Testament. — Eœhérédation, — Partage

Libre disposition des acquêts ; impossibilité de disposer des propres, au moins en partie, sans le consentement des enfants ; faculté d'avantager un ou plusieurs d'entre eux sur les biens disponibles; obligation morale, s'ils n'ont aucune fortune personnelle, de leur fournir une dot pour rendre leur mariage légitime : telle est donc, en ce qui concerne les aliénations entre vifs, la situation du père de famille. Qu'est-elle en ce qui concerne les aliénations testamentaires ?

Le testament n'était, à l'origine, chez les Germains, qu'une donatiçn entre vifs ayant quelque chose de l'iidoption •. Ce testament primitif ne disparut pas à l'époque franque devant le testament romain, La loi salique en dé/srit minutieusement les formalités solennelles*, et les autorités assemblées en 819 pour reviser cette loi, en constatent et en approuvent l'usage K Elles le considèrent, d'ailleurs, comme une donation immédia-

» Rip., 37, 4.

2 RozièRB, n" 223.

3 Cf. ci-après, ch. IV, i, et ci-dessus, p. 121, 122 ; —Cf. Viollet, Droit privé, p. 483, 862, 863. « Cet acte, dit M. VioUet, parait essentieUemeDt irrévocabie ». En tant qu'adoption, on pourrait conjecturer qu'il l'était. Comme donation, il devait être révocable dans les mômes formes. Or, si Ton en juge, d'après le texte de la loi saliqUe, c'est bien plus une donation qu'une adoption. Toutefois, par cela même que ridée d'adoption n'était pas étrangère à ce contrat, la révocation n'en pouvait sans doute avoir lieu que s'il existait contre le donataire une juste cause d'exhérédation. Il en est ainsi chez les Lombards {Roth.^ 174).

* Sal., 46; ememJ., 48.

» Cap. leg. add., a» 819, c. 10; — Bohetius, n» 142, p. 2Ô3.

270 oEuxiiME Partie. — chapitre ii.

tement parfaite. « De affaiomie — c'est le nom de cet acte — dixerunt quod iraditio fuisset ». C'est ainsi d'ailleurs que Ton envisageait en général le testament, même le testament romain» chez les Francs. Une formule de Carpentras, sur laquelle j'aurai l'occasion de revenir plus loin, constate que si l'on n'a pu faire tradition de ses biens ou en disposer par affaiomie — « iradere autdisponere solemniconsuetudme », — on meurt intestat^. La donation et le testament sont l'un et l'autre indifféremment désignés sous le nom d*affalimum. Souvent, le testament est accompagné d'une tradition fictive qui rappelle V affaiomie^. Le capitulaire-loi de 803 parle comme d'une tradition véritable d'un acte qui n'est autre que le testament romain*. Celui de 818-819, un autre encore de la même époque, sont conçus en termes analogues *. Partout se manifeste la confusion qui existe dans l'esprit du barbare entre la donation et le testament. Initié à la pratique de celui-ci par des voisins vivant selon la loi romaine, ou par les clercs, auxquels il s'adresse dans son désir de se conformer à l'usage chrétien des legs pieux, il ne conçoit pas encore très bien que Ton puisse, par une simple manifestation de volonté, disposer de sa fortune pour un moment où Ton ne pourra plus en opérer m^ériellement la transmission'. De là vient la persistance de Vaffatomie chez les Saliens et les Ripuaires, et d*une institution pareille, appelée thinx et garathinx^ chez les Lombards •. De là encore, l'adjonction de certaines formalités germaniques à celles du testament romain. Les formules qui ne présentent pas cette adjonction paraissent émaner, en général, de gens vivant sous* la loi romaine^. Le Franc ne croit pas l'acte valable et son effet assuré si la transmission, au

i RoziÉAE, n* 121 (GarpeDt., 52).

« Sal. Capit. exirav.,S\ — Rozière, n» 134, 138, 168; — i?i/).,49; — Cf. Pardessus, Loi salique^ p. 619.

3 BoRBTius, p. 113, n"" 39, c. 6 : « Qui res stios pro anima sua ad casam Dei TRADERS voluerit^ DOMi TRADiTiONEM FACiAT coram tesUbus Ugitimis... M.

♦ BoRBTius, p. 282, n» 136, c. 6; — Capit. 182 ;ann. 814-827), p. 379, 380.

^ Cf. GtA990V y Succession barbare^ p. 41 et s.

< Bip., 48; — Roth.y 221. Le garathinx est à titre universel, le thinx à titre particulier.

'^ RoziiRS, n** 128 et s. •

moiDS fictive, des biens ne s'opère immédiatement Souvent, pour plus de sûreté, il veut pne transmission réelle, voire une transmission à titre onéreux. S'il désire mettre son dernier né à Tabri des convoitises des enfants d'un autre lit, il lui fera tradition de ce qu'il lui destine, même si l'enfant est mineur. Pour que le contrat ait une autorité plus grande, « Jirmius constet », on lui donnera l'aspect d'une vente. « Je veux, dira le père, que mon fils achète de moi ces propriétés et me remette en échange un baudrier d'or garni de pierres précieuses ou un cheval de 60 sous : cet objet témoignera du présent acte entre moi et lui et ses autres frères, de telle sorte que ceux-ci ne puissent jamais le frustrer de ma succession ». La pièce signée, on en rédigera immédiatement une autre pour constater la livraison du baudrier ou du cheval. L'enfant, devenu propriétaire des biens, y déclarera les concéder à son père à titre de précaire et pour tout le temps de sa vie^ Quelquefois, l'aliénation est à la fois réelle et faite au profit d'un tiers, bien qu'elle dissimule un testament véritable. Telle est, par exemple, une donation faite à l'abbaye de Saint-Gall par un chevalier partant pour la guerre. Le donateur réserve à sa femme, à sa mère, à ses enfants, la jouissance des biens donnés. Il stipule^ au profit de ses enfants, le droit de racheter les biens pour un seul sou d'or si, plus tard, ils se marient. S'ils meurent auparavant, les frères du donateur auront le droit de rachat moyennant une livre d'argent, pourvu qu'ils aient donné à l'orphelin tous les soins et toute Taflection désirables : dans le cas contraire, le droit de rachat passe à d'autres parents que l'acte désigne *.

Que le testament proprement dit ne soit pas encore entré dans le droit franc à une époque assez avancée, c'est d'ailleurs ce que prouvent les nombreux diplômes et formules testamentaires qui se réfèrent à la loi romaine. Leurs termes manifestent clairement que le fondement de leur validité n'est nulle part ailleurs que dans cette loi et dans la coutume engendrée

i RoziÈRE, n» 338.

> RozièRE, no 367.

par elle*. L'Église, pour des motifs que j'ai déjà fait connaître, favorisa de tout son pouvoir l'extension de cette coutume. Les conciles d'Agde en 506, d'Orléans en 541, de Reims en 630, comme au v* siècle ceux de Vaisons et d'Arles, fulminent l'excommunication contre les héritiers qui refusent d'exécuter les legs pieux *. C'est assurément sous cette influence que les lois des Burgondes^ des Alamans, des Lombards et des Saxons prirent des dispositions favorables à de tels legs *, soit en affirmant expressément leur licéité, soit en les affranchissant des règles relatives à la réserve des descendants, ainsi que nous le verrons tout à l'heure. C'est elle qui porta Clotaire II à prendre des mesures pour en assurer l'exécution*. Benedictus Levita, dans le même esprit, insère en sa collection des textes prononçant Texhérédation contre l'enfant qui n'exécute pas les dernières vglontés de son père *. On a souvent reproché à l'Eglise son attitude à cet égard. Elle n'aurait obéi, semble-t-il, qu'à des considérations intéressées ; elle aurait méconnu, par" amour du lucre, les droits des enfants, les devoirs des pères, les intérêts de la famille et de la société. On a trop oublié qu'en parlant pour elle-même elle parlait pour ses hospices et ses écoles ; qu'il y avait en ses églises des sources toujours ouvertes de consolations et d'aumônes ; que ses monastères étaient les asiles de la science et les foyers de la civilisation. On oublie surtout de dire qu'elle fut la première à lutter contre les abus qui se produisirent dans son sein et à défendre les droits des enfants et des familles contre les entreprises de la cupidité •.

Si l'on teste, d'ailleurs, le plus souvent, à l'époque franque parce que l'on veut racheter ses péchés par une dernière

^ V. uotamment : Rozièrb, n*> 131 ; Andegav., 36 (Giraud, H, p. 44S) ; — Pardessus, Dipiomataj n^ 257, t. U, p. 15; — Cf. cependant ci-après, p. 275.

» Gonc. Agath., 4 ; — Aurel., 14, 19 ; — Rem., 10 (Labbé, IV, p. 1383 ; V, p. 384, 1691).

3 Burg,, I, 1 ; — Liutpr., VI, 72; — Aiam., 1, 1 et 2; — Sflx., 16, 2 (Cf. Glassox, Succession barbare^ p. 50, 51).

* Clôt. II, prœcept.^ 10 (BoRiTius, n" 8, p. 19).

8 Ben. Lev., III, 326 ; Cf. II, 150 ; aide : IH, 87 (Baluze, 1, col. 1097,948 et 1173^

^ Cf. cUaprès, p. 276 et ci-dessus, p. 144, 180 et s.

aumône, on ne laisse pas toutefois d'utiliser en même temps le testament pour quelque autre fin. Nous avons vu des parents s'en servir pour assurer le sort de leurs enfants. Souvent aussi on l'utilise pour déroger à la loi ou à la coutume successorale, soit en appelant les filles à partager les propres aussi bien que les acquêts avec les garçons, ou les petits enfants à concourir par représentation avec leurs oncles et leurs tantes, soit en assimilant les bâtards aux légitimes ^ soit en faisant à un descendant un avantage préciputaire'.

L'exhérédation expresse ou tacite est quelquefois encore le but du testateur. Ce que nous savons du droit qui appartient au père d'appliquer à ses enfants les pénalités légales, voire même la peine de mort, donne à penser qu'il a le droit de les exclure de sa succession, au moins en des cas déterminés. L'exhérédation est, en effet, un châtiment prononcé par diverses lois barbares, et précisément contre les enfants qui méconnaissent l'autorité paternelle*. Les lois des Wisigoths et des Lombards autorisent le père à l'infliger â l'enfant coupable de faute graves*. Il en est de même de celle des Alamans, qui affranchit en outre de toute limite les dons et le^s pieux, ouvrant ainsi la porte à l'exhérédation sans causer Celle des Saxons, qui interdit les dispositions universelles au préjudice de l'héritier hors le cas de nécessité extrême, les autorise pourvu qu'elles soient faites en faveur du roi ou de l'Église®. Celle

1 RoziÂRE, no 130 et 137.

> RoziiRE, n<» 166 et s. Ces formules sont des donations, dont plusieurs probablement testamentaires (Cf. n<> 129).

3 Cf. ci-dessus, p. 229, n. 2 ; 230, n. 5 ; 243, 2U ; 254.

* Wisig.y IV, V, 1 ; — Roth., 168, 169. Ce dernier texte énumère les causes d'exhérédation : attentat ou mauvais desseins contre la vie du père ; coups et blessures ; adultère avec sa seconde femme.

s Alam.f I, 1 et 2. Peut-être en est-il égralement ainsi chez les Lombards (Cf. Liutpr., VI, 72).

^ Sax.j 62. On a vu dans cet article une interdiction du testament; elle ne s'y trouve pas. L'art. 61 pose en principe que toute aliénation est permise ou que toute aliénation légitime sera respectée. L'art. 62 déclare ensuite que toute aliénation portant sur l'universalité du patrimoine et faite en vue de frustrer l'héritier n'est légitime que si elle est faite au profit du roi ou de l'Eglise, ou en cas de famine, à charge d'entretenir l'aliénateur. « 61 : Traditiones et venditiones omjies légitima permaneant. — 62 : NuUi liceat traditionem heredttatis sux facere prxter ad Ecclesiam vel regi^ ut heredpfn suum exheredem fnciat^ nisi forte fatnis tiecessitaie coadus ut aà iUo qui hoc accepent sustentetur. . . ». *

DU PLESSI8 DE GRENÉDAN. 18

274 DEUXIÈME Partie. — chapitre h.

des Thuringiens formule seulement d'une manière générale le principe de la liberté de testera La loi Gombette, celle des Saliens, celle des Ripuaires, ne parlent pas de rexhérédation .

On s'est fondé, pour assurer que les Francs ne l'admettaient pas, sur ce que Taffatomie n'est possible, chez les Ripuaires, qu'aux personnes sans enfants. Mais n'en est-il pas de même du thinx des Lombards, bien qu'ils admettent l'extiérédaticn pour juste cause*? Que l'affatomie ne puisse avoir lieu qu'à défaut d'enfant, son caractère d'adoption l'explique. En résulte-t-il que l'exhérédation soit impossible ? Pas le moins du monde. Nous avons vu qu'au temps où l'affatomie était le seul testament connu des barbares, le père avait probablement d'autres moyens d'exclure son fils de sa succession, et nous venons de voir qu'à l'époque franque les barbares connaissaient déjà d'autres manières de tester. Dira-t-on que la règle posée pour l'affatomie s'étendait à ces dernières ? Ce serait prétendre que les personnes sans enfants étaient les seules à pouvoir tester chez les Francs : prétention insoutenable en fait, puisque nous avons des chartes et des formules qui la contredisent, et en droit, puisque les lois et les capitulaires des Francs aussi bien que des autres barbares renferment des dispositions qui restreignent dans l'intérêt des enfants la liberté du testateur. Se fondera-t-on sur ces restrictions elles-mêmes ? Elles existent dans les lois qui admettent expressément l'exhérédation ou qui la rendent possible. Si l'on considère d'autre part que l'on trouve à deux reprises, dans les capitulaires'^ des dispositions qui semblent autoriser sans restriction à tout le moins les legs pieux, on se sent porté à croire que l'exhérédation pouvait toujours avoir lieu dans l'empire franc lorsqu'elle n'était pas interdite par la loi personnelle du testateur : or nous ne connaissons aucune loi qui l'interdise.

Il est probable^ d'ailleurs^ qu'elle devaitêtre justifiée, même lorsqu'elle résultait de dons faits à l'Eglise ou aux pauvres.

1 Thuring, 54.

a Rip., 48; — Roth,, 71.

3 Capit. Itg. add., a» 803, c. 6; a» 818-819, c. 6 (Boretius, n" 39 et 139, p. 113 et 282). V. cependant ci-après p. 277.

DROITS Dtl PÈRE SUR LE PATRIMOINE. 275

Les barbares, en effet, ainsi que je l'ai montré, avaient un sentiment très vif du droit des enfants sur le patrimoine de la famille. Plusieurs de leurs lois protègent ce droit en assurant aux enfants une forte réserve. Chez les Wisigoths, le père ne peut disposer que du cinquième de ses biens en faveur d'un étranger, il ne peut en donner plus du dixième en dot à la femme de son fils, et là dot qu'il a constituée même à sa propre femme ne doit pas non plus excéder cette quotité ^ Chez les Lombards, Liutprand lui permet de disposer des deux tiers, s'il a une fille, d'une moitié, s'il en a deux *. C'est là visiblement une innovation. On est fondé à croire que tous les enfants avaient, avant cet édit, le droit que les fils semblent garder ensuite, de réclamer la totalité de l'héritage paternel, s'il n'existait contre eux aucune cause d'exhérédation^ La règle ainsi posée par Liutprand,' se trouve appliquée vers 790 dans un capitulaire de Pépin. « La fille dont le père a affranchi par testament tous ses esclaves, pourra, dit ce prince, en revendiquer le tiers, ciir, dans cette limite, la loi a été violée* » Application remarquable pour le" sujet qui nous occupe : Taffranchissement", en effet, fut toujours regardé comme le meilleur des legs pieux et la loi de Liutprand est une de celles qui paraît ne poser à ceux-ci aucune limite. Chez les Burgondes, je l'ai déjà dit, le père ne peut faire ce qu'il veut que de ses acquêts et d'une part d'enfant dans les propres après <}u'il les a partagés. S'il outrepasse son droit et ne livre pas à ses enfants les parts qui leur sont dues, — a débitas filiis substantiœ suœ portiones », — il perd la sienne et ne garde plus que les acquêts ^ La loi des Bavarois® admet des principes tout semblables.

* Wisig., III, I, 5; IV, V, 1.

* Liutpr.y 65. En un cas spécial le père ne peut tester qu'avec le consentement des fils (V. ci-après ch. IV, ii, in fine).

\CL ci-dessus, p. 265, 266, texte et n. 1. Le texte de ilotharis cité à cet endroit indique que certains biens seulement étaient légalement réservés aux fils. J inclinerais donc à donner à l'expression : « héritage paternel » que j'emploie ici, le sens restreint qu'elle a souvent à Tépoque franque, celui de propres.

* BoRBTius, n" 95, c. 9, p. 201.

5 Burg., 1, 1 ; LI, 1 ; Cf. ci-dessus, p. 26;5, n. 6 et texte et ci-après, p. 278, 279.

* Bajuv.^ I, 1.

11 est manifeste que, dans ces lois, le père ne peut, sans motif, fruster Tenfant de sa réserve. En était-il de même chez les Francs? Les textes que j'ai cités plus haut*, porteraient à croire qu'ils avaient en général des usages analogues à ceux des Bavarois et des Burgondes, et le droit des enfants sur le patrimoine se manifeste encore de plus d'une façon au moyenâge dans nos coutumes. D'autre part, il semble certain qu'en empruntant le testament aux lois romaines les Francs leur empruntèrent la liberté de tester, tantôt avec la réserve du quart en faveur de Théritier, tantôt sans cette restriction. La quarte Falcidie se trouve mentionnée dans certaine charte de la fin du vu® siècle dont les signataires sont probablement des personnes vivant selon les lois franques*. Une autre charte, de quelques années postérieure, débute par l'afBrnîation d'une liberté de tester sans limites et fondée à la fois sur les lois romaines et sur les coutumes franques : « Dum leges et jura sinunt, et conventio Francorum est ut de facultatibus suis quisque quod facere voluerit liberam habeat potestatem.,.^ » Est-ce donc l'incertitude ct)mpléte qui doit résulter pour nous de ces données contradictoires ? Je ne le crois' pas. Je reconnais, au contraire, en ces contradictions, un nouvel indice du travail de fusion qui s'est déjà révélé plus d'une fois à nous. Les coutumes antiques subsistent encore à côté des coutumes récentes : le droit n'est pas fixé, la pratique est indécise ; elle oscille selon les temps, les lieux, les personnes, vers celles-ci ou vers celles-là. Sollicité comme elle de deux côtés opposés, le législateur reste muet, se bornant à prescrire d'une manière générale aux missi dominici de veiller à ce que les tribunaux accueillent les plaintes des personnes injust-ement exhérédées, de peur que ces abus ne nuisent au service du prince ou à l'ordre public*.

L'Église, favorable tout à la fois à l'usage du testament et

1 Cf. ci-des9us, p. 266, 267.

* Charte de 680, citée par Pardessus, Loi Saf., p. 724/ Le nom de Falcidie était souvent donné à la légitime.

3 Charte de 709, citée par Pardessis, Loi S«/., p. 720; Cf. ci-dessus, p. 271, 1È72.

* Capit. missor. gêner. y a» 805, c. 16 (Boretus, n» 44, p. 123).

au droit des enfants sur le patrimoine, intervient, en ce qui la concerne, pour s'opposer à tout excès. Le deuxième concile de Châlons, en 813, frappe de peines sévères les ecclésiastiques qui captent des libéralités ou qui attirent les gens à Tétat religieux pour qu'ils fassent don de leurs biens au monastère en y entrant: ces biens seront rendus aux héritiers*. La même année, les évêques réunis à Mayence décident de venir en aide selon leur pouvoir aux enfants exhérédés à tort ou à raison, — a débite vel indebite » — par leurs parents. Ils font appel à Tempereur en faveur de ceux qu'ils ne pourront secourir euxmêmes*. La première de ces décisions conciliaires passe^ en effet, dans le capitulaire ecclésiastique de Louis le Pieux en 818; la seconde est confirmée vers 826 par le même prince. L'une et l'autre figurent au recueil d'Ansegise^

II faut donc reconnaître que, si l'influence ecclésiastique a pu amener jusque dans les lois romaines des Barbares quelque extension de la liberté de tester au détriment des collatéraux *, elle ne s'est pas exercée contre les droits des descendants. L'Église va même jusqu'à vouloir que l'enfant justement exhérédé ne soit pas complètement exclu de lasuccession paternelle *.

Le droit de disposition du père est souvent plus étendu, d'ailleurs, lorsqu'il s'exerce en faveur d'un enfant. Chez les Wisigoths, l'avantage préciputaire fait à ce dernier peut absorber le tiers des biens*. Il peut être d'une part d'enfant chez les Lombards au profit d'un fils et même au profit d'une fille, s'il n'y a pas de fils. S'il en existe, la fille non mariée peut recevoir par testament une part d'héritage dont l'importance varie avec le nombre' des héritiers mâles, tandis qu'elle n'au-

^ Conc. Cabill., IIJ, a» 813, c. 6 et 7 (Sirmond» H, p. 309).

> Conc. Mog., c. 6 (Labbb, VII, p. 1243; ~ Sirmond, II, p. 276).

^'Capit. Eccl.f c. 7; — Capit. e conciL rxcerp.^ cl; — Anseg., I, 83; II, 31 (BoRETius, p. 277, 312, 406, 421).

* Cf. Glasson, Successions barbares, p. 48.

s Conc. MoguDt., a^ 813, c. 6 (Sirmond, t. II, p. 276). Remarquez aussi l'accent tout chrétien de la formule célèbre dans laquelle un père appelle sa flUe à partager avec ses fils, contre la loi Salique, la terre patrimoniale : « Ego perpendans kanc impittateniy sicut tnihi a Deo œquali donati estis filii, ita et a me siiis xqualiter diligendi, et de res meas post meum discessum xqualiter gratuleds... » (Uoziére, n* 136).

« Wisig., IV, V, 1.

rait droit à rien dans la succession ab intestat. La fille mariée, ayant reçu une dot, ne peut rien obtenir de plus *. Les avantages préciputaires, nous le savons,, étaient certainement licites chez les Francs', bien qu'ils ne pussent, au moins chez les Ripuaires et à Torigine, dépasser la valeur de douze sous d'or*. Libre d'avantager tel ou tel de ses enfants, le père avait, à plus forte raison, le droit d'opérer entre eux le partage du patrimoine. On sait que, chez les Burgondes, il était d'usage qu'il le fît. Il prenait alors sa part virile, v C'est une ancienne coutume observée parmi notre peuple, lisons-nous dans leur loi, que le père partage ses biens propres à égalité avec ses fils ». Les termes employés dans la suite du même article nous montrent combien ils étaient attachés à cette coutume. Nous y voyons que le maintien de l'égalité entre le père et chacun de ses fils leur apparaissait comme un devoir de justice pour lui, comme un droit inviolable pour eux*. Les Bavarois pratiquaient également ce partage* et j'ai fait connaître tout à l'heure les indices révélateurs d'usages analogues chez le^ Francs*. La connaissance que nous avons des conditions dans lesquelles se présentent, en général, de semblables coutumes permet de conjecturer que ce partage n'avait pas lieu d'ordinaire en une seule fois. Le fils devenu majeur pouvait très probablement demeurei* dans la communauté familiale ou s'établir à part avec le consentement de son père, en emportant alors sa part des biens communs'. Les autres enfants demeuraient dans la communauté, et c'est seulement lorsqu'ils

1 Roth., 153, 181 ; — Liutpv., 102, 113 (Cf. ci-après, 3^ part., ch. V, m).

* Voyez ci-dossus, p. 268.

3 Rip.^ 59, 9. On a écrit que ce texte établissait, au profit des enfants, une réserve ou légitime de douze sous d'or. Or, il défend seulement au père de donner à Tun de ses enfants plus de douze sous d'or de plus qu'à l'autre, ce qui est bien différent : « Filiis autem aut /iliabus super duodecim solidos uisi plus quam alteri 7iihU nondonare^ vel conscribere permittimus ».

* Burg., LI, 1 : « Df! his qui débitas filiis substantiœ shjp non tradiderint portiones. — Quamlibet hœc in populo nostvo antiquitus fuerit consuetudo servata ut pater cum filiis propriam substantiam œquo jure divideret. . . Sed quia... prsclaruit Attilam quemdam. . saluberrimae Icgis p^spceptionibus résultasse y nec debitam tradidisse filio portionem.. . ne quisquam improbum ejusdem seqieeretur exempitcm^ quod contra legem fecerat, ex lege jussimus non valere... ».

5 Dajuv., I, 1.

« Voyez ci-dessus, p. 276 et 266.

' Cf. ci-dessus, p. 116.

Tâvaient tous quittée, successivement ou ensemble, que le père restait maître absolu de disposer de sa part du patrimoine aussi bien que de ses acquêts ^ Rare sans doute avant les invasions, un tel fait devint plus fréquent ensuite à raison des conditions économiques nouvelles résultant des invasions mêmes et du développement de la civilisation parmi les barbares. C'est pour cela que la loi rédigée à cette époque par les Burgondes dut affirmer, à côté de la légalité de l'antique usage^ le droit de disposition du père sur la part qui lui restait après avoir donné la leur à ses fils*. On se rappelle, du reste, que la même loi restreignit aux propres l'indisponibilité qui frappait auparavant, jusqu'au partage, tous les biens de la communauté et les produits du travail de son chef auxquels elle avait droit. Ces changements dans la législation confirment nos conjectures. Nous y trouvons, en effets la preuve que l'ancienne coutume des Burgondes, et par conséquent aussi celle des Bavarois et des Francs, tiraient leur origine et leur raison d'être du communisme familial pratiqué jadis par ces peuples comme par tant d'autres, et sur le fonctionnement ordinaire duquel nos hypothèses sont fondées.

Reste des âges primitifs, à peu près disparue du droit franc où l'on ne peut relever que ses traces, restreinte aux propres chez les Burgondes par la loi Gombette, et probablement aussi chez les Bavarois, cette coutume n'a pas persisté au delà de l'époque franque *. Dès cette époque le partage d ascendant est, le plus souvent, un acte purement volontaire. Il s'opère entre vifs ou par testament et ne parait avoir à remplir aucune condition spéciale.

1 Voyez la note de Merkel sur la loi des Bavarois, I, 1 (M. G. H. Leges, in-f", t. m, p. 269, D. 2).

* Bttrff.j XXI V, 5. L'art. Ll, 1 prouve que cette disposition est récente et que la coutume ancienne des Burgondes ne fixait aucune règle pour le cas où, la communauté familiale étant dissoute par le départ de tous les enfants, le père resterait seul possesseur de la part de biens à laquelle il avait droit. Cela donne à penser combien ce cas devait rarement se produire. » Cusiodire hujusmodi ordinem jusshnus », lisons-nous en cet article à propos du partage « et patrum utilitaiibus consulentes^ ADiECUAva ut exeoquod in portionempatris veniebat^ faciendi quod voluisnet habeat liberatn potestatem ».

' Voyez cependant ci-après, 3« part., ch. Il, ii, 2, quelque chose de semblable dans les coutumes pyrénéennes.