ENTRÉE DE L'ENFANT EN RELIGION OU DANS LES ORDRES. — VGEUX

déterminant de la sentence ^ Quelques années plus tard, Célestin III revient enfin très explicitement à la discipline primitive. Un père s'étant donné à un monastère avec son fils impubère et tous ses biens, le pape décide que si le fils, après avoir atteint Tâge de discrétion, veut sortir du monastère^ on ne peut le contraindre à y rester, ni retenir à son détriment la succession paternelle*.

Cette lettre, insérée avec les précédentes dans la collection de Grégoire IX, fit triompher les vrais principes. Le savant Thomassin assure, il est vrai, qu'on la détournait ainsi de son véritable sens. Elle ne s'appliquait probablement, dans Tespèçe, dit-il, qu'à un enfant oflEert après Tàgede dix ans. et Célestin III entendait se conformer simplement au canon du dixième concile de Tolède qui interdit de contraindre les majeurs de cet âge'. Cette opinion paraît contestable. Le texte du concile de Tolède n'était pas resté immuable en passant pendant cinq siècles de recueil en recueil, de manuscrit en manuscrit. Ceux même du Corpus sont loin d'être d'accord en ce qui concerne l'âge. Les uns portent dix ans, d'autres douze ans, d'autres quatorze*. En considérant l'ensemble des textes canoniques, voire en se reportant seulement à ceux que j'ai cités ici et dans la seconde partie de cet ouvrage, on se convaincra qu'à la fin du xii* siècle, et longtemps auparavant^ rage unique fixé par le concile avait fait généralement place à ceux de quatorze ans pour les garçons et douze ans pour les filles. C'était l'âge de la puberté. En quoi l'on n'avait fait, sans doute, que se conformer à lintention, sinon à la parole, des pères de Tolède. S'il y a quelque conjecture à faire sur la pensée de Célestin III, ce n'est donc pas celle de Thomassin qui peut être la plus plausible. Quoiqu'il en soit, Innocent III consacra bientôt à son tour, et définitivement, le principe de liberté. L'enfant offert par son père dut être désormais, à l'âge de quinze ans, interrogé sur ses volontés et mis à même

i Décret. Greg. IX, lib. III, 31, 12 ; — aément III fut pape de 1187 & 1191.

* Décret, Greg. IX, lib. III, 31, 14; - Célestin III fut pape de 1191 à 1198. 3 Thomassin, ï, p. 1767.

* Voyez Corp. Jur. cap. II, 20, 2, 1 : « Si in qualibet » dans Fribdbebg.

de les suivre^. Une des dernières traces de la discipline ainsi abrogée se retrouve dans les statuts rédigés en 1226 par les abbés bénédictins de la province de Narbonne. Ils décident que les enfants reçus dans les monastères v feront nécessairement profession dés qu'ils auront Tâge, au lieu que les adultes entrés au noviciat pourront se retirer tant qu'ils n'auront pas fait profession*.

On ne blâma d'ailleurs jamais les offrandes, que lorsqu'elles étaient inspirées par la cupidité ou par l'ambition. Les règles qui déterminent leurs effets prouvent leur fréquence. Thomassin a rassemblé sur ce sujet de nombreux textes et de nombreux exemples, auxquels il me suffira de renvoyer. C'est, entre beaucoup d'autres, Louis VI félicité par Honorius H pour une oblation de cette sorte ; Louis VIII vouant par testament à l'état religieux son cinquième fils et tous ceux qui pourraient naitre ensuite ; saint Louis ordonnant que les deux fils qu'il avait eus au-delà des mers fussent élevés dans des monastères afin d'y être portés sans contrainte à se faire moines : « documentis salutaribus informatiy Domino inspirante ». C'est encore Charles VI offrant sa fille, âgée de cinq ans, au monastère de Poissy. Il lui permit, du reste, lorsqu'elle eut douze ans révolus, d'en sortir pour se marier; ce qu'elle refusa. En 1570, saint Pie V, voulant interdire aux Servites d'admettre des jeunes gens au noviciat avant dix-huit ans, et à la profession avant dix-neuf, a soin de spécifier dans sa bulle que cette règle s'appliquera même aux enfants offerts par leurs parents *. Si l'on continua de la sorte, jusqu'à nos jours, à faire élever des enfants dans les cloîtres, afin qu'ils y restassent toute leur

1 Thomassix, I, p. 1779 (Innocent. III, reg., io, epist., 114).

* Thomassin, I, p. 1780. Le concile de Trente (Soss., 25, de regul. et wioii.,c. i%) menace d'excommunication quiconque forcera une fille ou femme à entrer au couvent, à y prendre l'habit ou bien à y faire profession hors les cas de droit pyxterquam in casibus in jure expressis ». La flUe mineure do douze ans se trouve précisément dans un de ces cas, par rapport à ses pai*enls, en ce qui concerne l'admission et la véiuro. Quant à la profession, cf. ci-dessus, p. 385. •» Le5 canonistes croient commmunément, dit Thomassin (p. 177o), que les parents ne peuvent user de contrainte si l'enfant résiste, quelque mineur qu'il soit; mais cette solu* lion est contraire aux textes ».

3 Thomassin, I, p. 1779 à 1781.

ENTRÉE DE l'ENFANT EN RELIGION OU DANS LES ORDRES. — VOEUX. 391

vie, ce fut sans porter, en droit, nulle atteinte à leur liberté : tels aujourd'hui les élèves des petits séminaires, destinés h rétat ecclésiastique, et élevés dans cette vue, mais parfaitement libres, après avoir fini leurs études, d'embrasser une autre carrière.

Aussi bien, Tabus ne disparut-il pas plus que l'usage. « En ce temps, dit un biographe du xvi* siècle, à cause des guerres sanglantes excitées par les hérétiques, on ne parlait presque point des maisons religieuses et on ne voyait que rarement, ou point du tout, une fille de noble maison entrer en religion à rage de 17 ou 18 ans. On les y mettait d'ordinaire fort jeunes, n'ayant pas la capacité de discerner la grandeur de l'état religieux et les obligations qu'il comporte, ce qui a été cause en France de grands scandales et de plusieurs inconvénients M). Le bon Thomassin lui-même croit devoir observer que la discipline introduite au vi" siècle et abandonnée depuis « ne saurait servir de prétexte pour couvrir la dureté impitoyable d^s parents qui forcent quelquefois leurs enfants à entrer et à passer leur vie dans un cloitre * ». Le concile de Trente et la jurisprudence civile accordaient cependant un délai de cinq années à toute personne entrée en religion par crainte pour réclamer contre sa profession'. La contrainte imposée par les parents était certainement regardée comme une cause d'annulation. Le délai ne courait que du jour où elle avait cessé, et l'on présumait qu'elle ne cessait pas avant la mort de ceux qui l'avaient exercée*. Malgré cela, le recours ouvert aux enfants contre cet abus de l'autorité paternelle demeurait, dans la plupart des cas, inutile, souvent faute d'être utilisé. On sait assez que la « dureté impitoyable » dont parle Thomassin, ne cessa de produire en France jusqu'à la fin de Tancien régime (* de grands scandales et plusieurs inconvénients ».

1 La vie admirable de. la B. Marie de rincarnation, par André du Val (son confesseur). Paris, Lecoffre, 1893.

5 Thomassin, 1, p. 1769.

* Conc. Trld., sess. 25, de reg. et mon, c. 19; — Denisart, v» Vœux^ n» 32, texte et n. 6.

* Dbwisart, v^ Vœux, n" 33 et 39 à 42.

VU

Mariage de Penfant. - Rapt. ~ Séduction. — Fiançailles.

Plus grands encore, peut-être, furent les inconvénients et les scandales produits, en matière de mariage, par des abus analogues et par la législation elle-mêifae.

J'ai montré, dans la deuxième partie de cet ouvrage, que les Barbares et les Romains s'accordaient à jroir, avant tout et presque uniquement, dans le raj^t, un attentat contre Tautorité paternelle. Les lois romaines lé punissaient de mort. Si la peine ne pouvait être appliquée, soit par défaut de poursuite, soit par l'effet d'une grâce ou du droit d'asile, le mariage demeurait néanmoins impossible entre le ravisseur et sa victime, fussent-ils fiancés auparavant. Le consentement de celle-cî, celui de ses parents, voire même leurs instances. Vie levaient pas cet empêchement. Il était dirimant et perpétuel; aucune dispense n'était admise. Les lois barbares, fidèles à leur système traditionnel, fixent des compositions et laissent les offensés maîtres d'entrer en accommodement avec l'offenseur. Le rapt est, du reste, une façon de contracter mariage. L'union qu'il engendre est incomplète ; mais elle existe : il suffit que la ratification paternelle et le paiement du prix nuptial viennent la compléter. Les lois ecclésiastiques fulminent l'excommunication contre les coupables et leur imposent une sévère pénitence: une fois la pénitence acconaplie et la censure levée, nul empêchement n'existe plus.

Voué à disparaître, dès lors qu'il avait contre lui toutes les tendances de l'Eglise et toutes celles de la coutume, le système romain ne laissa pas de faire sentir son influence. Nous l'avons constatée dans le décret de Childebert, dans les capitulaires du ix« siècle, dans les décisions conciliaires de la même époque. Elle parut triompher à ce moment ; mais ce triomphe fut peu durable.

La coutume demeura réfractraire, en ce point, aux idée$

romaines, même dans certaines contrées où leur victoire devait, semble-t-il, être facile et complète. A la Réole, à la fin du X* siècle, le ravisseur paye une composition et une amende, si la fille est plus noble que lui ; sinon il doit la marier ou répouser*. Les « Usatici » de Barcelone posent, cent ans après, une règle toute pareille, à cela prés qu'il n'est plus fait acception de personnes, et que les parents de la fille peuvent, en la dotant, contraindre le ravisseur au mariage*. Voici ce que nous lisons vers ce temps dans les coutumes de Bigorre : « Nemo quamlibet mulierem violenter rapiat ; quod si guis fecerit, LXV solidos comitipersoloatet legem conquertnti* w. On dirait d'une loi barbare. Si nous continuons notre recherche à travers les âges et les pays, nous rencontrons au xii* siècle dans les principautés latines du Levant les mêmes usages qu'à la Réole et à Barcelone, avec cette différence que dans tous les cas où le ravisseur ne peut ni payer, faute d'être assez riche, ni épouser, faute d'être accepté par les parents^ il est mutilé et banni pour l'an et jour*. Au xiii*, dans les Flandres, la cora de Furnes décrit en ces termes l'intéressante procédure à laquelle donnaient lieu les poursuites : « Quiconque est accusé de rapt doit être arrêté par justice, lui et la femme, si on les trouve. Le troisième jour, ils comparaîtront : l'homme sera d'un côté, la femme et ses parents de l'autre, et le juge dira à la femme d'aller avec lui si elle veut. Si elle v va, il sera libre et devra Tépouser. Si elle ne veut pas y aller et qu'elle porte plainte du rapt, on fera justice du coupable après qu'il aura été convaincu ». La peine est laissée à l'arbitraire du juge*. A partir de cette époque, c'est généralement la mort qui est prononcée : le coupable doit être traîné et pendu ou perdre tel membre que désignera la victime; mais partout le consentement

1 Cons, et jura monast. Régula, 51, 52, dans Giraud, I), p. 518. Ces coutumes sont de 9T7. Cette obligation de doter ou d'épouser est de droit primitif ; cependant il est possible qu'elle ait ici et dans les coutumes suivantes une origine ecclésiastique (Cf. ci-après, p. 396, texte et n. 3).

2 Usatici Barchinoney 108, dans Gihaud, II, p. 488. Ces coutumes sont de 1068. ^ Bigorre de 1097 ^ art. 22, dans Girald, I, p. 23.

* Cour des Bourgeois 134.

* Fumes, 58, 59, dans Gibaud, I, p. 114. Cette coutume est de 1240.

decelle-ci Texcuseet le mariage est alors possible. 11 en est ainsi notamment en Beauvoisis et en Normandie au xiip siècle; en Vermandois, en Anjou et en Poitou au xiv*'. Nous verrons cette traditipn se conserver, en Bretagne et ailleurs, malgré tous les changements du droit, jusqu'au xviii* siècle*.

Quelquefois les conditions varient : ici, la ratification de la fille enlevée paraît suffire*; là, le consentement de ses parents est nécessaire*; il faut, ailleurs, qu'elle soit rentrée vierge dans leur maison*. On fait encore d'autres distinctions : tantôt, le ravisseur a le choix de l'épouser ou de la doter seulement*; tantôt, l'on exige pour cela qu'il soit de plus haut lignage qu'elle^ j tantôt, c'est à elle ou à ses parents de réclamer ce qu'ils préfèrent. En Béarn, elle doit être conduite tout d'abord dans un monastère. Le seigneur du lieu décide ensuite de son sort : il peut la rendre à son père ou la marier au coupable; peut-être même la faire rester au couvent*. Toujours et partout, le fond de la coutume est le même, tout opposé au droit romain. « Si aucun forsoit une femme ou une fille pucelle, lisons-nous au Lwre des Droù et commandemens, selon droit civil, il ne seroit pas quictes pour la vouloir prendre à femme, mais en seroit pugny criminellement, et en devroit prendre mort : car droit civil ne veult pas que un homme de son délit ait consolation. Et supposé qu'il ne l'eust pas forsée, mais qu'il en eUvSt fait son poer, aussi bien seroit puni selon droit civil; car la bonne voulenté est réputée pour le fait. . . Et de droit commun, se un homme avoit fait tel

1 Beaumanoir, XXX, p. 161, 162; — Marnier, Coutumes de Normandie^ p. 35; — Somme rural, XL, p. 867, 868 ; — Beautemps-Bkaupré, GioséeSy 20 ; Ligery 4318, 1319; — Droiz e^ commandement, 201, 335, 659.

* Cf. ci-après, 399, 400.

3 Beaumaxoir, Glo^ée^^ Liger^ ci-dessus, n. 1; — FunieSy çl-dessus, p. 393, n. 5.

* Normandie^ ci-dessus, n. 1 ; — Cour des Bourgeois ci-dessus, p. 393, n. 4 ; — Barcelone, ci-dessus, p. 393, n. 2.

s Somme rural^ ci-dessus, n. 1. Boutillier indique ici la coutume; ailleurs il copie le droit romain (Voyez ci-après, p. 397 \

8 La Réole, ci-dessus, p. 393, n. 1 ; — Droiz et commandemenSy ci-après, n. 7.

7 Droiz et commandemens^ 333. Cet article ne s'accorde pas entièrement avec celui que je vais citer au texte. J'inclinerais à penser qu'il nous donne la coutume poitevine ; et l'autre, les principes fondamentaux communs au Poitou et à T Anjou.

•* Fors de Béarn : Morlaas, 218.

forsement, il en seroit quictes pour la vouloir prendre à femme ou la marier selon son estât : car droit commun ne veult ne mais toute équité, et droit civil rigour et justice » *.

Cette voie, plus indulgente et plus humaine, de l'équité fut aussi celle du droit ecclésiastique. Conseillers habituels du souverain, accoutumés à lire les décrets des conciles dans les capitulaires, et les capitulaires dans les collections canoniques, alarmés aussi de la fréquence persistante du rapt et pressés d'y porter remède, les évéques rassemblés à Meaux en 845 s'étaient décidés à renouveler les dispositions toutes romaines de Louis Le Pieux. Lorsque l'Eglise, dans le cours du x* siècle, se fut mise en possession exclusive de la compétence juridique en matière conjugale,. les principes qui lui étaient propres redevinrent partout la base de sa législation. Le rapt demeura frappé d'anathème ; il cessa d'être un empêchement perpétuel. Raptor^ rapta, dit Gratien, ce sont là des noms donnés au crime, non à la personne. Quand la rapta a été rendue à son père, quand le raptor a accompli la pénitence canonique, le crime e'st effacé. Rien ne s'oppose plus à l'union, si le père n'y met point obstacle*. Innocent III va plus loin : le consentement de la jeune fille suffit, s'il est libre, pour que le mariage soil possible. Cette décrétale fit loi jusqu'au xvi* siècle'. On en vint même à se contenter d'un consentement tacite*. Le rapt, n'était plus, dès lors, en aucune manière, un empêchement.

Le concile de Trente, saisi d'un projet tendant à réformer le droit canon sur ce point et à contraindre, d'autre part, le coupable à épouser sa victime, lorsque celle-ci l'exigeait, rejeta cette dernière proposition, comme contraire à la liberté du mariage; mais il déclara l'union conjugale impossible tant que la jeune fille n'aurait pas librement consenti. Qu'il l'épousât ou non, le ravisseur était, dans tous les cas, excommunié,

1 Droiz et commandemens^ 6o9.

* Corp. Jur. can. U, 36, 2, 1 à 5, et 8 à 11 avec les Dicta Gtatiani. Dès le temps d'YTes de Chartres, les canons duix* siècle n'étaient plus régrulièrement appliijuës (Cf. Vaîttrots, p. 230, t«xte et n. 3).

» Décret Greg. /X, lib. V, 17, 7.

* EsMEiN, Mariage f I, p. 393, texte et n. 2.

noté d'infamie perpétuelle, exclu pour toujours de toute dignité et tenu de la doter convenablement, « arbiirio judicis ». Aucune mention n'était faite du consentement des parents : c'était le déclarer inutile. On en demeurera convaincu si Ton rapproche de cette circonstance les faits que je vais exposer bientôt au sujet de Tenlèvement sans violence et du mariage ou des fiançailles contractées sans ce consentements II faut observer, en outre^ que le concile n'exige pas le retour de la jeune fille à la maison paternelle, mais seulement sa mise en liberté et sa retraite en un lieu sur, où sa volonté puisse se manifester librement*. •

L'Eglise et la coutume arrivaient de la sorte à des solutions semblables. Ce serait cependant une erreur de croire que l'Eglise eût adopté la coutume ou que la coutume se fût modelée d'après les décisions de TEglise. Il y avait eu, sans doute, influence réciproque, mais chacune n'en avait pas moins suivi sa propre voie. Cette voie avait, de part et d'autre, la même origine. La notion du mariage par enlèvement, à laquelle se rattachait la tradition coutumière, n'était pas étrangère à la tradition ecclésiastique. Elle avait passé de la Bible dans les écrits de saint Jérôme ; de là dans les collections canoniques, puis dans le Corpus juris. Les dispositions qui en dérivent dans la loi mosaïque formaient le principal fondement des décisions de Gratien'. Il y avait toutefois une différence. Le droit canon devait un principe aux conceptions primitives ; la coutume leur .devait son existence. Elle était le résultat de leur développement, de leurs transformations successives, de leur lente évolution.

1 Cf. ci-après, p. 416 et s. L'enlèvement sans violence n'étant pas tenu pour rapt, les flançailles et le mariage étant déclarés valables sans le consentement des parents, le concile ne pouvait fonder l'empêchement de rapt que sur la violence faite à la jeune 11 lie et sur le vice du consentement qui en résultait. Si donc la violence cessait, si la jeune fille, redevenue libre, 'déclarait consentir au mariage, le vice était manifestement purgé, l'empêchement disparaissait et ion ne pouvait, sans illogisme, exiger d'autres conditions pour permettre le maria^.

* Conc. Trid., sess. 24, de réf. mat., 6 : « Quod si rapta a raptore sepatata et in loco tuto et libero constituta illum in virum habere consenserit^ eam raptor in uxorem habeat ».

' Exod.^ 22, 16 et 17 ; — Canon t Tria légitima » tiré de saint Jérôme dans Regin.^ 2, 106; — Yco, Caniot.^ Décr.^ 8, 40 et Pan. 6, 33; -- Corp. Jur. can. IL 36, 2, 8; — Dict. Gratiani ad can., H, ibidem.

C'est pour cela qu'elle resta toujours fidèle â celles qui faisaient avant tout du rapt un attentat contre l'autorité paternelle. Le droit canonique n'était pas directement issu de ces» conceptions. Il procédait de l'application méthodique d'une doctrine rationnelle; et cette doctrine, dont j'ai indiqué plus haut le canactère et les enseignements fondamentaux, l'inclinait à considérer plutôt, en matière conjugale, la postérité que les ancêtres et les époux que leurs parents. C'est pour cela qu'il traita toujours et surtput le rapt comme un attentat à la liberté du mariage, et que, laissant derrière lui la coutume et l'Ecriture aussi bien que les lois de Justinien, il en vint à ne plus l'envisager que sous cet aspect. Les coutumiers qui ne requièrent pas le consentement paternel pour le mariage entre le ravisseur et sa victime furent peut-être rédigés sous son influence. Le maintien de cet exigence dans les autres, au temps où les tribunaux ecclésiastiques étaient seuls tenus pour compétents en la matière, donne à penser que les juges cédaient volontiers à celle de la coutume, doublée de celle du droit romain. Elles s'exercèrent à coup sûr Tune et l'autre sur l'esprit des nombreux canonistes qui donnèrent au décret du concile de Trente l'interprétation extensive que je rapporterai plus loin.

Là devaient se borner, semble-t-il, les destinées de la théorie romaine, confinée ad xi* siècle dans les codes du Bas- Empire et dans les'w Exceptiones Pétri ))\ Tout au plus était-il à croire -qu'elle pénétrerait dans quelques coutumes méridionales, comme il arriva en effet*. Le grand essor du droit de Justinien en Occident à partir du xn* siècle changea la face des choses. Les juristes s'efforcèrent de faire prévaloir ce droit partout, et leurs enseignements ne demeurèrent pas stériles. Dès le xiv* siècle, Boutillier se montre leur fidèle disciple*. Auxiliaires naturels d'un mouvement qui portait en même temps vers Tabsolutisme le pouvoir politique

1 Peirus, 52, p. 313; — C, Just., IX, 13, un.

> DaDS le Labourt (XIX, 10), le ravisseur d'une fille doit être décapité, « nonobstant qu'il la veuille ou puisse prendre à femme », à moins peut-être qu'il ne la rende intacte. U en est do même dans la Soûle (35, 10).

3 Somme rural, 39, p. 276, 277.

3d8 TROiSlftHK PART». — CBAPITBB PHEMIEB.

et le pouvoir familial, les rois le second&reiit autant que le leur permirent les résistances de l'Église et de la coatume.

François I«% sur l'avis du Grand Conseil, fit revivre, en partie du moins, les sévérités du Code^ Nous ignorons dana quellu mesure ; mais, aux termes de l'Ordonnance de Blois, rendue par Henri III en 1572, « ceux qui se trouveroient avoir suborné fils ou fille mineurs de vingt-cinq ans, sous prétexte de mariage ou autre couleur, sans le gré, sceu, vouloir et consentement exprés des pères et mères et des tu^teurs, doivent être punis de mort, sans espérance de grâce et pardon, nonobstant tous consentemens que lesdits mineurs pourroient alléguer par après avoir donné audit rapt lors d'icelui ou auparavant ». Les fauteurs et complices du crime sont frappés de la même peine*. Il va sans dire que, si les circonstances de la cause justifient quelque adoucissement en faveur du coupable, l'empêchement de rapt n'en fera pas moins tenir pour nulle l'union qu'il aura contractée avec sa victime. C'est la décision adoptée quelque temps auparavant par le concile de Trente, sans doute pour le bien des mœurs et de Tordre public, mais aussi sur les instances des envoyés de Charles IX. Il faut donc compter la réforme du droit canon, en ce point, comme une victoire des influences juridiques alors prépondérantes dans notre pays*. ^

Il leur en restait d'autres à gagner et' toutes n'étaient pas aussi désirables. Celle de 1579 avait déjà de quoi donner lieu à quelque regret. Celle de 1629 provoqua de vives résistances. Le Code Michaud, promulgué cette année-là, ne prescrivait pas seulement des poursuites plus actives, des peines plus dures, des jugements plus impitoyables contre les ravisseurs et leurs complices. Il déclarait que leur crime ne pourrait plus, à l'avenir, être excusé, ni couvert en aucune manière, et, sous

* Coquille, sur l'art. 42 de FOrd. de Blois.

> Ord. de Blois, 42 (Isambekt, XIV, p. 391). 11 résulte bien de ce t«xte que le consentement de la personne ravie ne rend pas valable son union avec le ravissear. Mais pourra*t-elle l'épouser après séparation et avec le consentement de ses parents ? L'ordonnance n'en dit rien. On ne saurait donc affirmer qu'elle ait eu pour objet de faire du rapt un empêchement perpétuel.

» Vantroys, 231, '234.

Vf"

couleur d'appliquer « les saints décrets et les constitutions cAnoniques », il appliquait, en réalité, les décrets et les constitutions romaines*. Le clergé protesta avec d'autant plus de force que les termes employés dans l'ordonnance semblaient indiquer^ de la part du pouvoir civil, une prétention au droit, réservé à l'Eglise, d'établir des nullités substantielles de mariage. Louis XII I dut accéder tout d'abord, sur ce point, aux remontrances qui lui étaient faites'; puis il donna, dix ans après, une déclaration par laquelle la durée de Tempéchement était restreinte au temps où « la personne ravie restait en la possession du ravisseur». Leroinecédait, du reste, que le moins possible; car il ajoutait aussitôt : « Et néanmoins, en cas que, sous prétexte de majorité, elle donne son consentement après être mise en liberté pour se marier avec Je ravisseur, nous la déclarons, ensemble les enfants qui naîtront d'un tel mariage, indignes et incapables de légitime et de toutes successions directes et collatérales qui leur pourront échoir sous quelque titre que ce soit'. C'était refuser à cette union, tout en la reconnaissant pour véritable mariage^ une part considérable des effets civils de ce dernier.

Le droit romain ne l'emportait donc qu'à demi sur le droit canonique. Il triompha plus complètement, mais non plus facilement, du droit coutumier.

C'est en Bretagne, naturellement, que celui-ci parait avoir été le plus tenace. Dès 1586 pourtant l'article 42 de l'ordonnance de Blois était officiellement devenu, dans cette province, Tarticle 497 delà coutume. La jurisprudence bretonne avait même, par la suite, dépassé la sévérité royale en traitant comme rapt de séduction tout commerce illicite avec un mineur de 25 ans.

^ Ord. de 1629 (Code Michaud), art. 169 : « ... et afin de faire cesser telles entreprises et que, à Ta venir, tels crimes ne puissent être excusés et couverts, voulons, suivant les saints décrets et les constitutions canoniques, tels mariages faits avec ceux qui auront enlevé les dites veuves, flls et filles, estre déclarés nuls et de nul effet et valeur comme non valablement ni légitimement contractés, sans que par le temps, consentement des personnes ravies, leurs parents et tuteurs, prêté avant ou après lesdils prétendus mariages, ils puissent être validés et confirmés... »

(ISAMBERT, XVI, p. 273).

« Vantaots, 269, 870 ; Cf. ci-après, p. 412. 3 Décl. de 1639, art. 3 (Isambert, XVI, p. 520).

Ce n'étaient là que des apparences. Les pratiques traditionnelles se perpétuaient sous leur abri. Il suffisait, pour arrêter toute poursuite, que la personne séduite ou enlevée manifestât sou intention de prendre l'accusé pour époux. Si celui-ci consentait, — et comment n'aurait-il pas consenti après avoir ouï lecture de l'article 497? — « un commissaire du parlement le conduisait à l'église, les fers aux pieds ; et^ sans publication de bans, sans le consentement du propre curé, et même sans la permission de l'évêque^ on procédait au mariage par la seule autorité du juge séculier ». Cette jurisprudence était reçue par plusieurs autres' parlements. . L'ordonnance interdit formellement de la suivre. On doit se conformer à l'ordonnance de Blois et à la déclaration de 1639. a Nous voulons, ajoute le roi, que ceux ou celles qui seront convaincus dudit rapt de séduction soient condamnés à la peine de mort, sans qu'il puisse être ordonné qu'ils subiront cette peine s'ils n'aiment mieux épouser la personne ravie, ni pareillement que les juges puissent permettre la célébration du mariage, avant ou après la condamnation, pour exempter l'accusé de la peine prononcée par les ordonnances ; ce qui aura lieu quand même la personne ravie et ses père et mère, tuteur ou curateur requerraient expressément le mariage «. Le rapt de séduction est ensuite soigneusement distingué des relations simplement illicites qui n'entraînent pas la peine de mort*.

La pensée du législateur se laisse facilement saisir. La résistiince de l'Eglise n'a pas permis de rendre le mariage juridiquement impossible entre le ravisseur et sa victime : on s'arrange pour qu'il le devienne en fait. Il serait valable s'il était célébré, soit ; mais on en défend la célébration. Le juge ne pourra la permettre à aucun moment. Tout le monde aura beau être d'accord pour y consentir, pour l'exiger même, il n'en faudra pas moins exécuter à mort le coupable sans qu'elle ait pu avoir lieu. Effrayés par la rigueur de la loi, les tribunaux chercheront peut-être à l'éluder en considérant que le consentement de la victime ou de sa famille font disparaître

1 Ord. de 1730, art. 1, 2, 3 ; Cf. ci-après, p. 417 et s.

MARIAGE DE l'ENFANT. — RAPT. — SEDUCTION. — FIANÇAILLES. 401

les éléments constitutifs du rapt et ne laissent plus subsister qu'un commerce déshonnête : on leur en enlève le pouvoir.

Ce n'est donc pas, à Texemple du droit canonique, la liberté des époux que Ton cherche à sauvegarder de la sorte. Ce n'est pas davantage, à l'exemple de la coutume, un moyen que Ton met à la disposition du père pour faire prévaloir son autorité méconnue. C'est l'Etat qui agit pour faire prévaloir la sienne, sauvegarder l'ordre public^ et venger, même malgré le père, l'offense faite à son pouvoir dans la personne de ce dernier. Ainsi triomphent le droit romain et l'idée romaine. Les ordonnances et déclarations que j'ai citées sont marquées à leur empreinte. Bien plus, elles sont calquées sur le texte du Code; elles en traduisent mêmes des extraits. « Rigour et justice », disait le vieil auteur du Livre des Drois ; rigueur^ assurément ; justice, c'est autre chose ; à moins qu'on ne l'entende, comme il le faisait lui-même^ du droit créé par la loi et distinct de l'équité. Ce droit peut déjà paraître ici d'une inhumanité révoltante : je n'en ai pourtant exposé encore que la partie la moins cruelle. On en pourra mesurer tout l'odieux lorsque j'aurai fait connaître les applications de la théorie du rapt au mariage sans le consentement des parents.

Ce consentement est requis, d'un commun accord, par la loi, par TEgUse et par la coutume ; mais la sanction de cette exigence diffère.

La loi écrite tient le mariage pour inexistant, quel que soit l'âge des mariés, lorsqu'il n'y a pas été satisfait. « Non convioiay non testes, non doSy non propter nuptias donaiio^ non sacerdotalis benedi'cCio, sed sola destinatio animi viri et niulieris, et parentum consensus^ quorum in poteslaie sunt, faciunt nuptias ; testimonium tamen et mentione/n nuptiarum faciunt ». Ainsi s'exprime Petrus, résumant dans ses Exceptiones quelques textes du Digeste et du Code, non sans songer peut-être aux énumérations canoniques que j'ai expliquées ailleurs. Il suffit, du reste, que le père de famille

DU PLSSSIS DE ORENÉdAN. 26

ait eu connaissance de Tunion contractée par son enfant: <c qui tacet, consentira videCur * o.

L'Église applique d'autres maximes. Il est vrai queGratien, et Paucapalea à sa suite, professent la doctrine de la loi écrite. Influencés par l'idée romaine de la patria potesta, ils donnent de certains textes une interprétation à tout le moins contestable. C'est ainsi, notamment, qu'ils invoquent en faveur de leur système une réponse de saint Léon à-Rusticus, avec une prétendue lettre de saint Evariste, dont j'ai déjà parlé*. Leur opinion fut rejetée. Pierre Lombard fit connaître la véritable portée de ces canons célèbres, et, conformément à sa théorie sur la formation du lien conjugal par lé seul consentement des époux, il enseigna que celui des parents n'était pas une condition essentielle du mariage*. La glose du Décret s'inspire de cet enseignement. Alexandre III et Innocent III y conforment leurs décisions. Grégoire IX le consacre en insérant leurs lettres dans la collection des Décrétales. La plupart des canonistes l'acceptent. Saint Thomas d'Aquin le fait prévaloir dans le domaine de la théologie*.

Bien des causes, outre la force des arguments, expliquent ce succès rapide. C'est la faveur dont la liberté du mariage a toujours joui dans l'Église, à raison de ses avantages pour les mœurs et du caractère sacramentel de l'union conjugale. C'est la connexité qui existe entre les questions relatives à cette liberté et celles qui concernent la liberté d'embrasser la vie religieuse. C'est encore la faculté accordée au fils de famille devenu pubère de disposer de sa liberté. Il pouvait, sans le consentement paternel, se mettre en puissance de seigneur ; pourquoi pas en puissance de femme ? « Depuis longtemps » enfin, « dans la coutume populaire et ecclésiastique, le consentement des parents intervenait lors de la desponsatiOj et non lors de la réalisation des promesses de mariage. La despon--

1 Petrus, 49, 51, p. 313; — C. Just., V,>, o et 22; — Dig., XXHI, 1, 7, § I et XXIII, 2, 2.

• Corp, Jw\ can, U, 32, 2, 12 : « Non omnis mulier » ; II, 30,5, 1 : « Aliter ». 3 EsMEiN, Manage, I, p. 158, texte et ti. 1.

* Glose, citée par Esmein, Mariage^ 1, p. 160, n. 1 ; — Décret. Greg. fX^lïh, IV, 0, 6 et V, 17, 6; — S. Thomas, Somme, supp'., 45, 5.

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satio consentie par les parents les liait comme elle liait leurs enfants; ils ne pouvaient, dès lors, se dispenser de consentira son exécution, et en y consentant ils ne fournissaient point, en réalité, un consentement nouveau ; ils exécutaient un contrat dans lequel ils avaient obligé leur volonté. Par la distinction des sponsalia de prœsenti et des sponsaUa de faturo », introduite au XII" siècle et mise en lumière par Pierre Lombard S u cette harmonie était rompue. Le contrat de mariage, sous le nom de sponsalia de prœsenti^ avait pris une valeur propre : en droite il était devenu indépendant des sponsalia per verba de futuro ; bien qu'en fait celles-ci le précédassent d'ordinaire, elles n'en étaient plus le préliminaire indispensable. Comme c'était, traditionnellement, lors des fiançailles qu'intervenait le consentement au mariage, on arriva naturellement à cette conclusion que le mariage, pouvant exister sans être précédé des fiançailles^ pouvait aussi valablement se former sans le consentement des parents. Par une dernière et naturelle conséquence, on décida que ce consentement n'était jamais nécessaire pour la validité des fiançailles elles-mêmes' ».

Le concile de Trente consacra définitivement la doctrine de Pierre Lombard et de saint Thomas : aussi bien, n'était-ce que la doctrine propre, la vraie tradition de l'Eglise. Les projets qui lui avaient été soumis tranchaient la question dans un sens tout opposé. Appuyés par une requête du roi de France, soutenus avec force dans le sein du concile, ils donnèrent lieu à des discussions nombreuses et actives. La solution qu'ils consacraient fut néanmoins complètement abandonnée'. Le décret de reiormaiione matrimonii porte Tanathème « contre ceux qui affirment faussement la nullité des mariages contractés par les enfants de famille sans le consentement de leurs parents et qui attribuent à ces derniers le pouvoir de les ratifier ou de les dissoudre ». Toutefois, ajoutent les Pères, « la

i EsMEiN, mariage I, p. 122.

2 EsBiEiN, mariage I, p. 158, 159. J'emprunte également à M. Esmein les réflexions qp\ précèdent cette citation.

3 Voyez EsMEiXj mariage II, p. 155 à 170.

sainte Eglise de Dieu a toujours, et pour les plus justes motifs, détesté et défendu ces sortes d'unions* *>.

Ces décisions furent jugées, dans notre pays, tout à fait insuffisantes. La coutume, partout formée sous Tinfluence de la tradition barbare et du droit canonique, ne leur était pas contraire. « Li secons cas de quoi le juridiction apartient à sainte Eglise, écrit Beaumanoir, c'est le mariage... Et de toutes les causes qui en poent naître et devant le mariage et après le mariage, et li quel mariage sont à souffrir et H quel non, apartiennent à Tévesque, ne point ne s'en doit melleîer la laie justiche* ».' Aussi, l'auteur du livre de Jostice et Plet copie-t-il simplement et uniquement sur ce sujet les décrétales. Il n'est donc pas douteux qu'il ne faille recourir aux lois ecclésiastiques pour compléter sur ce point la plupart des autres coutumes'. Aucune d'elles, soit ancienne, soit moderne, ne se prononce pour la nullité. Quelques-unes reconnaissent incidemment la nécessité du consentement paternel sans indiquer de sanction*. Les Assises de Jérusalem, le Livre des Droiz et Commandémens^ déclarent ainsi que le ravisseur ne peut épouser sa victime si la famille de celle-ci la lui refuse, et pourtant les Assises, dans les chapitres mênxe où elles règlent les formes de la célébration du mariage et les empêchements qui pourraient résulter de l'âge, de la parenté, du défaut de consentement des époux, ne font aucune mention des parents'. Certaines co'utumes méridionales du moyen-âge appliquent ici une solution analogue à celle que nous avons rencontrée en Béarn pour le cas de rapt. Quiconque épouse une fille sans l'aveu de ceux qui l'ont on leur garde^ tombe, seul ou avec elle en la merci de son seigneur. Celui-ci pourra sans doute séparer les coupables et les punir arbitrairement

1 Conc. Trid., sess., 24, de réf. niat. cap., 1.

* Beaumanoir, XI, 13; Cf. 18, 9; — Jostice et Ptet^ ch. X, calqué sur le livre IV des Decr. Greg. IX; — Cf. Droiz et commandemens, 201, ci-après, p. 416, 417.

3 Grand coutumier de Normandie (xui« siècle), ch. XXXIII, 11" al. ; -— Limoges (même époque), 53; — Gorze (1624), I, 29.

* Cour des Bourgeois, 134 ; — Droiz et commandemens^ 226 ; -* Cf. ci-dessus, p. 394, D. 4 et 5.

B Cour de? Bourgeo^s^ 159 et 162.

MARIAGE DE I/eNFANT. — RAPT. • SÉDUCTION. — FlAiNQAILLES. 406

dans leurs personnes et dans leurs biens ; mais rien ne rempêche de les déclarer valablement unis* et de les renvoyer sans châtiment*.

Ce sont là, du reste, des exceptions. La plupart des textes supposent la validité du mariage. Telles les coutumes qui enlèvent à la fille le droit de réclamer une dot*, et celles qui refusent à la veuve du fils marié sans le consentement de ses parents le droit qu'elles accordent aux autres de demander leur douaire ou une provision de douaire sur les biens de ceux-ci*. Telles encore celles qui se bornent à permettre Texhérédation de l'enfant rebelle.

Je n'ai pas besoin de rappeler ici Torigirie toute romaine de cette sanction*, encore repoussée en divers lieux au moyenâge et au début des temps modernes ^ admise presque partout ensuite, mais non sans de nombreuses nuances. Ici, elle est étendue à toute inconduite*; là, bornée à la mésalliance des filles nobles^. Ici, elle a lieu de plein droit*; là, elle est simplement permise^. Lorsqu'elle dépend de la volonté du père, il peut la révoquer, même tacitement, bien que cette révocation ne soit pas facilement présumée. « Car, dit Claude de Perrière, encore qu'après l'exhérédation de son fils, il ait receu familièrement

1 Cout, de Montpellier et Coutume de Carcassonne, art. 85, dans Giraud, I, pièces justlf., p. 66; — Bbuonot, Coût. d*Alais (vers 12B0), art. 46.

* Bordeaux, 43 ;— Cf. Auvergne ^ XII, 36, et d'Argkntré, sur Bretagne, 87, n. 2, n" 7. 5 Marnier, Coût, de Normandie (xiii* siècle), p. 61 ; — Viollet, Établissements,

I, 22; - Maine, 317; — Anjou, 303; — Poitou de 4514, 304; — Poitou de i560, 260; — Usance de Saintonge, 54; — Cf. Hoûard, Littleton, 40, t. I, p. 59, 60. Ce droit de la yeuve sur les biens des pai'onts de son mari prédécédé est d*orig:ine normande.

^ Encore plus romaine est la peine d'infamie inscrite dans le livre de Jostice et Plet : « Cil est mau renomez... fille ou fllz qui est au pocr son père et se marie sans son congié »» (XIX, 49, 2 ; III, 1, 1 ; — Cf. Dig., III, 2, 1, in fine).

' Marmer, Anciens usages d'Amiens, 9, p. 158; -— Conseil, XXIII, 33; — Bourôonnsis de 4A9S, ch. de successions et tutelles, 8.

• Beaumanoir, XII, 17 ; — Bordeaux, 43.

7 Auvergne, XII, 36. .

8 Auvergne, XII, 36; — Soûle, XXVII, 26; — Labourt, XII, 10; ~ Cf. Coutume de Metz, I, 15.

» Marche, 2k,l ',^ Bourbonnais de io2i, 312;— C 1er m ont en Argonne, VIII, 23; — Espinal, III, 17; — Lorraine, I, 18. 11 faut ajouter les coutumes qui permettent rexhérédation « es causes de droit écrit », ou contre la fille noble qui a failli ayant 24 ans. V. ci-après ch. H, ii, 2.

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et avec démonstration de bienveillance, la femme de son fils, et que son fils ait esté traité en festin chez lui, il ne semble pas toutefois avoir changé de volonté ni avoir pardonné à son fils* ». La nouvelle coutume de Bretagne veut même^ conformément aux édits royaux, que celui-ci reste « sans espoir de pouvoir quereller Texhérédation qui aura été ainsi faite ». Mais, lorsqu'on en fut venu, comme nous le verrons, à tenir le mariage pour nul, on décida, dit Poullain-Duparc, de ne pas appliquer rigoureusement ce tçxte, « si la personne mineure, » de vingt-cinq ans, « n'avoit pas continué à vivre avec Tobjet de sa passion ; parce que les exhérédations ne sont pas si favorisées en cette province que dans les autres* ».

Il y a d'ailleurs dans la pratique coutumiére moins de variété qu'on ne pourrait le croire au premier abord. De nombreuses coutumes, parmi lesquelles plusieurs de celles que je viens de citer^, admettent l'exhérédation, « es cas de droit ». La jurisprudence suppléa, dans la suite, au silence des autres à cet égard. Or, l'inconduite scandaleuse de la fille est Tune des quatorze causes d'exhérédation déterminées par Justinien. On étendait au fils cette disposition^ et le mariage contracté par les enfants sans le consentement paternel, surtout avec une personne de condition inférieureou de mauvaises mœurs, était considéré comme un cas particulièrement grave d'incbnduite scandaleuse. C'est déjà l'idée de Beaumanoir : « Se je voi mon filSj me fille, ou me mère, ou celé qui doit estre mes oirs mener si deshoriestes vie que ce soit escanlles a li et à son lignage, je ai bone reson de li oster de mon testament. Et li escanlles, si est des péchiés de cors, d'aus vilainnement et honteusement démener, ou de mariage désavouant fes par ele^ contre me voulenté » *. C'est encore l'idée de la jurisprudence lorsqu'elle déclare, selon Claude de Perrière, que « les débauches et mauvais comportements d'un fils et les mauvaises compagnies », ne sont pas une cause suffisante d'exhérédation.

1 Fekrièrb, I, p. 234.

* Bretagne^ 495 ; — Pol'lla»' du Parc, 1, p. 116. 3 Anjou^ Clermont en Arf/onnCy Gorze.

* Bealmanoir, XII, 17.

MARIAGE DE l'eNFANT. — RAPT — SÉDUCTION. — FIANÇAILLES. 407

bien que le mariage sans consentement des parents en soit une* : il faut, dans Tinconduite, un certain degré de gravité qui se rencontre dans ce dernier cas, non dans l'autre. Ce sera une des idées qui inspireront les ordonnances royales et les arrêts des parlements jusqu'à la fin du xvni" siècle*. Ainsi se trouvaient complétées certaines coulumes qui ne visaient spécialement que le mariage des filles, ou moins encore, la faute accidentellement commise par une fille noble mineure de 24 ans'. Si cette dernière se marie contre le gré de sa famille, elle pourra être exhérédée en vertu de cette disposition, car le mariage sera tenu pour circonstance aggravante de sa chute. Contre les roturières et les fils de toute condition, on invoquera la cause de droit. On u.^e, il est vrai, d'indulgence pour leur inconduite. Claude de Perrière vient de nous le dire pour les fils, et Pothier écrit : « Selon nos mœurs, je ne crois pas qu'une fille pù^ être exhérédée pour s'être laissée séduire une ou deux fois, mais seulement dans le cas auquel elle se serait prostituée publiquement et fait le métier de courtisanne »*. L'usage traditionnel de l'Anjou autorisait même une plus large indulgence'; mais peu importe. Si graves que doivent être les désordres d'un enfant pour donner lieu à l'exhérédation, un mariage « désa venant » et contraire à la volonté paternelle s'y trouvera toujours compris; car il n'en est pas qui fasse plus, et plus durablement « escanlles à son lignage ».

Je ne crois pas, du reste, que cette manière d'envisager les choses puisse être attribuée k l'esprit de caste, qui aurait développé partout dans la société féodale l'horreur de la

i Perrière, I, p. 229, arrêt do Paris, 1654.

* Cf. ci-après, p. 417 et s.

' Plusieurs des textes cités plus haut ne visent que le mariage desflUes. L'exhérédation de la fille noble qui a failli, *ne fût-ce qu'une fois, avant l'Age de 24 ans est autorisée par : AnjoUy 251 ; - Main-*, 269; — louraine, 3M6 ; — Lodunois, XXVII, 28. Ce droit, Uré directement de la Novelle 115, c. 3, était reçu dans le Maine, l'Anjou et la Touraine dès le xi* siècle (Voyez les deux jugements cités par Bbautemps-Beaipri^, III, p. Lxxxv et lxxxvi). Il est consacré depuis lors par tous les coutumlcrs de cette région (Cf. ci-après, p. 421 et ch. II, ii, 2).

* Pothier, Successions, ch. I, art. 4, § 1 ; t. VI, p. 26. 5 Cf. ci-après, ch. II, ii, 2.

mésalliance. Cette horreur était beaucoup moins grande au moyen-âge que sous Tancien régime, peut-être même que de nos jours^ à la mésalliance d'argent près. Les différentes classes de la société s'y mêlaient plus volontiers par le mariage*. La théorie que je viens de faire connaître n'est pas d'origine féodale^ mais d'origine romaine et barbare ; elle ne dérive pas des préjugés de caste, mais des conceptions juridiques relatives à la preuve des justes noces. Chez les Barbares ainsi qu'à Rome, la cohabitation n'entraînait présomption de mariage — juste nuptiœ — qu'entre personne d'égale condition, « inier pares homestate personas* >>. Hors ce cas, le mariage devait être prouvé, soit par l'existence d'une constitution de dot, soit par des témoignages attestant qu'il avait été célébré avec les solennités d'usage. Faute de cette preuve, l'union pouvait être déclarée régulière en droit et légitime en conscience, ~ « légitima conjunctio sine honesta celebratione matrimonii ; inœquale conjugium », comme disent les empereurs romains en parlant du concubinat S — mais on ne la reconnaissait pas pour justes noces. Or, le mariage contracté contre le gré des parents l'était presque inévitablement sans les solennités d'usage et sans constitution de dot, de sorte que les époux ne pouvaient alors prétendre en aucune façon être unis en justes noces s'ils étaient de condition inégale. Lorsqu'il ify eut plus, en droit, d'autre mariage que les justes noces, cette sorte de mésalliance se trouva tout naturellement assimilée à un commerce illégitime, avec l'aggravation résultant du scandale et de l'outrage fait à la famille et à son chef. Si cette assimilation n'alla pas tout d'abord à ses dernières conséquences, c'est que le droit canonique ne l'accepta pas, bien qu'il n'y dût pas être étranger*. Elle n'en produisit pas moins, en dehors

* Voyez les faits et les auteurs cités par M. de Ribbe, Société Provençale à la fin du moyen-dfje, p. 203 ù 207.

» C. Just., V, 4, 22; — C. Théod., III, 7, 3 ; — Cf. ci-dessus, p. 289 et s.

3 C. Théod., IV, 6, 7; — C. Just., V. 27, 3 : «< ... susceptam ex inxquali conju- \fio sobolem ».

^ Elle dérive, en effet, très visiblement aussi de certains textes canoniques. Ces textes traitent comme inconduite les unions que la coutume barbare et la loi romaine ne tiennent pas pour justes noces. « Non conjugia^ sed aduUeria, vel co7ituàenita, vel stupra^ aut fovnicationes potius », lisons-nous dans le canon

MARIAGE DE l'EiNFANT. — RAPT. — SÉDUCTION, — FIANÇAILLES. 409

d6 la compétence ecclésiastique, les résultats que je viens de dire. Nous allons voir les ordonnances royales et la jurisprudence la reprendre et la pousser, cette fois, jusqu'au bout.

C'est peut-être à elle qu'il faut attribuer la fixation d'une limite d'âge au-delà de laquelle l'enfant ne peut plus être exhérédé à raison de son mariage. Cette limite est ordinairement placée à 85 ans : or, c'est à partir de 25 et 24 ans que, d'après la Novelle CXV, passée dans certaines coutumes, l'inconduite de la fille cesse de donner lieu à l'exhé rédation. Peut-être aussi les dispositions romaines qui restreignaient aux veuves mineures l'obligation d'obtenir le consentement paternel pour contracter de secondes noces* ne sont-elles pas étrangères à cette fixation. La différence existant entre les sexes pour l'époque de la puberté; la précocité des majorités coutumières ; l'influence des canonistes, qui déclaraient la puissance paternelle éteinte, en matière matrimoniale, dés la puberté de Tenfant* ; l'influence contraire du droit romain qui la tenait pour perpétuelle, furent la cause d'une certaine variété en quelques pays. La limite d'âge fut parfois avancée pour les filles ', parfois reculée pour les garçons*. La coutume de Lorraine la met à 20 ans pour tout le monde ; celle de Gorze k 20 ans pour les garçons et à 18 ans pour les filles ^

A 1 époque ou furent rédigés ces deux derniers textes, l'édit de 1556 et l'ordonnance de Blois avaient déjà inauguré une législation nouvelle. Henri II, voulant marier la duchesse d'Angoulême, sa fille bâtarde, à François de Montmorency, et voyant Texécution de ses projets entravée par les engagements que ce dernier avait pris, à Tinsu de ses parents, envers

« aliter ». Il y a toutefois une restriction : « Nisi voluntas propria suffragaverit et vota succurrerint légitima ». Cette restriction n'est point méconnue en droit romain et barbare, *mais les unions entre personnes de môme condition sont les seules à en bénéficier. Ici, au contraire, elle est générale. Cette différence, essentielle pourtant, ne fut pas toujours clairement perçue (Cf. ci-dessus, p. 239, 247, fôl et s.).

* Cf. ci-dessus, p. 169 et 246.

* Cf. EsMEiN, Mariage^ I, p. 160, no 1.

3 Labourt, XII, 10 (20 ans) ; — Soûle, XXVII, 26 ,18 ans) ; — Bordeaux, 43 (20 ans) ; — Metz, ord. 1, 112 (22 ans).

* Labourt, XII, 10 (28 ans).

* Lorraine, I, 18 ; — Gorze, I, 29.

Jeanne de Piennes, s'avisa tout-à-coup du besoin qu'avait Tautorité paternelle d*être fortifiée. Les mariages contractés ce par les enfants de famille au déçu et contre le vouloir et consentement de leurs père et mère » étaient fréquents à cette époque et le roi entendait depuis longtemps « la plainte qui lui en était faite», principalement sans doute parles juristes imbus des idées romaines sur la patria polestas. Il avait donc résolu d*y mettre ordre, mais sans se presser de le faire, quand Tévénement vint lui montrer Turgence de la « bonne loy » qu'il méditait. « Pour ce que notre intention n'a esté encore exécutée, dit-il, nous avons cogneu, par évidence de fait, que ce mal invétéré pullule et accroist de jour à autre, et pourra augmenter, si promptement n'y est par nous pourveu ». Il y pourvut donc en généralisant, complétant et aggravant les dispositions déjà reçues par plusieurs coutumes. Les enfants coupables seront frappés de tel châtiment que le juge trouvera convenable. Ils pourront être exhérédés par leurs parents, c( sans espérance de pouvoir quereUer l'exhérédation », et les donations qu'ils auraient reçues pourront être révoquées. Ils perdront, en outre, les avantages qui résulteraient pour eux des lois ou de la coutume^ ou des conventions matrimoniales de leurs parents, lis ne seront affranchis de ces peines, que s'ils ont dépassé, à l'époque de leur mariage, la majorité spéciale, fixée à 25 ans pour les filles et à 30 ans pour les garçons : encore faudra-t-il « qu'ils se soient mis en devoir de requérir l'avis et conseil de leurs dicts pères et mères * ».

Confirmé par l'article 41 de l'ordonnance de Blois', cet édit le fut de nouveau par la déclaration de 1639, qui introduisit en même temps plusieurs innovations importantes. Les coutumes qui fixaient encore une limite d'âge inférieure à celle de l'édit furent expressément abolies. On soumit les veuves mineures de 25 ans aux mêmes obligations que les filles* L'exhérédation, la. révocation des donations, la suppression des

i Édit de l-loe, dans Isambert, XIII, p. 469. » Ord. de Blois, 40, 41, dans Isambert, XIV, p. 391.

' Déjà les Ordonnance de Metz (l, 114) avalent obligé les veufs et veuves à requérir l'avis et conseil de leurs parents.

MARIAGE DE l'enfant. — RAPT. — SÉDUCTION. — FIANÇAILLES. 411

avantages légaux, coutumiers et contractuels, se produisirent désormais de plein droit. Elles demeurèrent facultatives, en cas d'omission par un majeur de la sommation requise : mais cett6 sommation dut être faite par écrit*. Un arrêt de règlement du 27 août 1692 en détermina les formes. « Les fils et filles, ordonne la Cour, qui voudront faire sommer leurs pères et mères, aux termes de Tordonnance, de consentir à leurs mariages, seront tenus à l'avenir d'en demander permission aux juges royaux des domiciles des pères et mères, qui seront tenus de la leur accorder sur requête; et les sommations seront faites en cette ville de Paris par deux notaires, et partout ailleurs par deux notaires royaux ou un notaire royal, et deux témoins domiciliés qui signeront avec le notaire ; le tout à peine de nullif) » *. Un peu plus tard, en 1697, un édit exigea la sommation des veuves majeures de 25 ans, et ordonna que les peines et déchéances prévues par les textes antérieurs cesseraient d'être, en aucun cas, facultatives. Enfin, une ordonnance de 1716 déclara incapable de tout emploi public le fils marié avant 30 ans sans le consentement paternel^.

La jurisprudence admet, il est vrai, le fils majeur de 25 ans et mineur de 30 ans à obtenir main-levée de l'opposition de ses parents lorsqu'il leur avait fait des sommations respectueuses : il demeurait alors exposé à Texhorédation, mais on passait outre à la célébration de son mariage. Par contre, elle étendit aux veufs les dispositions relatives aux veuves, et porta à trois le nombre des sommations*. Elle alla même parfois jusqu'à imposer une épreuve analogue à celle que nousTavons vue ordonner en matière de profession religieuse. Par arrêt du

i Décl. de 1639, art. 2, dans Isambeht, XVI, p. 520.

3 De Jouy, p. 329, 330. Les Ordonnances de Metz, en 15di, avaient déjà établi des formes spéciales qui faisaient de Tacte respectueux une sommation dans toute la force du terme. Les majeurs de 22 et 25 ans devaient requérir leurs parents de les marier; puis, si cela ne sufllsait pas, les citer en justice pour y être « exhortés de leur devoir ». Après quoi, l'on pouvait passer outre au mariage (MetZj ord., I, 112). Les Coutumes de Metz (I, 15) réduisirent ensuite tout cela à une simple autorisation do justice. (Sur l'origine des sommations, voyez ci-après, p. 421, 422).

3 Ord. du 11 août 1716, dans 1S.V.MBERT, XXI, p. 121.

* Denisart, v Mariage^ SS à 93 ; v» Sommations respectueuses, 3 et 8.

parlement de Bretagne, il fut statué, dit Poullain-du-Parc, « sur les conclusion?; du père, que le fils majeur qui lui avait fait une sommation respectueuse passerait six mois à Rennes, éloigné de sa maîtresse » K

Tout cela cependant ne donnait pas satisfaction suffisante aux tendances juridiques engendrées par le droit romain et aux conceptions partout développées sous îeur influence. Il fallait que le maringe fût déclaré nul, et c'était là le difficile. Les efforts tentés au concile de Trente pour obtenir que TÉglise prononçât cette nullité avaient été infructueux. Le droit canon restait seul applicable en la matière; et le droit canon, nettement et définitivement fixé, reconnaissait la validité du mariage. Allait-on entrer en lutte ouverte avec lui et transférer de rÉglise à rÉtat la juridiction matrimoniale ? On l'essaya, du moins en partie.

L'Etat, il est vrai^ ne pouvait prétendre juger du sacrement, mais le contrat civil était de sa compétence. On chercha donc à les isoler l'un de l'autre et à faire de l'existence dû contrat civil, reconnu par l'Etat comme justes noces, la condition préalable du mariage religieux, la matière du sacrement^ la seule union que l'Eglise et son fondateur eussent jamais entendu revêtir d'un caractère sacré. Historiquement, cette doctrine était insoutenable, puisque l'Eglise, dès son origine, a tenu pour véritables mariages, pourv\i qu'elles fussent conformes à ses lois, des unions comme le contubernium , le concubinatùs^ le matrùnonium juris gcntiiint, auxquelles l'Etat refusait la qualité de justes noces. Pratiquement, elle se heurta aux résistances du clergé. L'ordonnance de 1629 avait déclarés « nuls et non valablement contractés », non seulement les niariages entachés de clandestinité et de rapt, que l'Eglise annulait aussi, mais encore ceux des enfants de famille sans le consentement des parents. L'assemblée du clergé, réunie la même année, formula des remontrances. Elle demanda si l'on avait voulu, pour ce dernier cas, déclarer le mariage nul en substance, ou seulement quant à ses effets civils. Le roi fit répondre que les

* PofLLAiN DU Parc, Principes, I, p. 114.

termes de l'ordonnance ne se rapportaient qu'aux effets civils, la compétence des juges laïcs n'allant pas plus loin*. La jurisprudence ne se conforma pas toujours à cette réponse, et la théorie^ de la nullité substantielle conserva dans la doctrine de fervents et éminents défenseurs*. Elle ne triompha cependant pas d'une manière complète, car beaucoup de jurisconsult.es et nombre d'arrêts classent le mariage contracté sans le consentement paternel au nombre de ceux qui subsistent quant au lien, tout en restant destitués d'effets civils*.

Ce n'est pas par ces voies directes et ouvertes, mais par des voies obliques et dissimulées que l'on parvint au but. Le concile de Trente avait admis deux empêchements nouveaux : la clandestinité et le rapt. On se servit de l'un et de l'autre.

En fait, les mariages contractés sans le consentement des parente étaient le plus souvent clandestins, et les mariages clandestins étaient le plus souvent contractés sans le consentement des parents. Aussi, donnait-on volontiers aux premiers le nonrides autres. L'assimilation, en pareil cas, était toute faite. On tâcha de faire en sorte que ce cas fut le seul possible, et l'on obligea pour cela les prêtres à refuser aux unions que l'on voulait proscrire^ le concours de leur ministère. « Enjoignons aux curez, vicaires et autres, est-il dit dans l'ordonnance de Blois, de s'enquérir soigneusement de la qualité de ceux qui se voudront marier. Et s'ils sont enfans de famille, ou estans en la puissance d'autruy, nous leur défendons très estroitement de passer outre à la célébration desdits mariages, s'il ne leur apparoit du consentement des pères, mères, tuteurs ou curateurs, sur peine d'être punis comme fauteurs du crime de rapt* ». L'édit de Melun en 1580, un autre édit en 1606, le Code Michaud en 1629 , confirmèrent successivement cet article*. La déclaration de 1639 le compléta en l'interprétant.

* Vapîtroys, p. 270.

* Dagcbssead, Œuvres, l. IIÏ, 30*= plaidoyer; — Pothibr, Mariage, w' 11, Ib et s. ; t. III, p. 134, 136 et s.

3 Voyez Vantroys, p. 299 et s. et p. 272, n. 1.

* Ord. de Blols, 40.

» Edit de MeluD, 25; - Edit de 1606, art. 12; - Ord. de 1629, art. 39.

414 TROisiène partie. — chapitre premier.

Désormais, les bans ne purent être proclamés à l'Église que du consentement des pères et mères *. Enfin, Téditde 1697 voulut que rage et la qualité des futurs époux fussent affirmés par quatre témoins devant le curé, afin que celui-ci pût connaître avec certitude si ce consentement était ou n'était pas nécessaire. Toute fausse déclaration des témoins fut sévèrement punie ; et comme la peine, d'ailleurs excessive, prononcée par l'ordonnance de Blois contre les curés et vicaire>s ne leur était pas appliquée^ parce qu'ils n'étaient justiciables que des tribunaux ecclésiastiques *, l'édit, tout en atténuant la rigueur de rordonnance, les déféra aux juges civils '. En même temps, la jurisprudence décidait que, selon l'ordonnance de Blois, le seul défaut de publication des bans rendait clandestine, et par conséquent nulle, l'union contractée par un mineur contre le gré de sa famille. On conserva de la sorte, pour ces unions, une cause de nullité que l'on avait d'abord admise, puis rejetée, pour toutes les autres *.

Le résultat que l'on attendait de ces diverses mesures fut presque complètement obtenu. Les mariages d'enfants de famille déclarés nuls par les arrêts sont, pour la plupart, clandestins par absence du propre curé*. On fait rentrer les autres dans le cas de rapt et voici comment. L'enfant, dit-on, n'a pu être entraîné à méconnaître ainsi l'autorité sacrée de ses parents que par une séduction violente ; par conséquent, cette séduction sera présumée. Or, elle n'est qu'une forme du rapt; donc le mariage qui en est entaché est nul. La présomption ainsi établie est une prœsumptto juris^ qui dispense de toute autre preuve. Ce n'est pas d'ailleurs que l'on doive nécessairement condamner pour rapt la personne que l'enfant

1 Décl. de 1639, art. 1.

< « La punition à faire desdits curés et vicaires, dit GoquiUe sur l'art. 40 de rOrd. de Blois, est au juge d'Eglise, et en cour ecclésiastique on ne tient pas ces édits pour obligatoires m (Coqlillb, Ordonnances, p. 19). Voir dans de Joct, p. 324, un arrêt du 15 mars 1687, qui ajourne un prêtre à comparaître devant la Cour du Parlemente t renouvelle, par voie de règlement, les dispositions de TOrdonnance de Blois.

^ Edit de 1697 dans Dexisart, v^ Mariage^ n* 47.

^ EstfBiN, Manage, II, p. 174.

<^ Vantrots, p. 294 et s.

MARIAGE DE L'kNFANT. -^ RAPT. — SÉDUCTION. — FIANÇAILLES. 415

a épousée. Elle sera souvent reconnue innocente. « On peut bien, dit Pothîer, avoir besoin d'autres preuves pour la faire déclarercoupable...etlui infliger des peines, mais on n'en a pas besoin pour déclarer nul le mariage ». Je crois bien ! n'est-ce pas là tout ce qu'on désire ? Et l'illustre jurisconsulte d'écrire gravement cette jolie phrase. « La séduction, en ce cas, n'est considérée que dans la chose même : on ne considère pas de la part de qui elle vient ; quand même ce serait le mineur, qui s'est marié sans le consentement de ses père et mère, qui se serait séduit lui-même par sa passion* ». Il y aura donc un rapt sans ravisseur, un crime sans criminel. Que dis-je, c'est parfois le séducteur que l'on réputera séduit ! L'union sur laquelle le choix de l'enfant se sera fixé de lui-même ne sera pas tenue pour librement contractée. La volonté qu'il aura manifestée, dés lors qu'elle ne sera pas conforme aux desseins de l'autorité sur lui, ne s ra pas regardée comme libre. Cette manière de comprendre la liberté est assurément bien française, et depuis Pothier elle n'a pas vieilli ; mais rien ne montre mieux que ces fantaisies sophistiques, le caractère artificieux et l'insincérité de tout le système.

Ses attaches, je l'ai déjà dit, sont fort anciennes. Il procède tout à la fois du droit romain, du droit barbare et de la coutume. C'est le droit romain qui en est l'àme. Il a pour terme la nullité prononcée par la loi romaine, et pour point de départ l'assimilation qu'-elle établit entre la séduction et le rapt : « La loi, écrit Guy Coquille, répute que la fille est ravie quand, par blandices et alléchemens, sa volonté est gaignée ». Ces mots sont un commentaire de l'ordonnance de Blois; mais la loi qu'ils visent est au Code de Justinien ^

Telle est donc la source où cette assimilation fut directement puisée ; mais nous l'avons aussi rencontrée dans les textes de l'époque franque. Elle s'y étendait déjà au mariage contracté sans le consentement des parents. J'ai expliqué comment elle était alors toute naturelle et de peu de conséquence, et pourquoi,

1 PoTUi£R, Mariage, ch. I, sect. ii, art. \, § 1, t. III, p. 274, 275.

' CoQLiLLE, Ordonnances, p. 19, 20; — C. Just., IX, 13, 1, § 2 in fine,

-* — ■ v'i^nvp — j

loin d'aboutir à une lutte sans merci contre ces sortes de mariages, elle conduisait à reconnaître leur validité en dehors même de toute ratification *. Elle ne s'en trouvait pas moins toute prête, dans la tradition romaine comme dans la tradition barbare, pour le jour où Ton allait pouvoir en tirer un autre parti. Quelques coutumes la reçurent de Tune ou Tautre tradition*. Le droit canon la rejeta. « Il n^y a violence ni contre les parents ni contre la jeune fille, écrit Gratien, lorsqu'elle n^a point été enlevée par force, malgré elle ou malgré eux. Autre chose, en effet, est de séduire quelqu'un par des promesses, autre chose d'employer la contrainte. Puis donc qu'il n'est fait violence â personne, on ne peut dire, en droit, qu'il y ait rapt^ », Plus tard, Alexandre III décida que la violence même dont les parents seraient l'objet ne constituerait pas nn rapt au cas de fiançailles antérieures. Ce fut la doctrine des décrétales et des décrétai istes ♦. Comme on admettait, en même temps, la validité des fiançailles sans le consentement paternel, un simple échange de promesse suffisait pour ôterà l'enlèvement concerté tout caractère de rapt. A plus forte raison la décision de . Gratien s'imposait-elle en matière de séduction. Ce droit passa naturellement dans les coutumes qui s'en référaient à l'Eglise pour la législation du mariage. « Pour ce que l'en [n'J appelle ravissement, là oii il y a intencion de noces, cellui ne doit pas estre appelé ravisseur depuis qu'il ot l'assentement de la femme et l'espousa aincois qu'il compaignast o le : jasoit ce que le père et la mère le contredississent, de qui l'en dit que elle fut ravie ».

^ Cf. ci-dessu8, p. 239 et s.

< Cour des Bourgeois, 134 (pas de distinction entre le rapt et la séduction) ; — Somme rural, II, 40, p. 867, 868 : « Celui qui prend et ravit femme à marier sans le gré de ses père et mère... ». C'est le « trahère vel accipere » de l'époque franque^ l'assimilation du rapt et du mariage sans le consentement des parents (Cf. ci-dessus, p. 243, n. 5) ; — Bordeaux, 43 (assimilation du rapt de séduction et du mariage sans le consentement des parents).

3 Corp. Jur, Can. II, 36, 1, dictum ad, c. 3 : « De raptonbua autem ». On voit par là qu'il faut éviter de confondre le rapt i7i parentes avec le rapt de séduction. Pour Gratien, le premier seul est un véritable rapt ; car qui dit rapt, dit violence, et la séduction exclut précisément la violence, qu'elle rend d'ordinaire inutQe.

* Decr. Greg. IX, lib. V, 17, 6 (Alexandre III) ; — Cf. Esmbin, Mariage, I, p. 3» texte et n. 4.

MARIAGE DE l'e?«PANT. — RAPT. — SÉDUCTION. — FIANÇAILLES. 417

Tel est Tarticle 201 du livre des Drois et commandemens ^ simple traduction d'une phrase d'Alexandre III dans la décrétale que je viens de citer. Dans les pays même où la rigueur du droit romain a fait sentir son influence, la séduction est nettement distincte du rapt. Nous avons vu que dans le Labourt et dans la Soûle, le ravisseur est puni de mort sans rémission. Le séducteur, au contraire, y a le choix d'épouser ou de doter la fille séduite*.

La coutume n'avait donc presque rien conservé de la tradition romaine et barbare ; aussi n'est-ce pas ce que le système du rapt de séduction lui emprunta. Il reçut d'elle l'idée que le mariage et surtout la mésalliance sans le consentement paternel était une forme d'inconduite particulièrement grave; mais il en tira des conséquences abusives. L'inconduite, disait-on jadis^ ne justifie Texhérédation que si elle est scandaleuse; elle Test en ce cas : donc elle justifie l'exhérédation. L'inconduite scandaleuse, dira-t-on plus tard, justifie l'exhérédation ; mais elle est, en ce cas, plus scandaleuse qu'en tout autre, et cette sanction ne saurait suffire. Il faut, pour s'abandonner à ce points avoir subi une violence morale, être victime d'un rapt. La présomption de séduction s'imposera donc avec une force toute particulière lorsqu'il y aura mésalliance; et d'autre part, il ne sera jamais permis au juge de soustraire les coupables aux sévérités de la loi contre les ravisseurs en traitant comme simple inconduite de pareils mariages.

Ce fut,, comme je l'ai dit, l'inscription du rapt au nombre des empêchements dirimants qui donna lieu au développement de ces doctrines. Le concile de Trente^ il est vrai, ne s'était pas expliqué sur, le sens qu'il fallait donner au mot de rapt. Il avait donc entendu s'en tenir lï la définition de Gratien, et Ton en devait légitimement conclure que la séduction ne tombait pas sous le coup de ses décrets. La question, toutefois, divisa les canonistes. Ce fut généralement l'opinion contraire que~le clergé de France adopta. L'interprétation ainsi donnée

1 J'ajoute la négation qui est entre crochets ; sans elle la proposition n'a aucun sens.

« Labourt, 19, 12; — Soûle, 35, 11.

aux dispositions du concile pouvait, à la rigueur, être admise ; son extension, par les lois et la jurisprudence, au mariage sans ' le consentement des parents était entièrement illégitime. Il existe deux décrets dans les actes du conciles, observe à bon droit M. Tabbé Vantroys, « Tun sur le rapt, l'autre sur le consentement des parents. Dans le premier, FEglise condamne ce que l'Etat lui a demandé de condamner; dans le second l'Eglise déclare valide ce que FEtat voudrait lui voir déclarer nul. Est-il possible, après cela, de regarder comme non avenu le secdnd décret, et de chercher, à la faveur d'une interprétation captieuse, à démontrer que TEglise aurait implicitement réprouvé dans [sa première déclaration ce qu'elle approuvait explicitement dans la seconde* ? »

Dès 1579, cependant, l'ordonnance de Blois pose les bases .de tout le système. Cela ne se fait pas ouvertement; on use de précaution, mais l'essentiel s'y trouve. Le prêtre qui aura béni le mariage sans le consentement des parents sera puni, dit l'article 40, « comme fauteur du crime de rapt ». C'est donc que le rapt doit être présumé lorsque ce consentement fait défaut. Autrement, où serait la complicité du prêtre^ lorsque, en fait, il n'y aurait pas de rapt ? On confirme ensuite, dans l'article 41, l'édit de 1556; mais on a soin de spécifier tout aussitôt, dans l'article 42, que cette confirmation n'est pas pour atténuer 'la rigueur des innovations que l'on entend faire. « Et néanmoins,... ceux qui se trouveront avoir suborné fils ou filles mineurs de 25 ans sous prétexte de mariage ou autre couleur, sans le gré, sceu, vouloir et consentement exprès des père et mère... » seront « punis de mort sans espérance de grâce et pardon». Deux lignes plus loin, le crime ainsi frappé est appelé « rapt ». Voilà bien le rapt de séduction : mais où saisir la différence entre un mariage contracté sans le consentement des parents et cette « subornation sous prétexte de mariage sans le gré, sceu, vouloir et consentement exprès des père et mère ? » Tout au plus une petite porte reste-t-elle ouverte au juge pour faire sortir les accusés lorsque l'enfant

1 Vantroys, p. 234; — Esmein, Mariage^ II, p. 2o3.

MARIAGE DE l'ENFANT. — RAPT. — SÉDUCTION. — FIANÇAILLES. 4(9

sera plutôt séducteur quô séduit. L'évidence des faits ne laissant place à aucune supposition contraire, on pourra déclarer alors qu'il n*y a pas subornation de mineur, que l'article 48 est inapplicable et que, seul, l'article 41 reste à observer : encore, ne sera-ce pas sans heurter un peu la présomption de Tarticle 40, et beaucoup l'évidente volonté du législateur.

c« Dëstrant conserver l'autorité des pères sur leurs enfants », Michel de Marillac et Louis XIII consacrèrent la théorie ainsi formée et n'hésitèrent pas en 1629, à déclarer nuls les mariages qu'elle avait pour but d'annuler. Nous avons vu comment ils furent obligés de restreindre cette nullité aux effets civils. La déclaration de 1639 tint compte de cette restriction en n'indiquant expressément comme « non valablement contractés » que les mariages reconnus tels par le concile de Trente. Le droit antérieur n'en subsista pas moins pour les autres. Ces deux actes du pouvoir royal exprimèrent clairement ce que l'ordonnance de Blois donnait à entendre. Ils la commentèrent avec ampleur et consacrèrent sans réticence la théorie du rapt de séduction*. L'ordonnance de 1730 acheva de lui donner tout son développement. Elle la compléta, de la façon que j'ai indiquée tout à l'heure, par la tradition coutumière sur l'inconduite scandaleuse et la mésalliance sans le consentement paternel. Elle ne fit, d'ailleurs, aucune distinction entre cette dernière et les autres mariages : n'étaient- ils pas, comme elle, des rapts de séduction? Ces unions, quelles qu'elles fussent, blâmables, sans doute, mais pourtant sacrées en conscience et légitimes en droit canon, se trouvèrent ainsi ravalées par le droit civil au-dessous de la débauche. Il devint moins dangereux et, selon la loi, moins coupable d'entretenir une liatson honteuse que de contracter contre le gré de sa famille un mariage peut-être heureux et honorable, mais au moins honnête.

En ceci comme en matière de rapt, heureusement, la jurisprudence sut parfois s'affranchir du joug des textes et corriger par Féquité des juges l'iniquité des lois. On vit des parents

1 Ord. de lfâ9, art. 39 et 469; — Décl. de 1639, art. 1, 2, 3.

perdre leur procès pour les motifs les plus divers. De nombreux arrêts se fondent sur ce qu'il n'y pas de preuves de séduction; d'autres, sur ce que l'enfant, devenu majeur, déclare persévérer dans sa volonté. En 1584, un juge de Poitiers est débouté d'une plainte en rapt et condamné à doter ses filles, dont l'une secrètement mariée : il avait, étant fort avare, écarté tous les prétendants ostensibles pour n'avoir point à débourser de dot ni de frais de noces. En 1667, un autre père, dont le fils s'était marié à 18 ans dans les Antilles, ne réussit pas davantage. Il faut, déclare l'arrêt, peupler les colonies ; et puis, le gouverneur de la Martinique a autorisé le mariage. En 1691, l'union contractée par un mineur de 20 ans d'une manière toute clandestine est néanmoins validée : les parents avaient abandonné leur fils, qui, depuis, avait fait fortune ; et c'est pour s'approprier ses biens qu'ils intentaient au bout de quinze ans leur action en nullité. Cette circonstance suflSt pour que l'on ne tint compte ni de l'absence de leur consentement, ni même de la clandestinité. Souvent aussi, conformément à la distinction de Louis XIII, la, nullité que l'on prononce est bornée aux effets civils. D'autres fois, c'est, selon l'idée coutumière, la personne épousée par le mineur que l'on considère surtout. Si elle est de basse naissance ou de mauvaises mœurs, on applique la présomption légale et le mariage est déclaré nul comme entaché du vice de rapt. Lorsqu'ils le trouvent à propos, du reste, les juges ne se font pas plus de scrupule d'aller au delà des termes de la loi que de rester en deçà. C'est ainsi, notamment, que l'on admit, contre des unions contractées régulièrement après l'âge de majorité, la preuve d'une subornation commencée auparavant*.

Je dois signaler ici, en ce qui concerne le consentement des père et mère, deux exceptions à la généralité des lois. L'ordonnance de 1724 enlève aux protestants réfugiés à l'étranger le droit de s'opposer au mariage de leurs enfants demeurés en France. Si ces derniers sont mineurs, on réunira un conseil de

1 Sur tout ce qui précède, voyez les arrêts et recueils d'arrêts cités par Vaxtroys, p. 293, 297 à 302 : — • Ber?îard, p. 147 ; — Polllaix-Duparc, Principes, I, p. 114.

MARIAGE DE l'eNFANT. — RAPT. — SÉDUCTION. — FIANÇAILLES. 42i

famille qui leur donnera un tuteur ad hoc^. Il parait, d'autre part, que Ton pouvait encore, au milieu du xviii" siècle, dans le Comtat Venaissin, se marier valablement sans requérir le consentement de ses parents, voire même sans l'assistance du propre prêtre K

Il est d'ailleurs évident que Ton ne pouvait se soustraire à la législation draconienne des ordonnances par un voyage de noces avant la lettre en Avignon ou à l'étranger. La doctrine et la jurisprudence sont d'accord sur ce point*. On ne semble guère avoir prévu le cas où le refus des parents serait abusif ou systématique. L'obligation qui leur incombe à cet égard est bien implicitement consacrée par quelques textes : tels ceux qui restreignent à la fille mineure de 24 ans l'exhérédation pour inconduite ; tels encore ceux qui donnent aux filles le droit de réclamer une dot. D'autres, plus rares, permettent à l'enfant, même pendant sa minorité, de faire à ses père et mère sommation de le marier. Ce droit, tiré des lois romaines, est introduit en Anjou par la coutume de 1411 : la fille noble doit en avoir usé pour que ses écarts de conduite après l'âge de 24 ans ne la rendent pas exhérédable *. Il disparait des coutumes postérieures en cette province ; mais on le retrouve en celles de Flandre, confirmées en 1540 par Charles-Quint, en 1623 par Philippe II, en 1704 par Louis XIV. « Les mineurs y sont autorisés à citer leurs père, mère, tuteur et curateur devant les magistrats, pour déduire les causes des oppositions à leur mariage; et les juges à ordonner le mariage nonobstant l'opposition, s'il y a lieu, ou à le déferidre s'ils trouvent l'opposition fondée ** », Dans tout le reste de la France, même en pays de droit écrit, la procédure ainsi empruntée au Digeste*, ne se rencontre plus que sous la forme des sommations respectueuses imposées aux majeurs de 25 et de 30 ans. Les mineurs

i Décl. du 17 mai 1724, art. 16.

« CocHix, Cjmult., 70; [OEuvrts, Paris, 1762, t. III, p. 770).

3 PoTHiER, Mariage, n* 229, t. III, p. 231.

* Anjou de 14iiy 171 (Beautemp^-Beaupré, I, p. 489) ; Cf. ci-dessus, p. 60 etNov. Just., 115, 3, § il.

* Denisart, v» Mariage, p. 152, n. a.

^ Cf. ci-dessus, p. 60, texte et n. 1.

n'ont d'autre ressource que de patienter jusqu'à cet âge. Ils peuvent aussi, lorsque le tort de leurs parents est manifeste, se marier en cachette ; mais c'est un moyen dangereux, plein de désagréments, d'un emploi difficile et d'une efficacité hasardeuse. Il faut que le curé s'y prête; que l'on se trouve dans le ressort d'un parlement dont la jurisprudence soit favorable et bien affermie ; que les parents soient sans excuse. L'emprisonnement préalable ne pourra guère être évité ; et l'on risque, outre l'annulation du mariage, une condamnation pour rapt.

Dans le dernier état de l'ancien droit, la liberté de se marier, comme celle de se choisir un époux, n'appartenait donc à l'enfant, jusqu'à un âge assez tardif, que d'une façon tout à fait précaire. Elle était allée en diminuant depuis l'époque où la loi canonique était souveraine sur le mariage. La liberté inverse, je veux dire celle de se refuser au mariage, ne subit pas le même sort. Reconnue pleinement, sinon sauvegardée, dés l'époque carolingienne, elle devient de plus en plus effective grâce à l'influence du droit canon. Gratien et Paucapalea continuent, sur ce p')int, la tradition de leurs prédécesseurs. Ni le fils pubère, ni la fille nubile ne peuvent être mariés sans leur libre consentement*. Les Décrétales formulent la même décision. Si l'enfant n'a pas consenti, il a, quel que soit son âge, le droit de faire annuler l'union viciée par la contrainte'.

Cette règle s'applique manifestement aux impubères ; ils ne pouvaient être les moins protégés. Dès le xr siècle, Yves de Chartres déclare que les fiançailles d'enfants au berceau sont nulles, s'ils ne les ratifient une fois parvenus à l'âge de raison*, (i'est un progrés notable sur la doctrine des anciens pénitentiels. Gratien se l'approprie en insérant dans son décret' les paroles mêmes d'Yves de Chartres*. Paucapalea paraît moins ferme dans cette doctrine : tantôt il l'admet, tantôt il semble

^ Corp. Jur. can. II, 31, 2, c. 1» 3 et 4, avec les dicta qui les accompagnent; — lùid., c. 2 (Pale a) : « Tua sanclitas » ; adde : II, 32, 2, 16 : « Hoc sanctum •.

2 Dra-. Greg, IX, lib. IV, 2, c. 1 ; 9 (Alexandrie III) ; 11 (Urbain III) ; adde : ibid., IV, 1, 13 (Alexandre 111).

' Ej)., 234, citée par Esmein, Mariage, I, 155, n. 2; Pan. VI, 122, ap. Corp. Jur. Can. II, 30, 2, 1 : « Uti non est i>.

♦ Cf. ci-dessus, n. 3.

MARIAGE DE L'EiNFANT. — RAPT. — SÉDUCTION. — FIANÇAILLES. 423

la rejeter*. Elle est reçue après lui sans hésitation par les canonistes.

Le mariage des impubères n'est toléré que par exception, quand la paix l'exige, « pro bono pacts »*. On peut conjecturer que les fiançailles sont regardées comme définitives, en ce cas, même si les fiancés sont incapables d'y consentir. « Lorsque deux familles, faisant la paix, fiançaient ensemble, comme gage de réconciliation, deux enfants en bas-âge, écrit M. Esmein, il élait utile que ce qu'elles avaient fait fût sérieux, ferme et solide. On ne devait point permettre au caprice des enfants devenus adultes de se manifester^ et de troubler, par un refus, l'harmonie péniblement établie' ». Ce qui était ainsi fréquent au temps oii les guerres privées étaient fréquentes, devient rare et disparaît avec elles. A partir de Boniface VIII, la question des fiançailles des impubères, déjà tranchée unanimement, à cela près, en faveur de la liberté, ne peut plus soulever de doutes. Ce pape l'examine en détail et pose des règles très précises. La ratification de l'enfant sera toujours nécessaire. S'il n'a pas 7 ans, il ne pourra la donner qu'après cet âge, et elle devra résulter d'une déclaration formelle ou d'un acte équivalent. S'il a plus de 7 ains, son silence suffira pour rengager, lorsque les fiançailles n'auront eu lieu ni en son absence ni à son insu*. Les parents continuèrent à fiancer leurs enfants ; mais ce fut, du moins en principe, sans que la liberté du mariage pût en souffrir.

La décrétale que je viens de citer n'est pas le seul texte qui

nous fasse connaître la fréquence de cet usage. Les chartes et les coutumiers nous en fournissent également des preuves*. Ordinairement, les deux familles échangeaient des arrhes et stipulaient une peine pour le cas où le mariage n'aurait pas lieu. Beaumanoir admet la validité de l'une et l'autre de ces

1 Corp. Jur. can. II, 31, 2, 2 (Palba) : «. Tua sanctiias » ; — EuMtifi y Mariage, \, p. 162, texte et n. 4, et 163, texte et n. 1. a Decr. Greg. IX, lib. IV, 2, 2.

> Esmein, Mariage, I, p. 162, 163.

* Sext. decr., IV, 2, unie.

» Cf. Beauxe, Personnes, p. 459, et les textes que je Tais citer.

conventions*; mais de son temps, déjà, le droit canon, à l'exemple du droit romain, interdisait la seconde. Cette interdiction avait passé dans les Etablissements de St-Louis. Elle fut expressément maintenue dans le droit angevin postérieur*, sans lui demeurer spéciale; car il n'est pas douteux que la législation canonique, seule applicable en matière de mariage, n'ait fini par être reçue partout en ce point. La jurisprudence des temps modernes y est conforme. Elle annule la clause pénale jointe au contrat de fiançailles. Les arrhes elles-mêmes, qui demeurèrent toujours permises, sont réductibles quand elles excèdent, au gré du juge, la juste mesure ^ En droit, l'enfant était ainsi tout à fait libre de refuser le mariage arrêté pour lui par ses parents. Ceux-ci, même, ne pouvaient pas s'engager au-delà d'une certaine limite. En fait, ils disposaient de très puissants moyens de contrainte, et les menaces les plus graves, dès lors qu'elles émanaient d'eux, n'étaient pas jugées suffisantes pour entacher du vice de crainte le consentement qu'elles arrachaient à leur enfant*.

Les mariages par force n'étaient donc si rares que l'on pourrait croire au premier abord. Aussi bien ne s'en rencontrait-il pas que de cette espèce. Le roi, les seigneurs continuèrent à donner en mariage, contre le gré des parents, leurs vassales et sujettes». Ce que l'autorité paternelle usurpait d'un côté lui était indûment enlevé de l'autre : double abus, qui subsista jusqu'à la fin, en dépit de toutes les lois. Les canonistes du XI* siècle et Gratien à leur suite avaient cependant pris à leur compte les défenses faites par les conciles de l'époque franque^ Elles se retrouvent au moyen-âge dans plusieurs coutumes. Celle de Charroux va même, non sans raison, jusqu'à

i Beaumaxoir, 34 (62), p. 186, al. 2.

« Dig., 45, 1, 134, pr. ; — Decr. Greg. IX, llb. IV, 1, 29; — Viollet, ÉtablissementSj 1,428; — Beautemps-Beaupré, Glosées, 123; Liger, 725 ; — Droiz et commandemens, 124, 910.

3 PoTHiEB, Mariage, ii<>* 43, 44, t. UI, p. 147.

* Vo3'ez arrêt de 1728, dans Demsart, v*» Mariage, n* 150, cf. n«> 149.

^ Cf. ViOLLET, Droit privé, p. 411, n. 3.

8 Corp..Jur. can. 11, 32, 2, 16 : « Hoc sanctum » {Btirch., VIII, 44; — Yvo, decr,, VIII, i9) ; - II. 30. 2. 6 : « SuUus autvi duam •> Tio, decr., VIII, 23) ; Cf. ci-dessus, p. 249, 250.

MARIAGE DE l'ENFANT. — RAPT. — SÉDUCTION. — FIANÇAILLES. 425

refuser au seigneur le droit de manifester ua désir : « Famme de Charros ne doit estre mariée, sinon avi la volonté et au conseil de ses amys; ne U coms, neii abésneieurendoiventfairepreera, quar lor prière est force » S Le concile de Trente fulmine Tanathéme contre ceux qui violent en ce point les lois de l'Eglise*. Le roi s'interdit à lui-même en 1560, cet abus de son pouvoir, en déclarant nulles pour le passé et pour l'avenir les lettres de cachet obtenues de lui par instances ou par surprise •. Vains efforts ! En 1576, aux États de Blois, le Clergé et le Tiers ont encore des doléances à faire entendre. Henri III renouvelle et complète alors les dispositions de Charles IX. Nous défendons, dit-il dans l'ordonnance de 1579, o à tous gentilshommes et seigneurs de contraindre leurs sujets et autres, à bailler leurs filles, niepces ou pupilles, en mariage à leurs serviteurs ou autres contre leur volonté et la liberté qui doit estre en tels contrats : sur peine d'estre privez du droit de noblesse et punis comme coupables de rapt. Ce que semblablement nous voulons, aux mêmes peines estre observé contre ceux qui abusent de nostre faveur, par importunité ou plustost subrepticement, ont obtenu ou obtiennent de nous lettres de cachet, closes ou patentes, en vertu desquelles ils font enlever ou séquestrer filles, icelles espousent ou font espouser, contre le gré et vouloir de leur père et mère, parens, tuteurs et curateurs * ». Cette ordonnance eut exactement les mêmes effets que les lois analogues d'Honorius et de Clotaire II. La coutume de Bretagne en ayant tiré son article 678, voici la note que d'Argentré met à la suite : « A^ihil frequentius hocjlagitiOy sed verutn est^ et facimus et damnamus factum ; nec quisquam legum oindex, cum se casas obtulit^, » Les doléances de 1576 se firent entendre de nouveau aux États de 1614.

1 Charroux de 1247^ U ; Montpellier de ii04, 84 ; Carcassonne^ 84 (dans Girald, I, Pièces, p. m et II, p. 402).

* Gonc. Trid., sess. 24, de reform. matrim.j c. 9.

* Ord. d'Orléans, 111, dans Isambert, XIV, p. 91. *• Ord. de Blois, 281, dans Coquille, p. 102.

^ DArgbntr^ sur la coutume de 15B0y art. 678.

« En 1623, une ordonnance de Philippe IV, roi d'Espagne, s'occupe encore une fois de la liberté des mariages en Franche- Comté et défend aux seigneurs et gentilshommes d'y porter atteinte* ». A la même époque, en France, le modèle de^ lettres de cachets ad hoc subsiste toujours dans les formulaires, même nouveaux, des chancelleries. « L'usage s'en conserva jusqu'à la Révolution* ». J'ai fait connaître; enfin certaines entreprises violentes du pouvoir royal aux xvu* et xviii* siècles contre le droit paternel de garde, et l'on a pu voir qu'il se souciait peu, !e cas échéant, d'avoir ou non, pour marier les filles, le consentement paterneP.

Si nous nous plaçons, d'autre part, dans Thypothèse du mariage normal, ce consentement, en droit, suffit toujours. Le père est maître d'imposer sa volonté aux autres membres de la famille, et la nécessité d'obtenir l'agrément du seigneur du fiefi conséquence naturelle du régime féodal, disparut généralement avec lui. Le consentement des parents proches joua néanmoins un rôle effectif et durable dans le mariage de* enfants en cas de prédécès du père*. Du vivani même de celui ci, à Metz, au moins pendant quelques années, il suppléa au sien, sauf autorisation de justice, lorsque les sommations requises n'avaient point eu de résultat*. C'est aussi pendant son veuvage que la mère a le plus de pouvoir; mais les textes l'associent généralement au père en la question qui nous occupe, et ni la loi ni l'usage ne l'en séparait. Parfois même la jurisprudence faisait prévaloir son avis dans l'intérêt de l'enfant : un arrêt de 1684 autorisa de la sorte un fils à contracter, contre la volonté paternelle, un mariage agréé par sa mère et ses autres parents ^ Les ascendants, surtout les ascendants paternels, trouvaient dans la déférence qui leur était due et dont ils

* VioLLET, Droit privé, p. 412, texte et n. 7.

* EsMEiN, Mariage, II, p. 258, texte et n. 2; — Viollet, Droit privé, p. 413, texte et n. 5.

3 Cf. ci-dessus, p. 380.

* Cf. ci-après, ch. III, ii.

5 Metz : ord. I, 112; — Cf. ci-dessous, note 6 et texte. « Arrêt cité par Pothier, Mariage, n« 332, t. III, p. 279.

étaient entourés, le droit de faire entendre leurs conseils. Souvent aussi, dans les pays de droit écrit, ils pouvaient invoquer en outre le privilège de la patria potestas. Le consentement du père restait, d'ailleurs, nécessaire, contrairement aux lois romaines, quoique cette potestas appartînt à Taïeul, C'est ainsi que les coutumes de Labourt et de Soûle, tout en faisant prévaloir, en cas de désaccord entre les ascendants au sujet du mariage, la volonté de celui qui la possède, ne les appelle à faire entendre leur opinion que si les père et mère sont morts ^

En fait, partout, c'est d'un commun accord que le choix est arrêté, la décision prise, La mère, les ascendants, les parents proches, les amis intimes au moyen-âge surtout, sont appelés à faire entendre leur avis, à jouer un rôle actif dans la conclusion des fiançailles et dans la célébration des noces. « L'amitié, dit M. de Ribbe, semble alors érigée à l'état d'institution. Aux amis le règlement d'intérêts domestique particulièrement délicats à traiter. Ils sont des négociateurs attitrés de transactions et de mariages. A côté de la pai enté que créent les liens du sang, il y a la parenté par le cœur, qui n'est pas moins étroite; et ils lui empruntent l'autorité â eux dévolue, que traduisent les formules même des contrats* ».

Avec le temps, les mœurs antiques disparurent. Ce qui était encore, â la fin du moyen-àge, ainsi que les livres de raison en témoignent, la constatation d'un fait, n'est plus, à la fin de l'ancien régime, qu'une clause de style à quoi rien de réel ne correspond^. Le mariage par achat, après avoir disparu, laissait de même dans les usages de 1 époque franque et dans le langage du xi* siècte la trace, si nette, que nous y avons relevée. Lui aussi subsistera jusqu'à la fin de l'ancienne France, voire même, en de rares endroits, jusqu'à nos jours, sous la forme traditionnelle que nous lui avons vu revêtir : le

» Labourt, Xn, 10 et i4 ; — Souie, XXVU, 26 et 30.

2 Ribbe : Société provençale ^ p. 189, 190. 11 faut d ailleurs, en lisant les anciens textes, ne pas oublier que le nom d'ami$ y désigne souvent les proches.

* Voyez : Viollet, Droit privé, p. 423, n. 6; Cf. Établissements, introd., t. I, p. 118.

428 TROisiÈne pabtib. — chapitre premier.

sou et le denier, ou les treize pièces d'argent qui les remplacent, figurent encore, dit M. Paul Viollet, â Dijon, à Bordeaux et dans le Barrois, dans le cérémonial du mariage : a Le cérémonial est le grand musée de Thistoire » *.

1 Viollet, Droit privée p. 419, texte et n. 2.