DANS LES GAULES

Caractère de la <c patria potestas ».

Je n'ai pas à ëcrire ici Thistoire de la patria potestas avant la conquête de la Gaule ; ni même à exposer d'une manière complète son organisation dans cette contrée aux siècles suivants. Ce n'est qu'après l'avènement du christianisme et l'invasion des Barbares, après l'établissement de la monarchie c%*itholique franque, réunissant sous sa domination la plus j^nde partie de notre territoire, que les trois ' éléments primordiaux de nos institutions nationales se trouvent réellement en présence et commencent à les former. Nous étudierons plus tard cette formation aussi minutieusement qu'il nous sera possible ; nous ne cherchons maintenant qu'à nous faire une idée exacte de la nature de ces éléments.

Quels étaient donc les traits essentiels de la patria potestas ? Beaucoup de ceux qui se sont occupés de cette question, et il se rencontre parmi eux des autorités considérables, attribuent tout d'abord à la famille romaine un caractère factice, et la considèrent dans son ensemble comme « une création arbitraire du législateur »*. Si l'on entend par là que le législateur romain consacra et accentua, dans \jn but politique et en

* Glasson, France^ t. 111, p. 4 ; — Cf. Accarias, n" 75 ; — Bernard, p. 24, 25, 29 ; — Ledirlik, Essais sur la puissance paternelle d'après les principes du droit romain j Strasbourg, 1854, p. 12 ; — Pascacd, p. 8.

vue de Tintérêt commun, l'organisation familiale en présence de laquelle il se trouvait, il n'y a rien de plus évident* ; si Ton entend, au contraire, qu'il créa sous l'empire de ces considérations, une organisation nouvelle pour des groupements matériels et économiques d'un caractère différent*, il n'y a rien de moins vraisemblable. Nulle part, la constitution familiale n'est, dans son essence, l'œuvre des lois qui la concernent; elle les précède, elle les produit. Ce sont ses coutumes qui leur servent de base; et ses coutumes sont la résultante des mille forces que la vie commune met en présence : idées, croyances, passions, besoins. Les organismes naturels, parmi lesquels la famille occupe lu première place, naissent dans la société, bien avant le législateur'. Plus lard, ils échappent à son action dans une large mesure, et c'est fort heureux, car cette action leur est souvent funeste. Loin d'être capable de les créer, le législateur voit rarement les hommes et les choses d'assez haut et d'assez loin, rarement il a l'esprit assez libre et la main assez forte ou assez souple pour diriger leur développement avec sagesse sans l'entraver ni le fausser. Représentant de l'État, jaloux de son pouvoir arbitraire, il regarde trop souvent comme autant d'usurpations les fonctions dont ils s'acquittent, et sa tendance ordinaire est de les amoindrir sans cesse afin de leur substituer les mécanismes artificiels par lesquels s'exerce directement sur les individus la souveraineté de l'Etat. Rome ne fait pas exception à la règle. Le législateur y a trouvé le droit familial « déjà établi, vivant, enraciné dans les mœurs, fort do l'adhésion universelle. Il l'a accepté, ne pouvant pas faire autrement » *, et c'est seulement plus tard, lentement, peu à peu, qu'il en a fait sa chose.

Ce n'est pas la loi, ce sont les mœurs religieuses — je l'ai rappelé déjà pour l'antiquité en général* qui ont fait

1 Cf. RiVIER, p. 17.

2 J'emprunte ici quelques expressions à M. P. Viollbt, Droit privé, p. 494,495.

3 Cf. FusTEL DE CoL' LANGES, Cité antiçue, p. 40, 92, 93. * FusTEL DE CouLANOES, Cité antique, p. 93.

^ Ci-dessus, Introduction, p. 22 et s.

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le paterfamilias roi dans la vie^ comme elles le faisaient dieu dans la mort. Le premier fleuron de sa couronne, le premier caractère essentiel de son autorité, c'est Tindépendance. « Pour tout ce qui concerne sa maison et ses intérêts privés, écrit Ihéring, le chef de famille possède le même pouvoir législatif et le même pouvoir judiciaire que le peuple en ce qui concerne la généralité des citoyens, Ce qui fait la base du droit ancien, c'est l'idée d'autonomie. La lex publica n'apporte de restriction au domaine de la législation privée que là où l'intérêt de tous le commande impérieusement » ^ Dans ce royaume que la loi lui reconnaît et aux frontières duquel elle s'arrête, que sera le pouvoir du père?*. Trois mots suffisent à en déterminer la nature : il est absolu ; il est perpétuel ; il est familial '.

Absolu et perpétuel, il décide de tout ce qui concerne les descendants^ quel que soit leur degré, leur situation ou leur Âge. Le père peut refuser, au moment de leur naissance, de les accueillir dans la famille*. II peut, après les y avoir accueillis, les en faire sortir : l'émancipation, l'adoption, la donation, la vente, Tabandon noxal, et, pour les filles^ le mariage, auront cet effet. S'il les garde, il dispose de leur personne, soit pour louer leurs services ou les donner en gage à quelque créancier, soit pour les fiancer, les marier, les offrir au collège des Vestales, si ce sont des filles', ou même dissoudre leur mariage si ce sont des fils *.

Cette dépendance, il est vrai, n'entraîne incapacité que pour la fille et ne préjudicie pas à la capacité générale du fils. Il

1 Esprit du Droit Romain, t. U, p. 142.

' Je prendrai souTent dans ce chapitre le mot père avec le sens paterfamilias. Lorsque je voudrai désigner le genitor^ J'aurai soin de m'en expliquer. Môme observation pour les mots fils, filles : ils comprennent tous les descendants en puissance.

^ Sur le caractère de la patria potestas, Cf. notamment : Ihbring, II, %, 38 ; — RiviBR ; — CuQ, Les Institutions juridiques des Romains, l, l'Ancien droit ; — Girard, Droit romain ; — CoHNiL, p. 416 ; — Fustbl de Coulanges, Cité antique, p. 39 et s. ; 92 et s. On a souvent exagéré, par réaction, la douceur de la patria potestos. Cf. ci-après, pages 46, note 1 ; 47, note 1 ; 49, note 4 ; 50, texte et note 4.

^ Voir les auteurs cités par Corxil, p. 421, texte et note 1, et p. 422, note 1,

^ AuLc Gblle, I, 12.

• Paul, Sent. V, 6, 15.

sera même capable de très bonne heure. Dès Tâge de sept ans, il peut faire tous les actes qui, s'il en profitait, rendraient sa condition meilleure*. Devenu pubère, il jouira de tous les droits politiques ; il sera, en outre, pleinement majeur, à Torigine, et c'est seulement lorsque les progrès de la richesse et de la civilisation auront rendu le mécanisme de la vie romaine plus complexe, la famille moins unie et moins forte, réducation de Tenfant moins facile et ses intérêts plus grands, que l'on songera à reculer sa majorité en lui accordant la restituiio in integrum contre les actes faits avant 25 ans*. Le filiusfamilias n'est donc pas toute sa vie incapable ; mais il reste toute sa vie filiusfamilias y et son père est maître des biens qu'il acquiert à un titre quelconque. Il n'en peut disposer ni entre vifs ni par testament, ni les administrer sans autorisation. S'il est mineur, son père pourra lui donner un tuteur par acte de dernière volonté ; et même, pour le cas où il décéderait impubère, tester pour lui après l'avoir fait héritier.

Ce pouvoir illimité est muni de sanctions adéquates. Le père peut châtier son fils à sa guise, le faire fustiger, l'enfermer dans la prison domestique, le chasser, l'exhéréder, l'exclure de la famille, l'exclure même, indirectement, de la cité en le vendant comme esclave ou en l'envoyant en colonie '. Il peut le condamner à mort*. La loi n'apporte à cette omnipotence, en la consacrant, que des tempéraments médiocres, exigés par l'intérêt général. Le plus considérable concerne les charges publiques, que le filiusfamilias peut briguer et exercer librement : mais elles ne le soustraient pas, pour le reste, à l'autorité paternelle. Dans leur exercice même, le fils,

1 AccARiAS, n» 153.

2 Je résume ici les remargues de M. Paul Viollet, Droit privée p. 510, 513, 514.

3 CicÉR05, Pro Domo, 30 ; -- Gaïus, I, 131. La partie du texte de Cicéron relative aux condamnés me parait éclaircir la difïlculté, signalée par M. Accarias (t. I, n" 119, note 1), que nul ne perd le jus civitatis malgré kii. Le père n'ôte pas le droit de cité, mais il prononce une peine ou il donne un ordre dont rac4X>mplissement aura pour effet de l'ôter. Ce n'est d'ailleurs pas subtilité pure : le fils n'a qu'à prendre la fuite avant d'être vendu, ou d'être inscrit pour la colonie, et il gardera, malgré son père, la double qualité d'homme libre et de citoyen.

* CiCiîRON, Pro Domo, 29 ; — Aulu Gelle, V, 19 ; CoUatio legum Mo8aîcarum^W\ 8.