'aristocratie franque ; d'autant que les grands s'arrogeaient vraisemblablement, dans le cercle soumis à leur autorité, des prérogatives toutes semblables au privilège royal en question. Ils étaient donc peu qualifiés pour en exiger la suppression.

2 Dé'Tet. Compend.^ a' 757, c. 6 (Boretius, n® 15, p. 38^ ; — Gonc. Compend., c. 4 (SiRMOND, II, p. 42) ; — Voyez cependant : conc Tribur, a> 895, c 39 (Krause, n" 252, p. 235). Ce texte mentionne, pour le mariage en général, le consentement de la famille de chaque époux : « ub orunique consulta proidnquoruni ». — LePapien (37, 1), loi romaine des Burgondes, parle d'un « conventus parentum aut ingenuorum virorum ». Il ne s'agit pas là du consentement de la famille, mais seulement de la présence des témoins. Ce « conventus » est mentionné en même temps que le « consensus » dans la formule 235 de Rozière.

MARIAGE DE l'ENFANT. — RAPT. — FIANÇAILLES. — ACHAT. 284

célébrait un mariage à Tépoque franque et du rôle que les parents y tenaient.

La vie de sainte Berthe nous fournit à ce sujet d'intéressants détails, en ce qui concerne Taristocratie franque. «Berthe avait 18 ans, dit son biographe, lorsque le renom de sa beauté et de ses vertus se répandit de toutes parts. II vint bientôt aux oreilles du comte Sigefroy, parent du roi Clovis. Le jeune homme rassemble donc une escorte de soldats et se met en routa. Une suite nombreuse, des premiers seigneurs du royaume, raccompagne, comme il convient à Tillustration de sa naissance et à Tampleur de ses richesses. Arrivé près du comte Rigobert, père de Berthe, il lui demande avec les plus vives instances la main de sa fille. Il s'engage à être pour lui un fils adoptif, à lui obéir en toutes choses, à donner à la jeune fille toute la dot prescrite par la loi des Francs, et à sa famille tous les présents requis par la coutume. Rigobert consent donc au mariage et en fixe la date. On le célèbre au bout de quelques jours avec toutes les solennités d'usage, et un magnifique cortège reconduit les nouveaux époux à la demeure de Sigefroy* ».

Au IX' siècle, tout se passe encore ainsi, avec plus ou moins d'éclat selon les rangs et les fortunes. « Voici la seule manière dont on célèbre un mariage légitime», écrit Benedictus Levita dans un texte qu'il attribue au pape Evariste pour faire croire à son antiquité. « La jeune fille doit être demandée à ceux qui l'ont en leur garde, sous leur autorité, puis fiancée par sa famille et dotée conformément aux lois. Elle recevra ensuite selon l'usage, au temps marqué, la bénédiction sacerdotale que devront accompagner des prières et des offrandes. Après quoi, escortée de ses compagnes, comme le veut la coutume, elle .sera remise, au moment convenable, par ses parents à son époux. Celui-ci la recevra solennellement. Tous deux consacreront alors deux ou trois jours à la prière et gardeiont pendant ce temps la continence »'. Les lettres d'Hincmar et de

1 Yita s. Berthse apud D. Bouquet, III, p. 622.

* Ben. Lev,^ III, 463 : <« Aliter legitimum non fit conjugium ».

Nicolas K dont j'ai parlé plus haut révèlent des usages identiques*.

La demande en mariage adressée aux parents ou aux grands parents ; les présents qu'ils reçoivent et qu'ils offrent ; les cérémonies symboliques des fiançailles*, accomplies au foyer domestique et même, primitivement, au màP; réchange des arrhes; la constitution de dot, les noces, la bénédiction nuptiale; la tradition solennelle de l'épousée ; la présence de nombreux membres des deux familles, non seulement pour servir de témoins, mais encore pour consentir au mariage et régler les conventions qui raccompagnent, tout cela se retrouve constamment, du vi* au XI* siècle, et des confins de Tltalie à ceux de la Bretagne, dans les lois, les chartes, les formules romaines ou barbares et dans les canons des conciles*.

Les fiançailles, ainsi solennellement conclues, étaient à peu près irrévocables. Les conceptions des Barbares et celles de TEglise sur le mariage se rencontraient encore pour amener ce résultat. L'Eglise tendait à faire prévaloir partout la notion du mariage par le seul consentement des parties : or ce consentement est échangé dans les fiançailles.

Les Barbares considéraient ce contrat comme un préliminaire indispensable à la validité de l'union. Pour eux, comme le dit M. Paul VioUet, « il était au mariage ce que, en droit romain, la vente est à la transmission de la propriété "* «. Il n'est donc pas surprenant que nous voyions l'Église el les législateurs barbares se trouver d'accord avant toute entente poi\T imposer, sous diverses peines, aux parents et aux fiancés

1 Cf. ci-dessus, p. 247, n. 1.

* Sur ces symboles et ceux des noces : armes, festuca, soulier, anneau, baiser, voyez Grimm, p. 155, 178, 431. La tradition de l'épousée : « per baculum « est mentionnée dans le diplôme italien, cité ci-après, n. 4. Sur le sou et le denier, voyez ci-après, p. 255, 2o6.

3 Cf. Grimm, p. 433.

* Voyez : Papian. (iex Rom, Burg.), 27, 3 et 37, 1 ; — Grec, Tor., IV, 67, el IX, 32; ~ Vita S. Austrebertx ap. D. Bouquet, III, 459; — RoziiRE, ri" 20, à 240, 257, 258 et t. 111, addit. p. 329 (Colmar, a* 887) ; - Thévbni:^, n« 135, p. 198 (Italie, a® 966) et pour le xi* siècle, n" 48, p. 56; — Coron. Judit,, a«836, ap. Rrausb, n«> 296, p. 425; -- V. aussi un texte très intéressant danslesL^g'w J&rfmi/7Mfi,8-lo, ap. llouARD, Coutumes, 1, p. 131 (x<* siècle).

s VioLLET, Droit pr-ivé, p. 418.

MARIAGE DE l'ENFANT. — RAPT. — FIANÇAILLES. — ACHAT. 283

le respect de leurs engagements. « Si les parents ont violé la foi jurée des fiançailles, qu'ils soient privés de la communion pendant trois ans », disait en 306 le concile d'Elvire. L'écho de cette parole semble retentir partout à Tépoque.franque.

Les lois germaniques 'ne se bornent pas, comme la loi romaine des Burgondes, à condamner le fiancé infidèle à perdre les arrhes et à restituer les présents*. Celles des Wisigoths mêmes déclarent que les fiançailles ne peuvent se rompre, si ce n'est du consentement des deux parties '. Nous avons vu qu'elles ôtent aux parents la faculté de faire grâce à leur fille^ lorsqu'elle s'est fait enlever, et de ratifier son union avec le ravisseur*. L'interprète de la compilation romaine d'Alaric se montre . lui-même imbu des idées qui dictèrent ces lois, lorsqu'il étend à toutes les fiançailles les dispositions de Constantin relatives à celles des soldats. Il est manifeste que, dans sa pensée, ces dispositions ont pour but de délier la fiancée et ses parents de leur promesse au bout de deux années d'attente. Il n'aperçoit pas qu'elles tendaient seulement, dans la pensée de leur auteur, à conférer un privilège aux militaires en imposant cette attente aux parents dfe leurs fiancées*. Ce délai de deux années passa de la loi romaine des Wisigoths dans l'édit de Rotharis. Si le fiancé refuse, à son expiration, de célébrer les noces, les parents peuvent exiger de lui le prix convenu et donner malgré cela leur fille à un autre*. Rien de pareil ne se trouve dans les autres lois germaniques. Toutes, comme les lois lombardes et wisigothiques, portent des pénalités sévères contre le dédit. La composition à payer par l'infidèle atteint soixante-deux sous d'or et demi, sous la loi salique*. Chez les Alamans, le fiancé doit en s'acquittant, jurer que, s'il refuse de tenir sa promesse, c'est sous l'empire d'un autre amour et non pour avoir trouvé quelque défaut dans la jeune fille'. Nous avons vu d'autre part que la

1 Papian. {Lei Rom. Burg.), 27, 3.

* Wisig,, III, I, 3.

3 Ci-dessus, p. 231, texto et n. 1.

* C. Th., ni, 5, 4, interp. ; — Gpr. Wisig., Hï, i, 4, ci-apfès, p. 257. B RôXh.^ 178. Le prix payé par le fiancé infidèle appartient à la fille.

* SaL EmeiuL, 70. Cette disposition est relativement récente; elle ne figure que dans les deux derniers textes de Pardessus et dans celui d'HéroId.

' Alam. Hloth.j 53, reproduit dans la loi des Bavarois, VIII, 15.

peine do rapt est plus grave quand la victime est fiancée. Lorsque les parents de cetle-ci s'accordent en pareil cas avec le ravisseur et le prennent pour gendre, ils doivent payer au premier fiancé, chez les Lombards, le double du prix qu'ils avaient stipulé, chez les Wisigoths, le quadruple. Si la fille a consenti au rapt, les lois de Liutprand la déshéritent ^ Au ix* siècle, Benedictus Levita ne fait guère que formuler la pensée maltresse de toutes ces dispositions, lorsque, copiant d'ailleurs un pénitentiel du vu* siècle, il écrit dans son recueil qu'il n'est pas permis aux parents, s'ils ont fiancé leur fille, de la donner à un autre homme. Elle peut seulement, ajoute-t-il, embrasser la vie religieuse ». Ce n'est pas autrement que les évêques assemblés à Meaux en 845 interprètent les canons des anciens conciles. Pour eux il n'y a jamais eu de différence essentielle entre le ravisseur de la fiancée d'autrui et celui qui la reçoit de ses parents. « De his qui sponsas aliénas rapiunt^ oel consensu parentuni accipiunt a, disent-ils, « antiqua et st/nodalis sententia observelur »'.

Il n'est donc pas possible, en présence des textes que nous venons d'étudier, d'adopter sans restriction l'opinion de Pardessus, qui considère le dédit des fiançailles comme licite à l'époque franque, moyennant indemnité lorsqu'il émane du jeune homme, et sans indemnité lorsqu'il émane de la jeune fille*. Non, le dédit n'est pas licite. Ce n'est pas une indemnité que Ton impose à l'infidèle, c'est une peine. ^Elle est même égale^ chez les Saliens, à celle du rapt. L'interdiction ne s'adresse pas seulement au fiancé, mais à lafiancée et à sa famille. Les parents ne peuvent défaire les nœuds qu'ils ont une fois formés ou resserrés. Telle est la loi; telle aussi la coutume. Nous en trouvons encore la preuve en Italie à la fin du dixième siècle. Dans certains diplômes, le père de la fiancée s'engage à payer, le cas échéant, un dédit de 50 sous d'or au

t Roth., 191 ; Wisig., UI, m, 3; Liutpv., 119.

* Ben. Lev.^ II, 92; — Théodor. can. Greg., 86, dans Esmeix, Mariage^ ï, p. ISS, n.l. Voyez aussi l'autre texte cité au même endroit. 3 Conc. Meld. — Paris, c. 68 (Krause, p. 414). ^ Pardessus, Dm., XIII, p. 667.

MARIAGE DE L'ENFANT. — RAPT. — FIANÇAlLLèS. — AGUAF. 28S

fiancé, réserve faite expressément en faveur de celui-ci du droit de forcer en outre le père à lui donner sa fille en mariage. Dans d'autres actes, le fiancé s'engage à payer le même dédit s'il se rétracte et il l'econnait au père le droit de le contraindre quand même à épouser sa fille*.

Si sacrée que soit la promesse des fiançailles, ce n'est cependant pas elle qui constitue le mariage. Elle engendre seulement, pour les futurs époux, l'obligation de le contracter, pour leurs parents, celle de n'y pas mettre obstacle. Elle scelle les conventions matrimoniales. C'est avant qu'elle s'échange, en effet, que ces conventions se fixent. On détermine alors quels dons on se fera de part et d'autre, et le prix nuptial que paiera le fiancé. Ce prix appartenait aux parents de la jeune fille à raison de leur mundiuniy comme leur appartenait son wehrgeld si elle était assassinée. Quelquefois ils le partageaient avec elle ou le lui abandonnaient tout entier. Ces coutumes, probablement récentes, marquent bien l'effacement progressif des anciennes notions qui attribuaient à la famille un droit de quasi-propriélé sur ses membres. Ce n'est plus, au moment des invasions, une véritable vente que font les parents, ou, du moins, cette vente n'a plus leur fille pour objet ; mais le temps n'est pas encore très loin où il en était autrement, le langage de l'époque en fournit la preuve. Les codes barbares, même celui des Wisigoths, usent de termes qui, pris à la lettre, impliqueraient formellement vente et achat de la femme-. On ne trouve pas, il est vrai, dans la loi salique, de texte analogue à ceux des autres lois. Elle ne parle que du mariage des veuves et de la somme dite reipuSy due par le second mari aux héritiers du premier. Mais nous savons par les formules que les coutumes des Salions prescrivaient au prétendant de payer un sou et un denier au

• 1 Thévenin, n» 135, p. 198 (Cod. Gav., 11, 31, a» 966) ; — Heuslkr, t. II, p. 283, n. 16 (Cod. Cav., I, 163).

* Wisig.^ IIÏ, III, 3 : « Pretium fiUx sue » ; Adde : III, i, 2 et III, iv, 2 et 7; — Burg., XXXIV, 2 : « pro pretio ipsius.,. »; Adde : XLII, 2; — Sax.^ 43 : « Pcjuniam emptionis ejus »; 49 et 65: « Uxorem emere^ femviam vcnderp »; — Alam. Lantfrid., XGVII, 4 : « Si guis alteriu^ empta puella »> ; — /na, 31, ap. Hocard, I, p. 66 : « S* feminam mercetuv et pretium non proveniat » : — Cf. Gide-Esmeix, p. 205, n. 3 et 4; ~ Grimm, p. 421, 422.

moment des fiançailles *. Ce sont là, sans nul doute, les arrhes du prix nuptial. Leur taux, que les parties devaient fixer autrefois, est maintenant fixé par Tusage. Ce qui n'était jadis qu'une avance sur les sommes promises au contrat, est devenu un symbole, une des formes du contrat lui-même*. Sept cents ans après Clovis, d'ailleurs, on dit encore qu'un père achète une femme à son fils*. C'est aussi à peu près l'expression que le concile de Tribur employait en S95, en parlant précisément du mariage d*un Franc avec une étrangère : ^ Quicumque alienigenani, hoc est alienœ c/entis feminamy verbi gratta Francus mulierem Bai'oaricani,,,. légitime oel sua vel mulieris lege acquisitam, in conjugio diixerity tenanda erit^ ».

Le contrat ainsi conclu au moment des fiançailles, s'exécute du côté de la jeune fille le jour des noces. C'est alors que s'accomplit le mariage par la remise de la femme à son mari au milieu de cérémonies solennelles. Alors seulement, les conventions arrêtées auparavant sont parfaites et produisent tout leur effet*. Jusque-là le fiancé ne peut aucunement s'en prévaloir. Si sa fiancée meurt, on lui remboursera seulement les sommes qu'il a versées. Le mundium et tous les droits qui en découlent ne lui appartiendront que du jour où celui qui les possède les lui aura transmis en lui faisant, selon les rites, la tradition de l'épousée ®.

Rien de tout cela, je l'ai déjà fait remarquer, n'exclut le consentement de la femme. Sous l'influence de l'Église, il commence, à l'époque franque, à faire son apparition dans les lois. Celles-ci présentent un curieux mélange de dispositions inspirées par les deux principes opposés de la liberté du mariage et de l'autorité absolue du père. Le droit se fixe par une transaction entre l'un et l'autre ; mais cette transaction dénote

1 RoziènE, n» 228 et s. Mômes usages chez les Burgondes, puisque sainte Clotildo fut flancée & Clovis « per solidum et denarium ».

2 Cf. Helslbr, t. II, p. 282, 283.

5 Cf. ViOLLET, Droit privéy p. 403, texte et n. 7.

♦ Conc. Tribur., c. 39 (Rbause, p. 235).

B Hoziï^nE, no 228 et s. et ci-dessus, p. 252, n. 2.

• /?o//i., 216, 183 : « . . . siîie tradiiione nuilam ref'um dicimus subsistere firmitatem ».

la force toujours croissante du premier : ce n*est guère qu'une transition entre son antique infériorité et sa future prépondérance. C'est ainsi que les pénitentiels des wiv et viii' siècles affirment à la fois la nécessité du consentement de la fille, si elle est nubile, et le droit de son père de la fiancer sans son aveu, si elle ne Test pas*. La loi des Wisigoths interdit à la fille d'aller contre la volonté de ses parents. Elle doit épouser le fiancé choisi par son père : ni sa mère, ni ses frères, même quand le père est mort avant la célébration du mariage, ne peuvent la soustraire à l'accomplissement de ce devoir. Le pouvoir paternel, cependant, ne va pas jusqu'à la fiancer plus de deux ans à l'avance. Il faut qu'elle y consente si elle est majeure et si elle ne l'est pas que la famille approuve la décision du père. La même règle s'applique au mariage des fils *. Chez les Lombards, le mundould qui marie la jeune fille malgré elle perd le mundium. Il en est de même de celui qui la fiance ou la marie avant sa douzième année, c'est-à-dire avant l'âge où elle pourra valablement y consentir '. A cette règle toutefois une exception est faite : « Le père et le frère, lisonsnous dans la loi de Luitprand, auront pouvoir de donner ou de fiancer la fille quel que soit son âge et à qui bon leur semblera. Si nous leur avons accordé cette faculté, d'ailleurs, c'est que nous les avons cru incapables de donner leur fille ou leur sœur à qui que ce soit contre la raison ou par de mauvais motifs* ». Lorsqu'il s'agit d'une veuve, il semble bien que son consentement soit dans tous les cas nécessaire*. Les mêmes lois interdisent les fiançailles lorsque l'enfant mineur de douze ans n'a plus ni son père, ni son aïeul ; mais ces derniers^ tant qu'ils vivent, peuvent prendre les engagements qu'elles comportent,

^ Voyez les textes cités dans Esmein, Mariage, I, p. 154, n. 3. L'engagement des parents ne lie d'ailleurs pas la flUe (V. les textes cités ihid., p. 155, n. 1).

* Wisig., 111, 1, 2 et 4. Cette dernière disposition est plus récente que la premiëre. Le délai de deux ans a sans nul doute une origine romaine (Cf. ci -dessus, p. â53).

3 Roth., 195 ; — Liutpr., 12, 120.

* Liutpr.j 12 ; — adde : Hoth.^ 1^ : « excepta pâtre et fratre ».

* AoM., 182 : « Parentes ejus [vidux] potestatem haheant eam dandi ad alium maritum ubi et ipsi et illa votuennt ».

bien qu'il ne soit pas en âge d'y donner son consentement*. Chez les Francs, la fille d'un premier lit ne peut être mariée par son beau-père, à peine de nullité, si elle n'y consent ainsi que sa mère et ses parents paternels. Ces derniers, si le beaupère passe outre à leur opposition, peuvent donner un autre mari à leur parente. Elle-même peut s'en choisir un et quitter, pour Fépouser, celui qu'elle a été contrainte de prendre *. Les formules ne donnent pas à penser qu'on se passât en pratique du consentement de la fiancée; elles le mentionnent même parfois expressément^. Au ix' siècle cependant^ Benedictus Levita, tout en posant, à propos des veuves, ce principe général : « mulier invila tirum non ducat », laisse deviner le rôle effacé de la fille dans son propre mariage. Il affirme bien la nécessité de son consentement, mais c'est en déclarant qu'on • doit le demander à son père. « Requirenduni est a pâtre voluntas virginum ». Cette jolie trouvaille dit assez combien souveraine était encore l'autorité paternelle*.

En somme^ pourvu que le père respectât ses engagements antérieui'S et certaines interdictions canoniques, comme celle de choisir pour gendre un hérétique ou un Juif*, il pouvait donner sa fille en mariage sans trop se mettre en peine de ce qu'elle en pensait. La loi et la coutume étaient beaucoup plus larges en ce qui concerne le mariage des fils. Mais on a pu constater qu'elles n'appliquent à ces derniers, lorsqu'elles en parlent, aucun principe spécial. Plusieurs des textes que nous avons eu à considérer ne distingguent pas entre le fils et la fille ^. Il parait certain, si

1 Liutpr,, 12, 112, 129.

* Décret. Compend.j a' 757, c. 6 (BoretiuS, p. 38).

3 RoziÂRE, n*" 219 et s. ; ^0 : « Ego te, illa, una cum consensu parentum^ vei amicoi^m nostrorum^ tua spontanva voluntate sponsavi ». Remarquez que les formules de composition sur le rapt mentionnent ordinairement la volonté favorable ou contraire de la jeune fille, à côté du défaut do consentement paternel.

* Ben. Lev.y III, 470 et 455. Cpr. avec le capitulalre de Kiersy dans lequel, en 877, Charles-le-Chauve stipule que ses filles ne pourront pas être mariées malgré elles {Cap. Caiisiac, c. 6 ; — Krause, p. 357).

5 Conc. Agat., a» 506, c. 67; — Conc. Arvern., a« 532, c. 6. Ces interdictions s'appliquent au mariage (}es fils (Labbe, IV, col. 1394 et 1804). ® Cf. S«/., 70 : « Prsesentibus suis et pneWr parentibus ».

MARIAGE DE l'eNFANT. — RAPT. — FIANÇAILLES. — ACHAT. 259

Ton en juge d'après les formules, que l'usage, sinon la loi, attribuait dans le mariage aux parents de l'un et de l'autre des rôles à peu près pareils. Les différences que l'on peut relever par ailleurs tiennent moins à l'indépendance plus grande du fils qu'à la gravité particulière du mariage des filles, à raison de son caractère émancipateur.