Testament, — Exhérédation, — Partage

Nous avons vu le testament s'introduire peu à peu sous l'influence de l'Église : cette introduction est un fait accompli au début du moyen-âge. Toutefois, l'origine étrangère du testament se trahit encore ça et là par des controverses sur son admissibilité. C'est ainsi qu'une ordonnance est nëce^isaire, en 1340, pour accorder aux bourgeois de la Réole le droit de tester*. Ainsi encore, le premier article du titre des testaments, dans la coutume de Thionville rédigée en 1623, est ainsi conçu : « Encores que cy devant aucuns ayant tenu pour coustume qu'il n'estait permis de tester de ses biens, nommément des fiefs, et que selon ce ait esté souvent jugé, néanmoins, comme par les cayers envoyez tant de diverses cours téodales et justices des villes, que du plat pays, le contraire a été assez clairement prouvé, sera doresnavent observé pour loi et coustume, qu'un chacun à qui cela n'est défendu de droit escrit pourra tester de ses biens meubles ou immeubles, féodaux ou bourgeois' ».

L'origine ecclésiastique du testament reste aussi très longtemps visible. « Le testament, écrit M. Beaune, est un acte spirituel. Aux XII* et XIII* siècles, les témoignages abondent. Dans certains acies, il est appelé confessio. Mourir intestat ou sans confession, c'est tout un ; on est descon/ès. Pour réparer ses fautes, pro compendio nnimœ, pro redemptioney il faut léguer quelque chose aux pauvres ou à l'Eglise ; pour effacer ses tor/aiSy ses exactions, il faut restituer le bien mal acquis;

1 Voyez Coquille sur Nivernois^ XVII, 13; — Beaune, Contrats, p. 99, 100.

2 Jarriaud, Succession coutumiére, p. 249. ' Thionoilie, X, I.

Tin

sinon le salut spirituel n'est pas assuré. Beaumanoir parle de la nécessité de faire respecter les testaments faits por la sauveté des âmes à cex qui les font^. . . Partout, les testaments sont conçus dans des termes presque identiques, qui révèlent une constante préoccupation religieuse et des scrupules de conscience... On voit leurs auteurs recommander leur âme à Dieu, désigner le lieu de leur sépulture, ordonner des restitutions, faire des libéralités pies, avant toutes choses. Le reste n'est qu'accessoire. Ce sont surtout les croisades qui ont encore développé la portée temporelle des dispositions testamentaires'».

On songea donc d'abord à assurer le respect des volontés du défunt. Les conciles du xiii* siècle continuent sur ce point ceux de l'époque franque^ et les textes qui favorisent les legs pieux abondent dans nos sources coutumiéres. On pensa ensuite à protéger les enfants contre les captations possibles et contre l'excès d'une ferveur d'autant plus aisément indiscrète, qu'elle était plus tardive et qu'elle n'imposait au testateur aucune privation. En 1212 (1213) un synode assemblé i\ Paris intervint pour réprimer les abus de ce genre*; mais la plus forte barrière qui pi^t leur être opposée se trouvait dans l'idée traditionnelle de l'attribution du patrimoine à la famille.

Nous avons déjà vu cette idée se manifester très clairement dans la nécessité du consentement de l'héritier pour certains actes entre vifs ou testamentaires. Elle reste la base des règles du droit coutumier relatives au patrimoine. Même en pays de droit écrit, elle est loin d'être inconnue ou négligée. « On se fût indigné jadis, écrit M. de Ribbe, contre le principe posé de nos jours, que Tenfant est le créancier du père* ». Oui, dans le midi et à la fin de l'ancien régime; ailleurs même, si l'on eut voulu donner à cette proposition un sens absolu et l'étendre à tous les biens du père : mais pour peu qu*on la

* Beai'Maxoir, Xn, p. 63. Voyez le modèle de testament qu'il donne p. 73, 74 : C'est essentiellement et uniquement un acte de religion.

* Beaune, Biensy p. 533, 554.

5 Voyez notamment Labbe, t. XI, col. 1059 et 1258.

* Glassotc, Succession au moyen-âgey p. 144. s De Ribbe, Familles, II, p. 323 et 324, n. 1.

restreigne au patrimoine, aux propres, elle ne fait que rendre assez fidèlement la tradition des pays de coutume. Nous la retrouvons, presque littéralement, dans un ouvrage du xv« siècle, fortement teinté de droit romain, cependant, et rédigé en Auvergne, c'est-à-dire aux frontières du droit écrit : « La succession des parens, lisons-nous dans la Praciica forensis de Jean Masuer, n'est pas moins deue aux enfans que les debtes aux créanciers, principalement des biens qui sont venus au père par droit de succession* ». Toute comparaison cloche : le père est plutôt dépositaire que débiteur; il est obligé. envers la famille plutôt qu'envers Tenfant; et celui-ci a plutôt un droit de copropriété qu'une créance. Masuer s'est donc exprimé avec plus de vigueur que de précision. Coquille rendra plus tard la même idée par des termes plus exacts lorsqu'il dira : « Par la loy des François, les héritages venus de nos maieurs sont affectés à ceux du lignage et ne sont en la libre dis])©sition du propriétaire* ».

Nous allons voir cette conception se manifester de nouveau dans les deux catégories de régies successorales que nous avons à étudier maintenant : régies relatives aux avantages faits à l'un des héritiers soit par testament,* soit entre vifs; règles relatives à la quotité dont le testateur ou donateur peut disposer. Dans celles de l'exhérédation méme^ que nous considérerons ensuite, nous la retrouverons encore.

J'ai dit comment elle avait engendré, à l'époque franque, la règle d'égalité des partages ; comment, sous l'influence des lois de Rome et chez les barbares qui s'y trouvaient le plus soumis, le pouvoir du testateur de dérogera cette régle^ en avantageant l'un ou l'autrede ses enfants, s'était développé tout d'abord. On trouve, dans les sources du moyen-âge, des traces et l'aveu de cette influence. « Saches, lisons-nous dans les Assises de Jérusalem, que s'ils avaient que unshom ou une feme vient à mort et fait sa devise, et laisse ou donne dou sien propre, ou soit héritage ou choze meuble à ses enfants, et donne à l'un

1 Masueh, XXXII, 23, p. 464.

* Coquille, Question^ 163, p. 297.

plus que au Tautre, bien se peut faire, et tout doit êtie ferme et estable, par droit et par l'assize» comme le père et la mère Tavera commandé ou ordené, et au tel raizon est se il le veullent donner à aucun de lors parents, que bien le peut donner ausy comme ils vodront oh à Tun plus ou à l'autre mains, ou tout communaument* ». Ces usages se répandirent de plus en plus, à mesure que s'accrut l'influence qui les avait engendrés. Déjà P. de Fontaines nous apprend que, de son temps, certains donnaient au père la faculté d'attribuer à l'un de ses enfants tous les biens disponibles, lors même qu'il n'y avait pas, dans la succession, de biens réservés. Il rejette cette opinion*. Au xiv* siècle, Bouteiller déclare que, « en moult de coustumes locaulx on tient que le père pourra et peut donner à son plaisir à l'un de ses enfans plus, à l'aultre moins. Et semble que dure chose seroit, ajoute-t-il, de donner à l'un plus à l'autre moins, si ce n'est à Taisné* ^). II. est vrai que, pour émettre ce blâme, il s'appuie sur « la loy escrite » . Ce qu'il voudrait, en somme, c'est que l'enfant frustré pût réclamer une légitime dans lecasoùlaréservecoutumière serait nulle ou insuffisante. Mais sa façon d'envisager la légitinie comme un moyen de rétablir Tégalité n'a rien de romain. C'est l'esprit de la tradition qui proteste ainsi par sa bouche, comme par celle de Pierre de Fontaines, contre des usages opposés et de jour en jour plus répandus. Peu de coutumes, cependant, allèrent aussi loin que celles d'Artois, et, outrepassant le droit romain» posèrent en règle générale que nul avantage n'est rapportable*, La plupart retinrent quelque chose des idées d'autrefois. Les avantages y devinrent licites ; mais l'enfant eut seulement le • choix de renoncer à la succession pour s'en tenir à ce qu'il avait reçu, ou d'y venir en rapportant. C'était l'une des conséquenées que nos anciennes coutumes avaient tirées du principe d'égalité et que Loysel exprime en leur empruntant certaines expressions : « En succession directe on ne peut être héritier et légataire, aumônier et parçonnier* ».

» Cour des Bowgeoû, i92.

2 Conséiîy XXXIV, 10 ; Cf. ci-après, p. 456, 457.

3 Somme rural, 1, 104, p. 605.

* Artois de 1509, 101 ; de i.UO, 148; — Cf. Douay, II, 16; — Vaienciennes, 107. 5 LoTSEL, II, IV, 12; — Ableiges, II, 40, p. 265 ; — Somme rural, I, 103. La plupart

Il y a, du reste, quelque variété dans les coutumes. Ici, la faculté d'avantager un enfant n'est accordée qu'en faveur des puînés, pour compenser le privilège légal de Taîné. Là, il est défendu de faire porter l'avantage sur les propres : ce sont les biens des ancêtres, les biens de famille ; la coutume en règle la dévolution, à laquelle le père ne peut rien changer par donation, ni par testament*. L'impulsion romaine ne l'emporta donc en définitive que d'une façon très incomplète. Le patrimoine proprement dit resta, presque partout, soumis au principe d'égalité. Pour les autres biens, le père ne conquit pas le plein pouvoir d'avantager. Nul ne devant être à la fois héritier et légataire, il ne pouvait gratifier d'une main Tun de ses enfants sans lui ôter de l'autre sa part de patrimoine. Plusieurs coutumes consacrent la règle d'égalité parfaite. Le rapport est diï par l'enfant donataire ou légataire, même en renonçant à la succession : le père est complètement privé de la faculté d'avantager*. Cette égalité rigoureuse était de la pure tradition coutumière. Les sources du moyen-âge ne laissent aucun doute à ce sujet. On peut même dire^ si' l'on excepte les Assises de Jérusalem, qu'elles sont unanimes à cet égard : unanimité d'autant plus convaincante que l'influence romaine entraîne, chez certains de nos vieux auteurs, une hésitation visible^ un mélange de dispositions romaines et d'idées coutumières fort intéressant. Ainsi Pierre de Fontaines^ entraîné par la logique du droit testamentaire, déclare que le testateur peut donner à son enfant ce qu'il pourrait donner ri un étranger : c'est le droit romain. Mais, en même temps, il s'occupe d'étayer par un texte du Digeste l'opinion de « cels qui dient que li père n'a mie pooir par nostie usage de donner toz ses muebleset toz ses conquets à ung de ses enfanz ». Cette opinion c'est la sienne : « Trop est cruels ceste sentence et contre humanité

des coutumes qui posent cette règle posent auparavant le principe traditionnel : «■ Père et mère ne peuvent avantager leurs enfants l'un plus que l'autre». (Voyez Paris, 303, 307; — Orléans, 273).

* Klimrath, Travaux, t. II, p. 336, 337.

* Par exemple : Touraine, 302, 304, 309; — Anjou, 320, 334; — Maine, 278; - Lodunois, 29, 12; — Vitry, 73; - Châlons, 100; — Perche, 125.

DROITS DU PÈRE SUR LE PATRIMOINE. 4tf7

que aucuns gens dient que H pères puet donner auquel il verra de toz ses enfanz toz ses chateus, et tos ses muebles, et toz ses conquez ou à estranges, nis s'il n'est einsi qu'il n'eit for muebles et conquez, dont ce seroit contre tôt droit et contre les lois escrites ». Le père a bien le droit de partager ses conquêts entre ses enfants, même d'une manière inégale, mais il ne faut pas que cette inégalité soit excessive, v si que li plus qu'il done à l'un n'amenuist trop li dons de l'autre ». La donation» d'ailleurs, est rapportable*. Quant aux propres, ils restent hors de cause : il est évident que le père n'y peut pas toucher. Même doctrine dans le Livre de Jostice et Plet. L'héritage donné par le père devra être compris dans le partage de la succession si les autres enfants l'exigent, à moins, cependant, qu'il ne s'agisse d'un don de mariage et que tous les enfants ne soient mariés. Ils viennent alors tous à la succession, sans rapporter*. C'est que la dot est considérée comme représentant la* part de l'enfant dans le patrimoine : si chaque enfant a reçu sa dot, le partage est déjà fait en partie ; il suffit de le compléter.

Le principe d'égalité est aussi appliqué aux roturiei*s dans le droit angevin. « Quant hom costumiers a enfanz, soient fiz ou filles, autretans à li uns come li autres en la terre au père et à la mère, et tout autretant es meubles et es achaz et es conquez s'il les ont' ». Pour les nobles, la question ne se pose pas. Ils n'ont jamais, de par la coutume féodale en cette région, qu'un seul héritier, l'aîné de leurs fils, c Puinéz nobles ne sont point héritiers de père ne de mère, mais tiennent en bienfait* », c'est-à-dire en un usufruit. Le père ne peut que leur faire des dons ou legs, comme à des étrangers, dans les limites de la quotité disponible.

Beaumanoir semble d'abord permettre d'avantager un enfant

1 Conseil, XIV, H et 14; XXXIV, 10.

ï Jostice et Plet, XII, 21, 5; IV, 6, 1 ; XII, 22, 5 et 24, 1 ; - Desmakes, 236.

3 ViOLLET, Etablissements, I, 136; Cf. Compilation 104.

* Beautemps-Beaupré, Anjou de Uii, 53; Glosées, 18; Anjou de f46S, 68. Cette coutume remonte, en Anjou, plus haut que le xiir siècle (Voyez Beavtemps- Beaupre, t. III, p. xci à civ).

plus que Tautre 'r « Coustume suefre bien que cil que père et mère marient ait plus qu'il n'emporteroit en se partie ; mais que ce ne soit trop outrageusement, et cis outrages doit estre restrains par le juge à la requeste des autres hoirs, après le mort du père ou de le mère * ». Voilà donc l'avantage permis, mais il est limité et n'a lieu qu'en mariage. Or, tout ce qui touche au mariage est exceptionnellement favorisé. De plus> comme je viens de l'indiquer, le don de mariage n'çst gHère qu'une manière de partage*. Ce que l'enfant emporte^ en sortant de la maison paternelle pour s'établir, ce n'est pas précisément un don ; c'est une part de patrimoine à laquelle il a droit. Cette part, il pouvait l'exiger jadis : nous avons vu qu'il avait encore ce droit chez les Burgondes à Tépoque franque. Depuis longtemps, c'est le père qui la lui fait; mais, c'est toujours une part : de là, en partie du moins, les règles qui lui sont spéciales par rapport aux autres dons. Ceux-ci ne peuvent contenir aucun avantage. « Çascuns gentixhons ou bons du poeste, qui n'est pas sers, pot, par nostre coustume, laissier en son testament ses muebles, ses conques, et le quint de son héritage, là u il'li plest, exceptés ses enfants as quiex il ne pot plus laissier à l'un qu'à l'autre' ».

Le grand coutumier de Normandie n'est pas moins formel : « Prœterea sciendum est quod^ cutu paterplures habeatfilios, unum altéra de hereditate sua non potest facere melrorem; sed posi ejus decessum, ommia dona hereditatis^ qnœ eorum alicui fecerit, ad portionesfaciendasintereos debentrevocari. Nullus enim aliquem eorum qui œquales hereditatis suœ post decessum ipsius expectant portiones^ dando^ tradendo, vendendo vel aliquo alio modo potest de hereditate sua facere aliis meliorem ; nec etiam aliquem ex ipso procreatum ; et quod dictum est de masculis, similiter intelligendum est de feminis^^. L'égalité est si essentielle, que la fille dotée ellemême doit le rapport lorsqu'elle a reçu plus que sa part ab

1 Beacmanoir, XIV, p. 80, 81 ; - Cf. Vll p. 48; LXX; p. 352, 353.

* V. ci-après, ch. V, m.

3 Beaumanoir, XII, 3.

* Grand coutumier de Normandie^ 36.

intestat. Les meubles seuls ne sont pas rapportables. Il en est de même à Reims ^ A Amiens, toujours auxm* siècle, la même idée revêt une forme un peu différente. Les avantages sont interdits; les père et mère peuvent seulement opérer entre leurs enfants le partage de leurs biens et donner, à chacun, un de leurs immeubles^ fussent-ils d'inégale valeur ; mais c'est à condition qu'il y ait autant d'immeubles que d'enfants et qu'aucun des immeubles ainsi donnés ne soit compris dans to douaire de la mère*. Vers la même époque, à Parié, un acte de notoriété du Parloir aux bourgeois interdisait également les avantages*.

Jacques d'Ableiges un peu plus tard les interdit à son tour^, Bouteiller impose à tous les enfants l'obligation du rapport. Il permet sans doute au père d'avantager ses enfants ; mais i^ ajoute, on s'en souvient, que cela^ ne se peut faire sans le consentement du fils aine pour les fiefs. Le rapport doit, en tous les cas avoir lieu, à moins que chaque enfant n'ait reçu, un don. Encore faudrait-il peut-être que l'excès d'un don sur l'autre ne fut pas « trop outrageux* ». C'est, appliquée à tout don quelconque, la règle que nous avons trouvée à Amiens pour les immeubles et dans le Livre de Jostice et Plet pour les dons de mariage. J'en ai donné L'explication sommaire. Nous y reviendrons dans la suite. La très ancienne coutume de Bretagne interdit les avantages aux roturiers, à moins qu'ils ne soient faits à titre rémunératoire. « Si cause ne a en la donnaison qui soit raisonnable^ ».

Il est donc facile de suivre la tradition coutumière depuis l'aurore du moyen-âge jusque dans les coutumes modernes. Elle peut se résumer en ces termes : les donations et legs préciputaires sont interdits ; seuls, sont ou peuvent être dispensés de cette règle les avantages qui ne résultent pas d'une dona-

i Reims de i250^ art. 3, ap. Giraud, 11, p.' 418 : « Hons et famé ne puelent faire de leur héritage naissant leur enfans Tun meilleur que l'autre ». ' MAHiaER, Anciens usages tV Amiens ^ IX, p. 159. ' Acte de 1293 cité par Lauriére, sur Coût, de Paris, 303. ^ Ablkioes, II, 40, p. 2fô.

5 Somme rural, I, 75, p. 437 à 440 ; — Cf. I, 103, cidessus, p. 455. « T. A. C. B., 207.

tion proprement dite, mais de l'assignation de parts que le père fait à ses enfants en les établissant séparément ou en faisant à chacun d'eux un don à peu prés égal.

Le pouvoir de disposer des meubles et des acquêts tendait à engendrer celui d'avantager un enfant sur c«s biens, Cett^ faculté n'est pas encore admise partout au moyen-âge ; elle ne l'est surtout pas sans hésitations ni sans restrictions. Dans certaines coutumes modernes, celte tradition s'est adoucie. Dans d'autres, elle est, au contraire, devenue plus rigide. C'est ce qui est arrivé notamment pour les dons de mariage, dont le rapport est imposé, en plusieurs endroits, même â l'héritier renonçant. Cette aggravation s'explique par Tabolition progrès sive des coutumes qui excluaient primitivement de la succe.ssion tous les enfants sortis de la famille. Celte exclusion atteignait nécessairement tous* ceux qui s'étaient mariés et établis séparément en emportant leur part de patrimoine. Elle fut de bonne heure restreinte aux filles, et l'on perdit de vue son origine. Elle disparut même complètement dans beaucoup de lieux. L'enfant marié venant à la succession, on eût à choisir entre deux partis. Ici, l'on parait avoir considéré d'abord le rapport comme une conséquence de la vocation successorale : il est dû, même si. l'enfant ne juge pas à propos de répondre à cette vocation. Là, on semble avoir regardé le droit de venir â la succession comme une faveur accordée à l'enfant : il peut y i énoncer pour rester dans la situation où son exclusion traditionnelle le place. S'il en profite, au contraire, il doit rapporter, afin de ne pas faire tort â ceux qui ne sont point exclus. Eux seuls, du reste, profiteront du rapport. Il n'est dû qu'à eux ; les mariés n'y ont pas droit.

Non seulement l'idée coutumière opposa une résistance victorieuse aux influences romaines dans les pays de coutume; mais dans le Midi même elle se maintint ou laissa de profondes traces en quelques lieux. L'ancienne coutume d'Agen était une coutume d'égalité parfaite ^ Il en est encore ainsi de celle de Bordeaux au xiv* siècle, en ce qui concerne la succès-

^ Jarriam), Succession cout.^ p. 248.

sion maternelle*. Les coutumes gasconnes n'admettent pas que l'avantage fait à l'un des enfants dépasse le douzième des biens*. A Mont-de-Marsan, le père ne peut avantager l'un de ses héritiers en biens avitins, c'est-à-dire en propres anciens '.

A ces quelques exceptions prés, du reste, les pays de droit écrit suivaient le droit de Justinien. Les donations entre vifs, â l'exception de la dot, de la donatio propter nuptiaSy et des dépenses faites pour établir l'enfant, n'étaient pas rapportables. On pouvait cumuler les qualités d'héritier et de légataire. Le père était donc libre d avantager tel ou tel de ses enfants selon son bon plaisir, pourvu que les autres eussent leur légitime*. En d'autres termes, il pouvait disposer en faveur d'un ou do plusieurs de ses enfants de tout ce (fu'il pouvait donner à un étranger.

On sait que la légitime dont le père ne peut frustrer l'enfant sans avoir de justes causes d'exhérédation fut fixée par Justinien, selon le nombre des enfants, au tiers ou à la moitié de la part héréditaire de chacun d'eux. Tout legs qui réduit l'enfant à une moindre part des biens paternels est réductible. Telle est la loi dans les pays de droit écrit. Quelques coutumes locales seulement exagèrent la liberté de tester du paterfamilias. Ainsi à Toulouse, Tenfant devait jadis se tenir pour satisfait pourvu qu'il eût reçu cinq sols toulousains : cette règle fut peut-être abolie en 1285*. Il en était de même, vers la même époque, à Montpellier et à Carcassonne^ v Père et mère, dit aussi la deuxième coutume d'Alais, peuvent laisser à leurs enfants ce qu'ils veulent; et s'ils laissent peu, ceux-ci ne doivent pas s'en plaindre. Que toujours ils soient satisfaits de ce qui leur est laissé, et qu'ils ne puissent demander la Falcidie » ^

^ Las costumas de la villa de Bordeû^ 68.

* Jarriaxd, Succession coût., p. 249.

3 Marsan : titre des saccessioDs, 7.

* LoTSKL, II, XIV, 12; — • Merlin, Répert. v» Rapport, § 1, n« 2.

* Toulouse, ap. Richebourg, t. ÏV, p. 1057m fine: « Sialiguje alix .>,etp. 1058: ruhr, de testamenlis, 3; — Cf. cependant, Viollet, Droit privé, p, 869, n. 2.

^ Montpellier, 55; Carcassonne, 55, ap. Giraud, I, p. 61. 7 Beugnot, 2^ Coût. d'Alais, 11, p. 107.

462 iiioisiBiifi PAanfi. — chapitbb u.

Des pays de droit écrit, la Intime romaine se répandit peu à peu dans les pays de coutume. Y est-ette admise dès le moyenâge ? Le Conseil, il est vrai, reproduit les dispositions des lois écrites qui la concernent ; mais cela ne prouve pas que ta coutume fût conforme. On admettait bien quelque chose d'analogue, mais non sans contestation. Certains prétendaient conserver au père, dans tous les cas^ la libre disposition de ses meubles et de ses acquêts. P. de Fontaines rejette cette opinion pour le cas où le disposant n'a point de propres. Si le testateur, dit-il, a donné tout son bien sans avoir de justes motifs d*exhéréder ses enfants, la coutume veut que le légataire soit réduit à une part d'enfant. Si le père, outre les meubles et conquéts, a des héritages, ce qu'il a fait est valable, lorsque ces héritages suffisent « à la sostenance as enfans ». Dans le cas contraire, ceux-ci peuvent réclamer sur les biens donnés de quoi suppléer à l'insuffisance des héritages*. -

Beaumanoir a des solutions toutes semblables, quand les biens réseivés par la coutume sont suffisants pour la soutenance des héritiers. S'ils ne le sont pas, « doit estre retrait dou testament tant que li hoirs puissent resonnablement avoir leur soustenance seîonc lor estas ». Il n'y a d'exception que si les dispositions testamentaires ont pour but une restitution ou une réparation de dommage, ou s'il y a contre les héritiers certaines causes d'exhérédation. Si l'on opère la réduction prévue, le légataire aura toujours droit à une part d'enfant. Les mêmes règles s'appliquent aux donations entre vifs. « Dons qui sont fait entre vives personnes par cause de bonne foi sont k tenir. . . mes l'en puet bien savoir que chil ne sont pas donné pour cause de bonne foi qui sont donnés contre Dieu et contre la coustume du païs, ou pour ses hoirs deshireter par peine, se il n'a en le haine resnable cause ». Cette règle générale se trouve répétée deux autres fois à la même page en termes tout aussi explicites. C'est en l'appliquant « espéciaument » à la donation faite à l'un des enfans, que Beaumanoir accorde

1 Conseil, XXXUI.

DROITS DU PÈRB SUR LE PATRIHOlNt . 463

aux: autres la faculté de la faire réduire « à mesure par estimation de loîal juge » '.

Le droit des enfants est donc sauvegardé ici, non seulement contre les avantages, mais contre tout don ou legs fait à étranger. Ce droit a-t-il pour objet la légitime du droit romain ? Celle-ci ne fut point accordée aux ascendants, si ce n'est exceptionnellement, en quelques provinces, et par la jurisprudence seule : Pierre de Fontaines reconnaît aux ascendants le même privilège qu'aux descendants. La légitime porte sur unequote part de toute la succession ; Théritier ne peut être privé de cette quote part que s'il existe contre lui de justes causes d exhérédation : le droit accordé aux enfants par Beaumanoir et par Fontaines ne s'exerce que sur les meubles et acquêts, en cas seulement d'insuffisance des propres et do pauvreté des enfants. Non seulement la quotité n'est pas déterminée, non seulement le « loïal juge » pourra, selon les rangs, les fortunes et les circonstances, la fixer à un chiffre plus ou moins élevé, mais il pourra la mettre à zéro s'il estime que les enfants ont, par ailleurs, leur « soutenance «. Les enfants n'auront rien s'ils peuvent se passer des meubles et acquêts de leurs parents, quand bien même ceux-ci n'auraient pas de propres et les frusteraient ainsi de la totalité de leur succession. Beaumanoir ne nouslaisse, à ce sujet, aucun doute: «Se mes hoirs, dit-il, ont tant dou leur ou d'autre costé que de moi que il soufise à lor soustenance. . . les puis-je ester de mon testament; donques puet l'en voir que nous avons dit que quant l'en lesse le tout â estranges personnes que l'en doit secourre as hoirs dou testament, chest â entendre quant il sont povre »*. •

Nous voilà bien loin de la légitime romaine, bien près de la simple obligation alimentaire qui incombe aux parents envers leurs enfants. Aussi bien est-ce sur cette obligation que Pierre de Fontaines fait reposer tout son système : « Qui doit mielz, dit-il, estre sostenuz de la sostenance au père, que li enfant qui sont de son propre sanc et que il doit norrir selonc

i Beaumanoir^ XII, p. 66, al. 2 et 5. 2 Beaumaxoib, XIÏ, p. 66, al. 4, m fine.

nature ? » Et pour justifier sa solution à ^ég^^rd des ascendants il écrit : « Puisque on puet constraindre le père et la mère de lor enfanz norcir, selonc nostre usage, par quoi ne reprovera cil meismes usages au père et à la mère des biens au fill, puisqu'ils en ont grant mestier, mesmement en ce point qu'il ne valent mes rien au fill * » . Doit-on appeler légitime ce qui n*est ainsi, en dernière analyse, que la consécration juridique du devoir qui s'impose aux proches parents de soutenir leurs proches parents, héritiers ou non ? La légitime romaine était fondée sur la copropriété familiale. Elle avait pour but d'empêcher le père de dépouiller entièrement son enfant de biens sur lesquels celui-ci avait des droits. Avant qu'elle fut établie, le père pouvait disposer à son gré de toute l'hérédité. Le fils, armé de son droit d'héritier, de copropriétaire, pouvait, à son tour, faire annuler comme inofiicieux le testament paternel. Que devenait alors le droit de tester cher aux Romains ? On chercha donc à limiter ce droit précieux pour le soustraire à ce hasard ; et, traitant l'enfant comme s'il eût été institué héritier, on lui permit, lorsqu'il n'existait contre lui aucun motif d'exclusion, de réclamer le quart de la succession paternelle. La légitime est née de la nécessité de sauvegarder les droits du fils sans refuser tout effet aux dernières volontés du père par cela seul que ces droits seraient méconnus. C'est, à l'origine, une réserve du quart ; plus tard, Justinien la porta au tiers ou à la moitié selon le nombre des enfants. Les différences qui la séparent des réserves coutumières ne sont point essentielles et ne changent pas son caractère. Ici, l'usage du testament a été une suite de ^'absorption de la collectivité familiale dans la personne de son chef : cette absorption a conféré à celui-ci un pouvoir sans limites, et la liberté de tester a précédé l'institution d'une réserve. Là, le testament est une importation étrangère : il est venu du dehors, à une époque où le droit de disposition du père était borné de tous côtés par les droits de la collectivité familiale, et la réservation des biens a précédé la liberté de tester. Ici, dans un disponible total on a accordé au fils une certaine réserve ; là, dans une réserve totale, on a

1 Conseil, XXXIII, 1 et XXXIV, 10.

accordé au père un certain disponible. Telle est la raison des différences; mais c'est bien d'une réserve héréditaire qu'il s'agit des deux parts Or, ni Beaumanoir ni Fontaines ne réservent rien aux enfants. Ils leur accordent, si cela leur est nécessaire, et dans la mesure où cela leur est nécessaire pour vivre selon leur condition, le droit de réclamer ce dont ils ont besoin aux personnes gratifiées â leur détriment : voilà tout.

La légitime romaine ne pénétra qu'assez tard en pays coutumier, où elle se juxtaposa aux réserves. On ne la trouve guère de bonne heure qu'en Bourgogne où les réserves ne sont pas admises K Les considérations qui inspiraient Beaumanoir et Pierre de Fontaines ne furent sans doute pas étrangères à son introduction ; mais c'est surtout à l'influence croissante du droit romain et aux efforts persévérants de Dumoulin* que cette introduction est due. Elle eut lieu à Paris en 1580, mais la quotité de la légitime fut fixée à une moitié, quelque fut le nombre d'enfants. Ce taux fut adopté dans la suite par plusieurs autres coutumes', et le.parlenient de Paris décida, en 1672, que l'on devait s'y tenir partout où la coutume n'en fixait pas d'autre*.

En regard de ce mouvement de diffusion du droit romain vers le Nord, il faut placer de nouveau le reflux du droit coutumier vers le Midi. La réserve coutumière n'est pas inconnue dans les pays de droit écrit. Beaucoup de coutumes locales l'y consacrent, avec des variantes dans le détail desquelles je crois inutile d'entrer. On la trouve notamment à Agen, Bordeaux, Bazas, Dax, Saint-Sever, Bayonne'. Je ne parle pas des vallées pyrénéennes, enclaves couturaiéres étrangères à la tradition germanique; mais gardant au milieu

1 Bourgogne^ 6u.

3 II faut remarquer aussi que le droit canonique, ayant adopté les dispositions romaines, favorisait ce mouvement {Decr. Greg. IX, lib. UI, 26, 16 et 18.

3 Paris, 298; — Orléans, 274; — Chauny, 49; - Calais, 85. « A Senlis et à Troyes, dit Lamoignon, par un usage non écrit qui est néanmoins certain et constant, on suit la quotité ordonnée par la coutume de Paris {Arrestez, p. 245).

* ViOLLET, Droit privé, p. 875.

5 Agen, A. 16; — Las costumas de la villa de Bordeû, 216; — Bordeaux, 60, frl, 77; — BazaSy citée par Jarriand, Succession coutumière, p. 246; — v4c5, T, 1 et 2; — StSever, 12, 4 et 5 ; — Bayonne, 11,6.

466 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE It.

des régions romanisées, une tradition en plus d'un point toute semblable. J'aurai Toccasion d'y revenir bientôt.

Dans les pays de coutume même, l'unité est loin d'être faite. Pierre de Fontaines et Beaumanoir fixent le disponible du père à la totalité des meubles et acquêts et au quint les propres*. C'est à ce taux que se sont arrêtées beaucoup de coutumes*. D'autres limitent aux deux tiers des propres la réserve de l'enfant'. D'autîes l'étendent aux acquêts, voire même aux meubles*. If y a mille et une variantes* : leur énumération ne rentre pas dans le cadre de cette étude

Les règles relatives aux libéralités testamentaires s'appliquaient primitivement aux donations entre vifs. Beaumanoir ne laisse aucun doute à ce sujet*. « Le commentateur de Pennafort ne fait pas de distinction, dit M. Paul Viollet, et affirme qu'il n'y a pas lieu d'en faire : c'est là certainement, à Torigine, l'esprit général' ». Plus tard, la règle est toute contraire : « L'on ne fait pas héritier, par testament, qui qu'on veut de ses propres, mais bien de ses meubles et de ses acquêts » dit Loysel : voilà pour les libéralités testamentaires. « Chacun, âgé suffisamment, peut disposer de son bien à son plaisir par donation entre vifs, suivant l'opinion de tous nos docteurs françois », ajoute-t-il plus loin : voilà pour les donations entre vifs*. Quelques coutumes cependant ont gardé l'ancienne tradition. Les unes l'ont maintenue seulement en faveur des enfants® ; les autres l'ont conservée pour tous les réservataires. Il en est, en outre, qui ont laissé le disponible au même tau^ pour les deux sortes d'actes, tandis

1 Cojiseil, XXXIIl, 3 et 12; — Beaumanoir, XU, p. 63, al. 8.

2 Coût, notoires^ VU, p. 528; — Desmares, 149, p. 577; — Marnier, Pkai^it^ 7 et 73; Anciens usages d'Amiens^ 3 et 4; — Voyez Rumbath, Traita ux^ i. \h p. 300 et s. ; — Laferrière, t. VI, p. 386.

3 VioLLET, Etablissements, I, 10 et 68 pour les nobles; ~ T. A. C. B., 41: — Voyez Klimrath, ubi suprà.

* Cf. ci-appès, p. 468.

^ Voyez Beaune : Biens^ p. 593 ; — Klimrath, ubi suprà.

^ Beaumanoir, 70, p. 352, 353 ; — Cf. ci-dessus, p. 462.

' Viollet, Droit privé, p. 884, n. 2; — Cf. Établissements, t. Ill, p. 368.

" Loysel, II, iv, 6 ; — IV, iv, 8.

0 }farche. 306 ; Cf. 212.

que d'autres fixaient pour les dons entre ^ifs un taux différent*.

Dans cette prodigieuse variété des régies relatives • à la réserve, partout une seule et même idée se révèle, celle du droit des enfants sur les biens paternels. Partout, Ton cherche à établir un juste équilibre entre ce droit et le droit de tester du père. Entré dans la tradition coutumiére à une époque plus récente, celui-ci rem pot^te, selon les temps et les lieux, une victoire plus ou moins complète. Presque partout, le droit plus ancien des enfants et de la famille se maintient dans cette tradition avec une grande force. Il s'afRrmo, en ce qui concerne les propres, avec tonte sa' vigueur primitive dans les coutumes qui réduisent à rien le droit de disposition entre vifs ou testamentaire du père sur cette catégorie de biens ^ Il a laissé encore d'autres traces dans le Labourt et dans la Soûle. Le premier né des enfants, garçon ou fille, est seul héritier, représentant de la famille. S'il veut demeurer à part, il a le droit de demander partage à ses père et mère et d'emporter la moitié des propres. L'autre moitié demeure inaliénable entre leurs mains ; ils n'en ont que l'usufruit. S'ils veulent, plus tard, aller demeurer avec lui, ils doivent renoncer à cette jouissance. L'héritier a-t-il des enfants ? L'ainé d'entre eux aura, sur la moitié des biens familiaux que possède son père, les droits que celui-ci a exercé sur la totalité de ces biens'.

« Dans quelques coutumes, écrit d'autre part M. Paul Viollet, vin usage bien remarquable, où viennent se dessiner avec une énergie singulièrelesdroitsdesenfantsà la fortune de leurs parents avançait^ en faveur desenfants, la succession naturelle. La succession s'ouvrait pour eux, quant aux propres de leur père ou mère survivant, au moment du décès du premier conjoint : le survivant cessait dés lors d'être propriétaire de ses propres, il n'en était plus qu'usufruitier. C'esth cléooUition, GrAco à ce système, les propres étaient assurés aux enfants du

* Beaune, Bie?i$y p. 594; — Klimrath, ubi supra.

* Marche^ 306; — Ctermont en Argonne^ VI, 1 ; VIF, 3; — Clermont en Beauvoisis^ i3i ; — Normandie^ 418, 422. .

3 Labourt, IX, 18 à 22 ; - Soûle, XXIV, 22 à 26.

premier Ut, à Tcxclusion d'enfants issus d'un second mariage. Cette combinaison, ou une combinaison presque identique, a existé jusqu'en 1509 à Orléans, jusqu'en 1531 dans la coutume de Lorris-Montargis. On la retrouve jusqu'à la fin de l'ancien régime dans le nord-est de la France. Louis XIV l'invoqua en 1667 à l'appui de ses prétentions sur h Brabant, le comté de Namur, le Hainaut, la seigneurie de Malines » \

L'idée primitive qui se raartifeste par cet usage se retrouve, mêlée à celle de la tutelle des femmes, dans l'interdictionjadis faite â la mère, en certaines contrées, de disposer de ses propres dès qu'elle a mis au monde un fils. Elle n'est plus alors que « bail de son héritage », c'est-à-dire qu'elle n'en a plus que l'usufruit*. En ce qui concerne les acquêts et les meubles, le droit primordial des enfants devait naturellement s'effacer plus vite et plus complètement. Il a pourtant laissé des traces nombreuses et profondes. C'est de lui que dérive l'indisponibilité partielle des meubles et acquêts établie, cpmme je viens de le rappeler, par plusieurs coutumes^ Ailleurs, il a complètement disparu en ce qui concerne les meubles ; mais une réserve existe encore sur les acquêts*. Dans les coutumes dites de subrogation, les acquêts et les meubles sont traités comme des propres, lorsque, faut« de ceux-ci, ils forment tout le patrimoine du disposant*. Quelquefois, il subsiste dans la coutume des dispositions sans portée pratique mais qui portent la marque des conceptions anciennes: hommage platonique rendu à la tradition délaissée.. Dans le Labourt et dans la Soûle, le testateur peut librement disposer de ses acquêts, pourvu qu'il en laisse une petite part à ses enfants. A Metz, il doit leur laisser douze deniers : moyennant quoi

* VioLLET, Droit privée p. 843.

* ViOLLET, Etablissements ^ I, 68; Cf. t. I, p. iaO et Compilation 3; — La Coutume dC Anjou de i4H (Beautemps-Beaupré), art. 63, attribue à la naissaoce d'une fille le môme effet.

3 Auvergne, XII, 41 à 43 ; — BourbonnoiSj 291; — Marche^ 212; — Bourgogne, VU, 2 et 4 ; — Maine, 336 ; — Touraine, 233 (en faveur des enfants seulement).

* Normandie, 431, 440; — Metz, VIU, 7 ; — Evéché de Metz, X, 3.

» Bretagne, 203; — Anjou, 340; - Tow'aine,23S; — Poitou, 217; — Lodunois, ^, 1 ; — Saintonge, 85, 86; — Usance de Saintonge, 61; — Angoumois, 52; - Sens, 68 ; — Bar, 98.

on lui permet de faire ce qu'il voudra de ses meubles, créances et gagières. Même permission lui est octroyée dans la seigneurie de Gorze, « pourvu qu'il laisse à ses enfans (s'il en a), un gros de Metz, d'ancienne et forte monnoye* )>. Nous avons vu de méme^ en certaines coutumes méridionales, la nécessité pour le père de faire un legs à ses enfants subsister après la disparition de la légitime: tel l'ancien prix nuptial laissant sa trace dans les cérémonies du mariage sous la forme de treize deniers.

Nous apercevons, dès lors, avec M. VioUet, d'où vient la réserve coutumière, ou plutôt la quotité disponible. • Si je cherche à saisir dans ses origines la quotité disponible, écrit ce savant, je soupçonne qu'elle a été conçue primitivement comme la quote-part personnelle d'un sociétaire ou d'un propriétaire. Un sociétaire ou un copropriétaire peut faire ce qu'il veut de sa part. Or, un père et ses enfants sont copropriétaires du patrimoine : le père peut donc donner à l'Église sa quotepart, rien de plus. Telle est, si je ne me trompe, la plus ancienne conception de la quotité disponible ; c'est sous cet aspect que les influences religieuses la firent originairement pénétrer dans les familles franques* ». D'autres faits encore viennent s'ajouter pour corroborer* cette opinion, à ceux que je résumais à l'instant.

On se souvient que, chez les Burgondes, le père ne pouvait disposer que d'une part d'enfant dans son hereditas et seulement après l'avoir partagée. M. Beaune cite un acte de 1064, « par lequel un homme libre, se constituant serf d'un monastère et lui donnant son avoir, stipule que, s'il lui naît des enfants, ceux-ci prendront leur part dans l'héritage et que les moines auront seulement le surplus^ ». On aura remarqué, d'autre part, que Pierre de Fontaines et Beaumanoir, lorsque les enfants sont pauvres et que le père n'a point de propres, ne se résolvent pas à enlever à ce dernier tout droit de disposition sur ses autres biens. Il y a une part sur laquelle ce droit

1 Labourt, 11, 3; — Soûle, 26, 3 ; — Metz, VllI, 8; - lorze. IX, 20.

* ViOLLET, Droit privé, p. 873, n. 6.

3 lib. de serv. Maj. Mon,, 21 cité par Beaune, Contrats, p. 98, 99.

subsiste malgré tout : les pnfants devront la laisser au légataire. Sera-ce un quart, un cinquième ? Non, ce sera une part d'enfante Nous trouvons dans Glanville la même idée sous une autre forme : « Cuni guis in infirmiiate posiitis lestamentuni facere ooluerit, si debitis non sii involutus, tune omnes res ejus mobiles in Ires partes dioidentur eqaaleSy quarum una debetur heredi^ secunda Kxori, tertia oero ipsi reseroaiur. De hereditale verOy nihil in ultima voluntate disponere potest^ ». Voilà bien Torigine du disponible d'un tiers qui passa^ des anciennes coutumes normandes, d*abord dans celles de Touest et du sud-ouest de la France, suivant Textension de la suzeraineté anglaise au xn* siècle, et plus tard, sans doute à l'époque de la domination des rois d'Angleterre, dans quelques coutumes à l'est de Paris'. Le disponible de moitié, que Jacques d'Ableiges adopte pour les meubles et conquéts, n'est, à l'origine, que la part du veuf. La règle posée par Glanville se retrouve, vers l'époque où il écrivait, dans les lettres de Philippe-Auguste accordant aux bourgeois de Bourges le droit de nommer, par testament, un tuteur à leurs enfantb. Le tuteur, y est-il dit, « recevra et administrera la part du défunt et celle de ses enfants dans la succession ; il sera sans droits sur celle de la femme* ». Plus tard, la même règle est écrite encore dans lés anciens usages d'Amiens : les meubles sont partagés en trois parties, une pour le survivant, une pour les enfants, une pour le défunt^ Sur cette dernière part se prendront les frais funéraires, que certaines coutumes mentionnent spécialement, avec les legs pieux, en établissant un disponible du tiers®. Il est possible que,i l'origine^ elle ait dû être dépensée tout entière pour le salut de l'àme du défunt. Au xiv* siècle, la très ancienne coutume de Bretagne, après

1 Cf. ci-dessus, p. 462.

-' Glanville^ V, .'5, in fine^ ap. Hoûaku, Coutumes^ 1, p. 477.

» MeauT^ 27; — Troyes, 93; - Chaumont, 82; — Vitry, 100; — Chàlons, 70.

^ Lettres de 1197, ap. Isambert, t. F, p. 186 : / Parlem suant tt partem puerorum suonim ; salvjl parte illa quam uxor ejiisdem hurgensis mùt^ientis habere débet ».

•'■» Marxier, Amicîis usages d*Amiens, VU, p. 155.

^' Murche, 212 ; — Bordeaux^ 77.

avoir opéré dans les meubles des roturiers cette division tripartite, attribue aux enfants la part du défunt*.

La genèse de la quotité disponible semble donc bien avoir été celle que M. Paul Viollet indique. Suivant une autre opinion, la réserve coutumiére aurait une origine différente. Son caractère différerait des réserves dont nous avons constaté Texistence dans les lois barbares, celles-ci s'étendant â toute la succession et ayant pour objet d'assurer le sort des enfants^ celle-là ne portiint que sur les propres et tendant seulement à les conserver dans les familles. L'idée de la copropriété familiale, affaiblie à l'époque franque, aurait repris une énergie nouvelle au temps de la féodalité. C'es^t dans le droit féodal que la réserve aurait pris naissance. Les roturiers auraient ensuite adopté la coutume des nobles. Les propres seraient ainsi devenus indisponibles à l'exemple des fiefs et, comme eux, pour les deux tiers*. Nous venons de voir, cependant, que cette quotité de deux tiers semble bien avoir été fixée tout d'abord en considération de la communauté domestique. D'autre part, la réserve coutumiére ne nous est pas apparue comme bornée aux propres, ni l'indisponibilité de ceux-ci comme autre chose qu'une institution primitive, conséquence de la copropriété familiale, ni les réserves des barbares comme des légitimes calculées sur l'ensemble de tous les biens.

Il existe, à l'époque franque, sans doute, de nombreuses formules testamentaires qui nous montrent le testateur disposant librement de tous ses biens : mais elles s'appuient toutes sur les lois de Rome. Le testament est encore un acte purement romain. On sort, dés qu'il s'agit de lui, du domaine de la coutume, et les testateurs en profitent souvent pour éluder ce qui leur .déplait dans leur législation personnelle. Souvent aussi^ ils respectent cette dernière et ne se croient pas affranchis de son empire par cela seul qu'ils empruntent à une autre la forme d'un acte. En regard des testaments qui feraient croire à une liberté de tester absolue, combien n'en

* HoÛARD, Coutumes^ 1, p. 477, n. 1 ; — Glasron, Successions barbares, p. 53, 54; Su€cessio7U au moyen-ôge, p. 152.

pourrait-on pas placer qui ne contiennent que des legs pieux, cooime si le testateur ne se croyait le droit de tester que pour cette fin ? Il est vrai que l'Église, en préchant Tusage de ces legs, travaillait pour la liberté de tester. Celle-ci triompha d'abord, grâce au double caractère romain et religieux du testament, d'une façon d'autant plus large qu'un acte si nouveau ne pouvait être soumis à aucune coutume spéciale. Les testateurs avaient donc toute facilité d'en appeler aux lois romaines. Une réaction devait fatalement se produire à mesure que le testament prendrait droit de cité dans la coutume et se ferait plus profane. Elle se produisit, en effet; et c'est alors que les divers systèmes de réserves, ou plutôt de quotité disponible, en germe dans les lois barbares, achevèrent de se former et de s'établir. L'avènement du régime féodal ne fit que favoriser cette réaction.

C'était donc une des conceptions traditionnelles les plus anciennes et les plus fortement ancrées dans la coutume que celle du droit des enfants au patrimoine. Ilfaut, par suite, s'attendre à trouver le droit coutumier hostile à lexhérédation. Peu importe quil y ait eu les plus justes motifs de la prononcer: l'enfant, dès lors qu'il est encore membre de la famille au moment du décès, a droit à l'héritage. On conçoit que le père l'en écarte en le faisant sortir de la famille ; mais on se fait difficilement, en pays de coutume, â l'idée que l'un puisse aller sans l'autre. Les règles du droit coutumier en la matière, depuis le commencement du moyen-àge, se partagent en deux catégories bien distinctes : celles qui ne sont pas contraires â l'exhérédation, et leur origine est évidemment romaine; celles qui lui sont hostiles, et leur caractère purement coutumier ne saurait être rais en doute.

Les Assises de Jérusalem ne font guère que traduire la novelle CXV*. Pierre de Fontaines emprunte au Code de Justinien deux textes sur les causes de l'exhérédation : il note que celle qui a trait à l'ii^onduite des filles n'est pas admise par la coutume. Il semble bien aussi, à le lire^ que la coutume

i Cour des Bourgeois, 239.

accorde seulement au père, dans tous les cas, la faculté doter à l'enfant les acquêts et les meubles en les donnant à un étranger. S'il y a des propres, Texhérédation ne sera donc que partielle*.

Beaumanoir le déclare formellement : le père ne peut jamais toucher à la réserve. L'exhérédation ne portera que sur les meubles, les-acquêts et le quint des propres. Il faudra de plus, si l'héritier est pauvre, qu'elle soit expressément motivée. « Car il appert que chil qui fist le testament fu'meuz contre raison se il ne dit en son testament la cause pourquoi il le fîst, laquelle cause soit veue resonable ». Si elle n'est pas motivée ou si la cause n'est pas « veue resonable », l'héritier pauvre pourra, comme Ton sait, réduire le légataire ou donataire â une part d'enfant. L'appréciation de la cause est laissée à l'arbitraire du juge. J'ai dit que Beaumanoir cite comme exemple rinconduite dé la fille et le « mariage désavenant » fait par elle contre la volonté de son père*. C'est, en cela, de la novelle CXV qu'il s'inspire.

En Anjou, cette cause d'exhérédation est admise de bonne heure en ce qui concerne les filles nobles. On l'y trouve dès la fin du xi« siècle. Les Etablissements de Saint-Louis et tous les textes qui s'y rattachent l'admettent. Le plus ancien de ces textes est complété, commenté en quelque sorte dans les autres par des emprunts faits à la novelle, jusqu'à ce qu'on arrive à résumer simplement la disposition de Justinien, voire même à la reproduire tout au long avec celles qui l'accompagnent. Les filles nobles sont seules soumises à cette loi. On leur applique l'adage : « Noblesse oblige ». « Par longue accoutumance en ditîérence d'estat, dit Christine dePisan, est tourné en usage si comme naturel en ceulx qui sont nobles de lignage autre grandeur de courage et de mœurs que es autres^ ». On tient donc que la fille, si elle n'a pas « cette grandeur de courage et de moeurs », se montre, pour ainsi dire^ d'un autre

* Conseil, XXXIII, 32 et 33 ; XXXIV, 10.

s Beaumanoir, XII, p. 66.

3 até par M. Viollet; Cpr. EtablissemenU, t. II, p. 277 et IV, p. 254, 255.

sang, d'une autre race, ot se met elle-même en dehors de sa famille. On Texhérède donc, même si le père n*a pas m .nifesté sa volonté à cet égard*. Il en est autrement pour les roturiers. Le fils « fol et taverneret et jueor dedez, qui s'en est alez hors du pais », la fille « qui s'en est allée en meschinage ou en autre leu aillors, por soi jouer et por faire sa volenté », ont les mêmes droits à la succession paternelle que les « sages et bien gueaignanz' •. Telle est la tradition coutumière.

En Gascogne, où nous avons déjà vu plus d'une fois cette tradition l'emporter sur le droit romain, « le pouvoir du père est réduit à ce point qu'il ne peut exhéréder ses enfants que s'ils l'ont frappé ou accusé d'un crime » '. Encore faut-il, à Bordeaux, au xiv* siècle, qu'il ait prouvé en justice la faute de son fils : « Nul payre ni papou no pot desheretar son filh per degun cas, si no que per dabant senhor autentic l'en aye convencut et proat » *. L'exhérédation est tenue pour chose si grave que l'on ne s'en remet pas au père, malgré retendue encore considérable de sa juridiction domestique*, du scinde constater et de déclarer l'existence d'une cause qui la justifie. A Agen, même, elle parait être tout à fait interdite^ Les diverses causes établies par Justinien sont admises dans les autres pays de droit écrit.

C'est seulement à partir du xvi* siècle qu'elle devient permise dans de très nombreuses coutumes, et que la jurisprudence l'admet partout « es cas de droit ». On sait que le^ ordonnances inscrivirent au nombre de ces cas le mariage sans le consentement des parents. Il me suffira de renvoyer ici à ce que j'ai dit plus haut à ce sujet et au sujet de l'exhérédation pour inconduite'.

^ Voyez les deux jugements auquels je me suis déjà référé ci-dessus, p. 407, n. 3; — VioLLET, Établ., 1, 14; Touraine-Anjou^ 5; Abiégé^^] Règlescout. I, U; — Beautemps-Beaupré, Anjou de i4H, 171 ; Liger, 837 ; Anjou de IkdS, 202 ; Usaigfx .s filles. . ., 134.

• ViOLLET, ÉlablisiementSy I, 144. M. VioUet traduit meschinage ï>ar « mauvais lieu » et soi jouer par « se débaucher ». Malgré l'opinion de Laurière et de du Gange, qu'il cite, ce sens paraît certain (Cf. Droiz et commandemensy 3^).

^ Jarriand, Succession coutumière^ p. 249.

* Las costumaf de la villa de Bordeû^ p. 221. ■-^ Cf. ci-dessus, p. 369.

•• Ancienne coutume d'Agen^ 16 (ap. Ricueboirg, t. IV, p. 904). 7 Ci. ci-dessus, 399. 405 et s., 410 et s.

L'exhérédatioa pour hérésie n'était prévue ni par les lois ni par les coutumes, pour la raison bien simple que l'hérésie rendait incapable de succéder \ Cette incapacité, du reste, ne frappait que les personnes régulièrement déclarées hérétiques et condamnées comme telles. A l'époque de la Réforme, on admit, selon les lieux et les personnes, soit les exhérédations d'enfants protestants par leurs parents catholiques, soit celles d'enfants catholiques par leurs parents protestants. L'édit de Nantes interdit absolument les unes et les autres. « Les exhérédations ou privations soit par disposition d'entre vifs ou testamentaires, faites seulement en hain« ou pour cause de religion^ n'auront lieu, déclare Henri IV, tant pour le passé que pour l'avenir, entre nos subjects « *. Cette sage disposition disparut avec l'édit qui la contenait.

Le testateur qui ne voulait ni retirer la succession à son héritier par exhérédation, ni la lui laisser franche et quitte, soit ' dans la crainte qu'il ne la dissipât, soit pour tout autre motif, pouvait le grever de substitution. Je n'ai pas besoin d'insister ici sur l'origine purement romaine des substitutions, ni sur leur introduction relativement récente. Elles devinrent vite fort usitées, du moins la fideicommissaire; car la pupillaire et l'exemplaire, comme Ton sait, n'étaient admises qu'en droit écrit, et la vulgaire pénétra peu dans la pratique'. La fidécommissaire elle-même fut toujours vue moins favorablement dans le Nord que dans le Midi. Quelques coutumes ne l'admirent jamais*. Celles de Bretagne et de Normandie ne la permirent que dans des cas spéciaux ou à des conditions faites pour la rendre très rare*. Toutes interdirent toujours de la faire porter sur la réserve coutumiére. C'est donc seulement la quotité

i Voyez VioLLET, Droit privée p. 337, 339.

î Edlt de Nantes, 26 {Code de Louis XIII, t. I, p. 13 .

•■' Deziisart, yo Substitutions, n» 17.

* Marche, 255; — Auvergne, 12, 53; -- Montargis, 13, 1 ; — Nivernois, 33, 10* — Sedan, 130; — BourboJinois, 324; Bassigny, XUI, 163. Ces coutumes interdisent expressément les substitutions faites par testament. La jurisprudence en profita pour déclarer valables celles qui résultaient d'un acte entre vifs. * * BsAurvE, Biens, p. 572 ; Denisart, v» Substitutions, n»» 44 à 48 ; — Normawiie, « Placités de 1666, art. 6i, 55, dans Richebouhg, IV, p. 156.

disponible que le père pouvait immobiliser ainsi entre les ihains de ses descendants. Je n'ai point à entrer ici dans le détail des restrictions successives que subit la durée possible de cette immobilisation : elle est, dans le dernier état de l'ancien droit, bornée au quatrième degré. De tous les moyens employés pour conserver les biens dans les familles, la substitution était assurément le plus critiquable. Daguesseau, qui en réglementa Tusage*, souhaitait de pouvoir l'interdire. Le temps prépara la réalisation de ce vœu^ et les substitutions étaient déjà vouées à disparaître quand la Révolution les supprima.

Le testament porte très souvent^ au moyen-âge et plus tard encore, dans les coutumes, le nom de « devis, devise » c'està-dire partage, « carCa dwisionis^ oeritas dicisionis inier heredes » , comme sont intitulés certains testaments du XI* siècle*. Nous voyons par là tout d'abord que le partage d'ascendant reste usité en pays coutumier et qu'il est soumis en principe aux l'êgles du droit testamentaire que nous venons d'étudier. Si, d'après quelques textes, le rapport n'y est pas exigé \ c'est que les enfants y concourent et peuvent ratifier les avantages faits à certains d'entre eux ou réclamer des compensations. Ce partage semble avoir été assez fréquent. Les Assises de Jérusalem en parlent comme d'un usage courant*. C'est aussi comme tel qu'il nous apparaît de toute ancienneté en Normandie, à Limoges', et dans beaucoup d'autres coutumes. Jusqu'à la fin de l'ancien régime, il est pratiqué partout. « Père et mère, dit Loysel, ou l'un d'eux, peuvent de leur vivant partir leurs biens entre leurs enfants, leur légitime sauve ; et est cette disposition réputée testamentaire et révocable, sinon que la donation eût été effectuée et parfaite® ». Ordinairement il n'y a pas d'autres formes requises

1 Ord. de 1747.

* Beaune, Biens y p. 553, texte et n. 1 ; — Cf. Viollet, Etablissements ^ 1, 10.

3 £t7/e, 19; — Douay et Orchies : Successions, 39; — Lonmne: Cahier des coutumes uouveUes, III, 1 ; — Cf. Cour des Bourgeois^ 227.

* Cour des Bourgeois, 227.

5 Marmer, Noitnandie, p. 11; — Limoges^ 50.

^ LOTSEL, II, IV, 8.

que celles de l'acte par lequel s'opère le partage. Quelques coutumes septentrionales veulent cependant que les enfants aient des garanties spéciales. Ainsi, celle d'Audenarde exige «qu'il soit fait judiciairement en présence de deux eschevins au moins et de Ta vis des parents plus proches de chacun costé, où l'on en peut avoir ». Celles de Haynaut, celles de Gand se contentent de l'assistance de deux « proximes parents et communs amis » de chaque côté*.

A côté du partage d'ascendant, je dois placer un acte qui s'en rapproche à -certains égards et dont j'ai déjà eu l'occasion de parler. C'est celui par lequel un père ou une mère se met en l'avouerie d'un ou de plusieurs de ses enfants, c'est-à-dire cède immédiatement et définitivement tous ses biens à condition d'être pourvu de tout par le donat^iire, jusques et y compris les funérailles. Nous avons déjà rencontré quelque chose d'analogue à l'époque franque*. Nous en trouvons des exemples caractéristiques dans certains actes bourguignons du XIV' siècle. En 1392, « Lambelin Rouhey... se met dés maintenant, sa vie durant, au gouvernement et advouerie de 'iuiot, son fils, custurier, demorant à Dijon... » Au cas de prédécès du fils, le père reprendra ses biens. Il en fait l'abandon « sans riens en restenir ou réserver à li ne ez siens ». En 141 8^ une fîlle mariée prend son père en avouerie. Les conjoints donataires mettent les autres enfants en demeure de se charger du vieillard et ceux-ci refusent. Ils déclarent consentir à l'avouerie et ne vouloir aller contre la donation. Le contrat devient dès lors définitif pour eux et pour leur père. On voit , seulement, par un autre acte, que le donataire pouvait, dans la suite, s'affranchir de ses charges en renonçant à l'avouerie et à la donation ^

Les divers traits que je viens de relever dans ces quelques actes, se retrouvent dans le contrat que la coutume de

i Audenarde, 25, 1 ; - Haynaut, ^. 96, N. 31, 1 ; — Gand, 24, 3.

2 Cf. ci-dessus, p. S68, n. 4 ; 289.

5 SiMOsxET, 191, 192, 194, 197. Voyez ibid., p. 191 un autre acte de 1392 concernant une mère, et p. 197 un acte de 13î>8 passé entre un frère et le mari de sa sœui: airec le consentement d'un autre frère et de la mère.

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Clermont en Argdnne désigne sous le nom d'amortissement. Les enfants que le père n*y a poiRt appelés ont le drmt de réclamer leur part du profit en prenant leur part des charges. Les immeubles donnés deviennent inaliénables tant qoe vit le père, et celui-ci peut, à son choix, au cas de prédeeés de Fun des donataires, les reprendre ou continuer l'amortissement*. Des dispositions analogues se retrouvent dans plusieurs autres coutumes*. Toutes celles qui prévoient ce contrat sauvegardent les droits des enfants sur les biens paternels en les mettant i\ même d'intervenir et de forcer leur père a transformer en une sorte de partage la donation onéreuse qu'il fait à l'un ou â quelques-uns d'entre-eux.

Ainsi, de quelque côté que nous portions nos regards en pays de coutume, presque partout, presque toujours, la même idée domine les relations patrimoniales de la famille. C'est l'antique idée de la copropriété familiale, du droit des enfants sur le patrimoine, comme, en pays de droit écrit, presque toujours et presque partout, celle de la liberté testamentaire des parents. Rien de plus manifeste que cette opposition de principes ; rien de plus connu que l'attachement des populations de Tune et de l'autre région pour leur traditionnel usage. La longue et victorieuse résistance opposée par la coutume aux puissantes influences de l'Église et du droit romain suffit i\ nous en donner une idée pour le Nord de la France. Pour le Midi, les témoignages de cet attachement abondent. « Dès les xii* etxuf siècles, dit M. de Ribbe, les principales villes du Midi, formant autant de républiques municipales, mettent le droit testamentaire au premier rang des libertés dont doivent user en toute souveraineté les pères de famille. Au xvi* siècle. Du Vair, homme du Nord, premier président en Provence sous Henri IV, déclare dans un de ses arrêts qu'il ne faut pas toucher à cette jalouse liber(é de tester si chère aux populations méridionales.

1 Clermont en Argonne, Vi, lia 14 : « AmorUr », c'est abandonner un bien à son héritier comme on le lui abandonnerait en mourant. On reDcontre aussi dans les coutumes l'expression « se faire mort » d'un fief, d'un Immeuble, au profit de son héritier (Voyez Somme l'ural, 75, p. 438).

2 Sens, A. 97, N. 110; — Auxerre A., 110, JV., 219, 220; — Angoumois, 50; - Poitou, A . 187, N. 205, 206.

Au xviii" siècle, une ordonnance générale sur les testaments vient modifier des coutumes consacrées, et le Parlement dans ses remontrances (1737), demande le retrait de certains articles ouvertement contraires aux mœurs, et notamment à la liberté de tester, droit le plus jaloux des peuples soumis aux lois romaines^ ».

Malgré cet attachement si profond à des idées opposées, les régions du Nord et celles du Midi ont connu lés unes et les autres des temps où la famille était une et stable, Tautorité paternelle forte et respectée. Pour les unes et pour les autres, des temps sont venus où les mœurs se sont détruites avant que le droit eût été changé. C'est que Tœuvre conservatrice dont les articles de nos coutumes ordonnaient Taccomplissement, s'opérait dans le Midi sous le couvert de la liberté testamentaire. De part et d'autre, le but est pareil : assurer la prospérité de la famille, « Tadvancement de la maison » ; et pareil est le moyen : garder et transmettre comme un dépôt sacré le foyer et le patrimoine. La ressemblance des résultats ne doit donc pas nous surprendre et l'identique effet de la décadence des mœurs dans toute la France fait voir une fois de plus que l'influence, parfois très grande, de la liberté de tester sur le sort de la famille et de l'autorité paternelle, n'est jamais que secondaire.

On s'est plu, il est vrai, à célébrer les. bienfaits du testament en pays de droit écrit et à les opposer aux inconvénients de la succession coutumiére. M. de Ribbe cite à ce sujet un passage d'un livre de raison écrit en 1707 par un homme de l'ancien régime. « Dans toutes les provinces soumises à cette législation », y est-il dit à propos des lois romaines sur la liberté de tester, « il régnait entre les frères et les sœurs la plus tendre union. L'héritier se regardait comme le père de tous les cadets et cadettes ; le plus souvent, ils'étaient nourris chez lui, logés chez lui, ou sans payer une pension, ou en payant une pension très modique. Tout cela ne faisait vraiment qu'une famille. Les oncles et les tantes traitaient les enfants de leur frère

^ DE RiBBE, Familles y H, p. 301*

comme leurs propres enfants et en avaient le même soin. Les sœurs du mari vivaient dans le meilleur accord avec leur bellesœur. Et au contraire, dans les provinces où les successions se partageaient également, à Paris notamment, la mort du père et de la mère était le plus souvent Tépoque de la dissension des familles entre les frères et les sœurs. Il n'était pas rare que les prétentions respectives en matière d'intérêt ne causassent des procès, et, si Ton n'en venait pas jusqu'à plaider, du moins les frères et les sœurs se séparaient, s'éloignaient et devenaient presque étrangers les uns aux autres, ne se voyant plus que par une sorte d'égard et de respect humain. La froide étiquette prenait la place de la douce cordialité. Voilà ce que j'ai vu et qu'ont vu tous ceux qui ont été à portée de faire de tels rapprochements* ».

Contesterai-je la vérité de ce tableau, tracé par un témoin oculaire ? Non^ sans doute ; mais il faut observer d'abord qu'il vante moins la liberté de tester que l'espèce de droit d'aînesse établi grâce à elle. Et puis, il ne faut point oublier quel est ce témoin. Il appartient à une province méridionale très attachée à cette liberté ; il écrit au moment où le Code civil vient de la réduire^ et il la regrette. Peut-être exagère-t-il un peu toutes choses. Aussi bien, d'autres témoins oculaires, et qui savaient voir, ont-ils parlé d'aytre manière. Il faut recueillir leur témoignage et, après l'homme du droit écrit, entendre l'homme de la coutume. L'un et l'autre, peut-être, a raison.

a Qui voit-on dans les lanternes des chambres, au parquet, à la porte ou dans la salle du magistrat ? écrit La Bruyère '. Des héritiers a6 intestat? Non, les lois ont pourvu à leurs partages. On y voit des testamentaires, qui plaident en explication d'une clause ou d'un article; les personnes exhérédées ; ceux qui se plaignent d'un testament fait avec loisir, avec maturité par un homme grave, habile, consciencieux, et qui a été aidé d'un bon conseil ; d'un acte où le praticien n'a rien obmis de son jargon et de ses finesses ordinaires : il est signé

i De Ribbe, Familles, II, p. 359, 360. « Caractères, ch. XIV.

DROITS DU PÈRB SUR LE PATRIMOINE. i8l

du testateur et des témoins publics, il est paraphé ; et c'est en cet état qu*il est cassé et déclaré nul. S'il n'y avait point de testament pour régler le droit des héritiers, je ne sais si l'on aurait besoin de tribunaux pour régler les différends des hommes ».