CHAPITRE III

DURÉE DE l'autorité PATERNELLE

Emancipation.

Rien ne rend plus sensible la différence entre la pairia potesias du droit écrit et la mâinburnie des pays de coutume que les régies différentes qui déterminent ici et là la durée de Tautorité paternelle.

La patria potestas est essentiellement viagère. Seule la volonté du père de famille y peut mettre fin. Il y a des

exceptions, sans doute — j*en indiquerai dans le cours de ce chapitre — mais le principe n'en est pas moins celui que je viens de dire. Longtemps il demeura intact. La mâinburnie n'a, en elle-même, rien de perpétuel. Liée a un état économique déterminé, celui de la communauté domestique entre les enfants et leur père, elle ne dure pas plus longtemps que cet état, auquel bien des causes peuvent mettre fin. Aussi, le droit écrit, en principe, et sauf certaines exceptions, n'admet-il que l'émancipation expresse, tandis que l'on connaît et pratique en pays coutumier de nombreuses sortes d'émancipation.

Elles sont toutes sorties, avec le temps, de l'émancipation par établissement séparé. Nous avons constaté que celle-ci était seule connue à l'époque franqne. Nous la retrouvons au moyenâge et dans les temps modernes. Son caractère primordial s'j^ affirme en ce que son nom sert a désigner toutes les autres, même l'émancipation expresse, que les barbares connaissaient pourtant. On dit que les père et mère mettent leurs enfants w hors d'avecques eux, hors de celle, hors de pain, hors de

lor pain et de lor pot », pour dire qu'ils les émancipent et les mettent « hors de main, hors de mainburnie » *.

Quelles sont donc les conditions de cette émancipation ? Le consentement du père, celui du fils, sont-ils exigés ? En !

quoi consiste l'établissement séparé ? Telles sont les questions qui se posent à nous tout d'abord.

I^ consentement paternel parait avoir été nécessaire. Les locutions même que je viens de citer l'indiquent- Lisons les textes : ce sont toujours les parents qui mettent leurs enfants « hors de pain ». On ne voit pas les enfants s'y mettre euxmêmes. C'est toujours aux parents que le droit d'émancipation est attribué : il n'existe pas, que je sache, un seul texte ancien qui le donne à l'enfant. Quelques coutumes modernes seulement lui permettent, s'il est majeur, de demander en justice sa mise hors de pain : mais il faut que sa demande soit appuyée par quatre de ses plus proches parents et justifiée par de bonnes raisons. Elle peut toujours être rejetée'. Il est douteux que l'on puisse considérer de semblables dispositions comme la trace d'une liberté plus grande accordée jadis à l'enfant ; elles sont plutôt un acheminement vers l'émancipation par âge. Nous verrons, d'autre part, que ce qui constitue l'établissement séparé, c'est, avant tout, la division du patrimoine. Il faut que la question des droits de l'enfant sur ce patrimoine ait été définitivement réglée, soit par un partage, soit par une donation équivalente, soit par l'exclusion de l'enfant. Or, ce règlement n'e.st possible ni sans le pore, ni malgré lui. La tradition coutumiére ignore le droit que les usages tout' particuliers des populations pyrénéennes accordent à l'ainé des fils ou des filles de réclamer aux parents, en certain cas et â certaine condition, la moitié des « biens de ligne' ». Il y avait quelque chose d'analogue chez les Burgondes : mais rien, dans le texte de leur loi, ne permet de supposer que le fils put exiger le partage s'il quittait malgré son père le toit familial.

1 Voyez par exemple Beaumanoik, XXI, 20; -- Somme rural^ I, 100: «Dire veux comment j'ay veu émanciper, que les ruraux appellent mettre hors son enfant de son pain et de son pot ».

2 Mons, 10; — Chimay, VI, 1.

3 Ci-dessus, p. 467, texte et n. 3.

Cherchons-nous à connaître la situation de ceux qui s'en sont allés de la sorte ? Nous ne voyons pas, sans doute, l'enfant prodigue ramené de force ; mais nous ne voyons pas non plus que cela ne puisse arriver. Sa condition, d'ailleurs, et celle de l'émancipé ne sont pas pareilles. S'il n'engage plus, par ses actes, la responsabilité de son père^ c'est qu'il a cessé d'être sous sa garde* et n'a pas acquis le droit de grever le patrimoine sans son autorisation. Le jour où il reprendra sa place au foyer, cette responsabilité, qu'une émancipation eût fait disparaître et que son départ a seulement suspendue, se retrouvera tout entière pour le passé comme pour l'avenir ^ S'il a ouï dire que son père est mort, il peut venir réclamer à ses frères sa part d'héritage. Il aura « autretant es muebles et en la terre... comme cil qui les avroit aidiez à gueaignier* ». Peu importe qu'il ait depuis longtemps un domicile distinct, qu'il se soit marié, qu'il se suffise à lui-même. Il n'est pas tenu pour émancipé dès lors que son père n'a pas consenti à son départ; et tandis que les enfants mariés et dotés par leurs parents sont exclus de la succession, il viendra « au tele partie comme li enfans à marier avroient" ^). Réciproquement, s'il a gagné quelque chose, il devra verser ses gains à la masse commune ainsi qu'il l'aurait fait s'il les eût réalisés sans quitter le toit paternel '.

Aussi bien les adversaires de l'opinion que je crois devoir adopter ici reconnaissent-ils n'avoir pas de texte à citer en faveur de celle qu'ils professent". Ils hésitent à s'appuyer sur la validité du mariage contracté malgré le père. Ils ont raison; car aucun mariage, comme tel, n'émancipe encore au XIII® siècle, et celui-là n'est pas tenu pour établissement séparé: nous venons d'en avoir la preuve. Ils paraissent se fonder

* Limoges^ 82 ; — Cf. ci-après l'art. 50.

3 Je prends ici le mot garde dans son sens usuel comme ci-dessus, ch. I, v. 3 Cf. Saus, p. 173-174.

♦ ViOLLBT, Étabiissements^ I, 144.

5 Marnier, Anciens usages d'Amiens^ IX, p. 158. ^ Limoges^ 50.

' Salis, p. 173, n. 1 : « Directe Quellenbeleg'! stehen mir allerdings nkht zur Yerfûgung t>.

principalement sur certains passages des sources médiœvales qui accordent à Tenfant le droit de quitter ses parents ; mais ces passages sont spéciaux au survivant des père et mère. Ils ne concernent que le bail ou la garde, et se rattachent aux antiques coutumes qui donnaient au mineur arrivé à Tàge de discrétion la faculté de choisir son tuteur*. Or, le bail et la garde tiennent à Tincapacité du mineur et finissent avec elle ; leur base et leur cariactère ne sont pas les mêmes que ceux de Tautorité paternelle. En admettant même, d'ailleurs, que les textes en question pussent être invoqués ici, leur autorité serait nulle en présence de divers autres textes qui donnent au mineur le même droit, mais en faisant exception justement pour les père et mère*. La coutume de Limoges rie laisse aucun doute sur la nécessité du consentement paternel, au moins dans le pays où elle a été rédigée. Elle l'affirme en termes exprés: « consuetudo est,.,, quia fitius non potest se separare a pâtre suo sine ooluntate patris ».

« Sed pater potest ilLum separare ab aliis liberis suis », ajoutent aussitôt ses rédacteurs \ C'est une réponse à la deuxième question que nous nous posions tout à l'heure. D'autres textes la confirment en présentant l'émancipation comme un moyen pour le père de dégager sa responsabilité et d'échapper à l'obligation de payer les dettes, les réparations et les amendes dues par le fils. « Li pères et le mère qui voelent esquiver tex perix, ditBeâumanoir, poent mètre lorenfans,â le mesure qu'il viennent en aage, hors de lor main, et hor&delor pain etdelorpot et de lor mainburnie*». C'est une preuve que cette responsabilité coutumière ne tire pas son origine de la théorie romaine sur la responsabilité de peculio, mais bien des droits de

* Étabiissements de Francfort de ii97, ap. Kbaut, 11, p. 670 : « Sialiquin civis habet.. filio%.,. nec uxorem habet... ille filius libère potest extra domum sui patris ire.., »> ; — • Echiquier de Normandie cité par Salis» p. 173, n. i : « Mater fiiie T. habeat Custodiam filie sue.., quousque habeat septem annos et postea poterit ire ubi voluerit »> (Viollet, Établissements^ 1, 159).

* Viollet, Établissements^ 1, 141 : « Et ainslnc n'a nus home costumiers bail d'enfant, se ce 7i'est ses père ou sa mère^ puis que il set bien dire auquel il li plaist mlauz à aler de ses amis »; — Compilatio. 14; — Abrégé champenois, 38.

3 Limoges, 50.

^ Beaumanoir, XXI, âO.

^arde et de correction et de la copropriété du patrimoine. Elle cesse dès que le fils n'est plus copropriétaire, dès que les droits de garde et de correction cessent de pouvoir être exercés V Les coutumes de TAgenais rédigées à l'époque de Beaumanoir sont conçues en termes semblables. Celle de Limoges déclare que le père n'est pas tenu des dettes du fils qu'il a chassé. L'enfant peut donc être rais hors de pain sans y consentir. Le père peut toujours, d'ailleurs, réformer seul ce qu'il a été seul à faire. Il peut rappeler son fils, reprendre son pouvoir. Il reprend alors en même temps sa responsabilité*.

Nous pouvons déjà, par ce qui précède, avoir idée de ce qui constitue dans la tradition coutumière, l'établissement séparé dont l'émancipation est le premier effet. La locution même d'établissement séparé évoque immédiatement l'idée d'une double séparation entre le père et l'enfant : séparation de domicile, séparation de patrimoine. L'une et l'autre est-elle toujours nécessaire? Emancipe-t-elle toujours ?

A s'en tenir aux apparences, la séparation de domicile semblerait être toujours émancipatrice et toujours nécessaire pour l'émancipation. C'est d'elle, en effet, que sont tirés les noms que l'émancipation porte le plus souvent et que je citais tout à l'heure. Ceux qui évoquent la séparation de patrimoine sont plus rares ^ Si l'on va cependant au fond des choses, on voit que ces apparences sont trompeuses. Ces manières de parler tiennent uniquement à ce que la séparation de patrimoine reste aisément ignorée, tandis que la séparation de domicile est le fait matériel, visible pour tous, qui rend l'émancipation notoire*. En réalité, on peut fort bien habiter à part, fort loin

1 Cf. ci-dessus, p. 381 et s.

2 Limoges j 82; — Agotj 22; — Clermont Dessus, 18; — Larroque Tbaud^ 14: " E qui voira pusca deseinpavar sa molher o sa mainada que no fasco dregh per tor... e quant desemparar los aura^ no es recipia en son podei\ car, iio fasia.fos tengut de far dreghsper lor » (MouUié p. 452 et 174, n. 75 et NouveUe Revue hist. (le droit, t. V, p. 45).

^ Exemple : Chawpaigne et BWe, 29 : « Trois choses partent homme de pootô ».

* delà est si vrai que l'ancienne coutume de Normandie (citée par Saliî*. p. 199, n. 1) Hxe un délui d'an et jour pendant lequel le père « ne doit recueillir ne loger •» .*-on fils, et.que ce délai pourtant n'est pas requis pour rémancipation ellemôme. (> n'est pas, comme dans certaines coutumes romanisan tes dont je parl€tai bientùf, un délai suspensif dcsUné à rendre certaine la volonté tacite du père :

ÉMANXIPATION. 487

même de la maison paternelle, sans être émancipé pour cela. Nous venons d'en voir certains exemples*. Il y en a d'autres. Ainsi, les Assises de Jérusalem prévoient îe cas de l'enfant qui est « en escole aies pour apprendre aucune science' ». Une sentence du Parloir au bourgeois parle d'un fils récemment émancipé qui use de sa capacité nouvelle pour faire une donation â son père, « en récompensation de ce que... li a coûté grant chose en despens fors de son hosiel et à vestir ». Le principe que ces décisions supposent est exprimé tout au long dans un ancien coutumier de Reims : kk Mainburnia non rumpitur propter hoc qtiod in dioersis locis morantur^ ». On peut fort bien, d'autre part, habiter chez son père et être néanmoins émancipé par établissement séparé. Si le père a partagé le patrimoine entre ses enfants, s'il les a mariés et établis à part, et que l'un deux vienne ensuite demeurer avec lui, l'émancipation ne sera pas révoquée. Il pourra seulement se former une communauté taisible, dans laquelle l'enfant comptera pour une tcte et au gouvernement de laquelle il participera. Sa situation sera tout autre que celle de l'enfant en mainburnie, puisque, comme Beaumanoir nous Ta dit, celui-ci (( n'a rien » et ne peut aucunement, par suite, faire compagnie avec son père. Bien plus, il peut arriver, comme nous l'avons vu, que le père soit en l'avouerie de son fils. Ils auront alors l'un et l'autre le même domicile, et pourtant, bien loin que le fils soit soumis à l'autorité du père, c'est le père qui sera, comme portent les chartes, « au gouvernement de son fils* ».

La séparation de domicile n'est donc pas un élément essen-

celt« volonté a été exprimée ; Tenfant a été « émancipé et mis hors d'avecques son père, si comme Ven a accoutumé à faire au pays de Normandie ». U s'agit tout simplement de rendre Vémanoipation publique, et c'est à la séparation de domicile que l'on a recours pour cela.

L Ci-desâus, p. 484, textes et n. 1 à G.

* Cour des Bourgeois, 218.

5 Parloir aux Bourgeois^ ap. Leroux de Lincy, Histoire de VHôtel de viile de Paris^ p. 164; — Liber practicus de consuet. remensi^ ap. Varin, Archives législ, de Reims, I, 1, p. 39. J'emprunte ces deux citations à M. von Salis, p. 171.

•4 Ci-dessus, p. 477 ; — Cf. Salis, p. 168, 172 ; — adde : Coutumes de Reims et de Sedan, ci-après, p. 488.

xr

tiel du mode d'émancipation qui nous occupe. Il en est tout autrement de la séparation de patrimoine. Des divers textes que j'ai cités jusqu'ici, un double fait se dégage : on ne conçoit pas, à Torigine, dans les pays coutumiers, que Tenfant reçoive sa part de patrimoine, ou soit autrement pourvu, sans être par là même « hors de pain et de mainbumie » ; on ne conçoit pas davantage qu'il soit mis « hors de pain et de mainbumie-» sans être mis en possession de sa part de patrimoine, ou autrement pourvu, à moins qu'il n'ait mérité par quelque faute grave d'être chassé de la maison et privé de rhéritage. Partout ces conceptions se retrouvent. Glan ville associe étroitement la forisfamiliatio et l'assignation au /oris/amiltatus d'une portion de la terre paternelle*. Pour dire que les parents peuvent émanciper leurs enfants en les établissant à part, Beaumanoir dit qu'ils peuvent les mettre « hors de lor pain et de lor pot et de lor mainburnie. . . par envoyer les servir lors d'entor ans » : voilà pour ceux dont les deux bras sont le principal patrimoine ; « ou par donner lor partie de terre » : voilà pour les gens plus fortunés*. Plus tard encore, la même idée se manifeste explicitement dans certaines coutumes. A Reims, à Sedan, le fils commerçant n'est pas seulement capable en ce qui regarde son commerce : il est complètement émancipé, demeuràt-il chez son père. On le tient pour établi à part, dès lors que le commerce est à son compte ; c'est, pour la classe moyenne, le pendant de ce que Beaumanoir indique pour la classe pauvre. A Saint-Sever, le père ne doit rien à ses enfants tant qu'il les garde chez lui ; mais s'il les met hors de sa maison, il doit leur donner le quart des biens avitins'. Ce sont ces conceptions qui ont fait sortir de l'émancipation par établissement séparé, l'émancipation par mariage. Elles ont été pour beaucoup dans l'admission d'une majorité émancipatrice. Nous les verrons se faire jour dans l'émancipation expresse et dans celle qui résulte de certains titres et dignités. L'émancipation par établissement séparé demeura toujours

1 Glan VILLE, VII, 3, in fine^ ap. Hoûard, Coutumes, I, p. 474. * Beaumanoir, XXI, p. 113, m fijie. ; — adde: Cour des Bour^ois, ci-après p. Wl; texte et n. 2. .

8 Reims, 7 ; — Sedan, 6 ; -- Saint-Sever, VllI, 1 et 8.

admise par la coutume. Loysel la mentionne; et c'est un principe général du droit coutumier que tout état honorable émancipe \ Les régies qui la régissaient autrefois ne demeurent cependant pas intactes. Introduite peu à peu dans les pays de droit écrit, soumise en certains pays de coutume à Tinfluence des idées romaines, elle changea, ici et là, de caractère. Selon la tradition, elle résultait avant tout de la séparation de patrimoine. Il suffisait que rétablissement séparé eut lieu « au veu et sceu » du père sans qu'il y contredit : son silence valait consentement. Dans les régions que je viens de dire, on la fit résulter avant tout de la volonté paternelle : il fallut donc que cette volonté fût certaine, indubitable. C'est pourquoi l'on fixa un délai avant l'expiration duquel rétablissement séparé ne produisit pas émancipation. Quelques coutumes du sud-ouest limitèrent ce délai à l'an et jour*. Les juristes du droit écrit, b'inspirant d'une loi romaine dont j'ai déjà parlé, et dans laquelle il est fait mention du long silence du père^, hésitaient entre dix ans et vingt ans. C'est au premier de ces deux chiffres que les parlements s'arrêtèrent. Leur jurisprudence se répandit vers le Nord et finit par être généralement adoptée. Les anciennes règles ne se conservèrent qu'à Reims, Sedan et Chàlons, dont les coutumes déclaraient expressément l'émancipation acquise par le seul fait de l'établissement séparé. Partout ailleurs, le délai de dix ans était requis. On vit ainsi, en 1707, le Parlement de Paris annuler les engagements du fils d'un conseiller au Parlement de Dijon, alors que ce jeune homme, âgé de 26 ans, habitait dans un appartement loué et meublé par lui à Paris, où il payait la capitation et était inscrit au tableau de l'ordre des avocats. On le déclara soumis à la puissance paternelle*. La coutume de Bourgogne portait cependant que « le fils ou fille estant hors d'âge de pupillarité, tenant feu et lieu, en leurs chefs ou séparément de son père, est réputé émancipé de sondit père* >•.

^ Loysel, I, i, 38;— Mehun daas Guyot, >«> Puissance paternelle^ l. XIV, p. 160.

' Voyez ci-après, p. 491.

3 C. Just. Vlil, 47, 1, ci-dessus, p. 64, n. 4.

♦ Dekisaat, y Puissance paternelle, n*» 6.

5 Bourgogne j VI, 3.

Cette condition, que Tenfant fut majeur, parait avoir été toujours nécessaire ; car, d'après Beauinanoir, c'est seulement « à le mesure qu'ils viennent en aage » que les f^nfants peuvent être mis hors de pain par leurs parents ^ On ne semble pas -non plus avoir jamais fait de distinction entre le fils et la fille. Celle-ci, du reste, ne quittait d'ordinaire ses parents que pour se marier. C*est du mariage que l'établissement séparé, le plus souvent, résultait pour elle. Pour le fils mème^ il devait assez souvent en être ainsi; mais, tandis que la fille, passant sous l'autorité, l'ancien mundium, de son mari, sort nécessairement par le mariage de la mainburnie de son père, le fils y demeure s'il ne s'établit à part. C'est pourquoi, jusqu'à une époque relativement récente, l'émancipation par mariage et l'émancipation par rétablissement séparé restent confondues en ce qui le concerne. La fille, au contraire, cesse d'être sous la puissance de son père même si elle reste au foyer domestique. Le gendre qui vient demeurer chez ses beaux-parents ne passe pas sous leurautorité et n'abdique pas la sienne. Il pourra se forraer,au bout d'un certain temps, une communauté taisible*, et le père en aura d'ordinaire le gouvernement : mais il n'aura plus immédiatement pouvoir sur sa fille. « Femme mariée, lisonsnous dans la coutume du Nivernais, après le contrat de mariage par parole de présent et par solemnisation en face de l'Église, est et demeure du tout en la puissance de son mary, et du tout hors de celle de son père »'. Veuve, elle ne retombera pas sous l'autorité paternelle. Tels sont les principes traditionnels du droit coutumier*. « C'est sous l'influence du droit romain que, depuis la fin du moyen-àge et surtout aux frontières des pays de droit écrit, quelques coutumes font subsister

^ Voyez cependant un texte des anciennes coutumes de LiUe cité par Sali*, p. Ifô : « Se aucuns bourgeois... mesissent aucun de leur enfaus hors de leur paie, proy que li enfes fust désaagiés. . . ».

* Voyez par exemple BEArTE.MPs-BEALPRÉ, Anjou de i4H,330 et de 14SS, 400.

3 NlVERXOI», 23, 1.

* Masuer, XIV, 17 : « De consueiudme, uxor ce7isetur esse in viri potestate : tta qiiod rnortuo viro, uxor non rccidit in pains potestate » ; — ï^oysel, I, n, 20 : « Femmes franclies sont en la puissance de leurs maris et non de leurs pères « ; — D'AttUKNTRK, sur Bretagne^ i72 : » Nupia semper in viri potestatem transit, etst pugnante jure romano ».

les deux puissances, celle du père et celle du mari, et déclarent nécessaire pour la fille une émancipation spéciale » *.

L'émaneipation par mariage a donc existé de tout temps pour les filles. Au xii* et au xiii* siècles, elle n'est pas encore complètement distincte, pour les fils, de Témancipation par établissement séparé. Le père n'est pas responsable, lisonsnous dans les Assises de Jérusalem, « se ces fils nest soute sa subgession, mais est par luy hors des biens de son pére^ ou il a devisée chose des biens dou père a ceaus dou fils, ou par cort ou sans cort, si com est ce il est d'aage et a pris feme et a enfans* ». Beaumanoir ne semble pas faire de différence entre le mariage et les autres modes d'établissement séparé dans rénumération qu'il donne de ces divers modes ^. Plus tard encore, dans les régions où l'influence des idées romaines sur la perpétuité de la patria potestas retarde le développement des émancipations coutumiéres^ cette (confusion originaire persiste. En Poitou, au xiv® siècle, la fille même n'est éman»cipée à la suite de son mariage qu'après être restée l'an et jour hors de chez son père. Pour le fils, il faut émancipation expresse. Deux cents ans plus tard, le délai n'est plus nécessaire pour la fille ; mais il l'est pour le fils, à Témancipation duquel, sauf en noblesse, il suffit désormais*. En Anjou, selon la coutume de 1437, « le filz est émancipé du povoir paternel... quand le filz est marié et demeure hors de la compagnie de son père ». Au xvi® siècle, Dumoulin formule à toute occasion le même principe dans ses notes sur les coutumes, et s'efforce de le faire prévaloir en faveur de la puissance paternelle'.

Le mariage cependant, dès le xiii* siècle, devient, pour les deux sexes, le mode d'établissement séparé le plus ordinaire. « L'auteur du livre de Jostice et Plet, fait observer à ce propos M. *von Salis, ayant sous les yeux ce passage du Digeste :

A Salis, p. 193 ; — Cf. Droiz et com mande meiis. 643 et l(Kfô. 2 Cour des Bourgeois^ 218.

^ Bealmanoih, 21, 20.

* Drofz et commandemens^ 643 et 1035; — Poitou^ A.^ 317 et s. ; iV., 312 et s. , — Adde : Angoumois^ 120 ; — Vsance de Saintonge^ 72. » Dumoulin, sur Bourbonnois^ 166 et Btoù, 1, ap. UicuEBotiui.

emancipari fiUum a paire quocumque loco posse constat

traduit : Seue chose est que li pères puet marier en quecon-

ques leu ou il voudra son fiz ». Emanciper et marier, c'est

tout un à ses yeux * ». I/émancipation par mariage commence â

prendre dans la coutume sa place spéciale : « mariages » est

Tune des « trois choses » qui « partent hommes de poote »

selon « li droict et lis coutumes de Champaignes et de Brie que

li roys Thiebaulx establi »*. Cette place lui est tout â fait

conquise au xiv* siècle : « Si quis contraxerii matrimonium

stali/n [erit] de inainburnia, etiamsi cum paire et maire in

eadem domo remànserii^i. Telle est la règle que nous trouvons

écrite à cette époque dans les anciens coutumiers de Reims.

Dés lors, le mariage émancipe généralement en pays de coutume.

Il semble toutefois qu'il y faille pour cela le consentement des

parents. Les anciens usages d'Amiens assimilent en eflfet, en

matière successorale, l'enfant marié malgré ses parents et sans

dot, à ceux qui ne sont ni mariés ni, probablement, émancipés'.

Aucun doute ne saurait subsister à partir du moment où le

mariage sans le consentement des parents est proscrit par la

loi civile : il n'emporte alors évidemment pas émancipation.

Certaines coutumes le déclarent en termes exprès*. Il en

est qui font dater Témancipation des fiançailles'^ D'autres,

sur lesquelles l'influence romaine s'est certainement exercée,

se bornent à dire que la fille tombe par le mariage sous la

puissance de son mari et cesse par suite d'être soumise à celle

de son père^ C'est refuser au mariage du fils tout effet émanci-

pateur. En Bretagne, l'enfant n'acquiert que le droit de jouir

de ses biens. En Bourbonnais, le père peut, en mariant son

fils, déclarer qu'il entend le conserver en sa puissance. Dans

1 Salis, p. 193; — Jostke et Plet, I, 10, 8; — Dig., 1, 7, 36.

* Champagne et Bne, 29.

3 Liber practicu-rde cons. remensi^ 36 [ubi suprà^ p. 487, ri. 3) ; — Voyez aussi Ableiges, U, 29; — Desmares, 236; — Ancien manuscnt cité par Laferbièbe (t. II, p. 474), d'après Charondas ; -- Marsier, Anciens usages d'Amiens, IX, p. 158-

* Bruges, 18, 2.

* Exemple : Auvergne, 14, et 2.

8 Auvergne, 14, 1 et 2; — Marche, 298; — Poitou, 225, 276, 312, 314 (pouf les nobles seulement) ; — MontargiSy VU, 5 et 6; — Bourgogne, IV, 1; — Ç^mté,^-

la chatellenie de Lille, le mariage n'émancipe pas du tout*. II en est de même en pays de droit écrit. Toulouse, Montpellier, Carcassonne ont cependant conservé la tradition coutumière. Elle se montre arrivée, dans l'ancienne coutume de Toulouse, à cette période de son évolution où le mariage se confond avec rétablissement séparé : il faut, pour qu'il émancipe, qu'un don l'accompagne. A Montpellier, au contraire, ces principes sont déjà effacés en partie au xui® siècle, et c'est dans la volonté du père que l'on place le fondement de l'émancipation par mariage». Ces vieux usages ne disparurent jamais entièrement. A la veille de la Révolution, pourtant, on ne sait plus bien s'ils ne sont pas en désuétude et l'on discute pour savoir s'il faut s'y conformer entièrement ou pas du tout, ou seulement à l'égard des filles '. A partir du xvi" siècle, d'autre part^ le Parlement de Paris introduit l'émancipation par mariage dans tous les pays de droit écrit de son ressort.

Comme on était passé, au xiii* siècle, de l'émancipation par établissement séparé à l'émancipation par mariage, on passa, dans la suite, de l'une et de l'autre à l'émancipation par âge. Ce passage paraît s'être opéré par plusieurs voies. La majorité ne marquait pas seulement l'avènement de l'enfant à la capacité juridique. En fait, c'est à cette époque que beaucoup d'enfants, surtout dans les classes populaires, quittaient définitivement la maison paternelle. Les parents les envoyaient « servir hors d'entor aus », comme parle Beaumanoir. La majorité se trouvait être pour eux l'époque ordinaire de l'émancipation. La confusion était facile. Elle se produisit, comme elle s'était produite entre l'établissement séparé et l'un de ses modes ordinaires, le mariage. C'est, en effet, dans un texte spécial aux petites gens que nous la voyons apparaître. Je l'ai déjà cité plus d'une fois : (c Coustume est en Champaigne que là où les mains- mortes

^ T. A. c. B., 81. L'article â04 donne seulement au flls marié la jouissance de ses biens; — Bretagne, N. 510, 527; — Bourbonnois, 166; — Chaleiieniede Lille, 13, i:

* Toulouse : de emancip., 1 et 2; — Montpellier (ap. Giracd, I, p. 61), art. 53: — Carcassonne, ibid.^ art. 53.

' MERLT5, dans Gcyot, r® Puissance paternelle, t. XIV, p. 161.

494 TROISI^R PAATIE. — GHAPITaE III.

sont, que trois choses partent hommes de pooté : c'est assavoir, aages, mariages, feux et leux^ ». Voilà bien la majorité émancipatrice ; elle âe montre là nettement pour la première fois dans nos sources, et c'est de paysans, de gens ic de pooté », de niainmortables qu'il s'agit. Elle ne sera pas reçue pour tous et partout sans que beaucoup de temps s'écoule. Les textes plus généraux du même temps supposent encore son absence. Beaumanoir nous parle d'un testateur qui fait jurer à ses héritiers a sous aage et en aage », et qui sont « en se mainburnie* », d'exécuter ses voIqu tés dernières. On peut donc être majeur sans être affranchi de l'autorité paternelle. Bouteiller, à son tour, nous fait assister à l'émancipation d'une fille majeure par sa mère, « car jaçoit que ladite damoyselle eust bien seize ans environ, si l'avoit tousiours ladite dame en son gouvernement ». De nombreux documents du xiv* siècle, nous montrent des enfants de plus de 15 ans, des fils de 24, de 26 ans et plus émancipés par leur père ou placés par eux en condition, ou déclarant, avant de signer un acte, qu'ils ont reçu d'eux « licence et auctorité pour le faire' »>. Loysel ne dira-t-il pas encore : « Les enfans sont en avouerie et mainburnie de leurs pères ou mères, soit francs ou serfs, majeurs ou mineurs^ ». Et, jusqu'à la fin, plusieurs coutumes, gardées dans ces traditions anciennes par l'influence du droit romain, ne se contenteront-elles pas, soit de joindre l'âge à rétablissement séparé ou à^l'émancipation expresse, soit de donner à l'enfant majeur le droit de demander en justice sa mise hors de pain"^ ?

D'autres causes, cependant, s'ajoutaient, pour provoquer l'institution d'une majorité émancipatrice, à celle que je viens d'indiquer. Le bail, la garde, la tutelle finissent à la majorité : or, on les donne au père et à la mère. Très souvent donc,

1 Champaignp et Brie^ 29.

< Beacmanoir, XII, 35.

3 Somme rural, I, 100; - Actes et documents cité» par Simonnkt, p. 189» 190 et par Salis, p. 170.

* Loysel, 1, 4, 2.

5 Douai y 7, 2; — Lilie, 4, 2; — CûmArai, 6, 2; — Valencientus^ 26; —Courtray^ 12, 9; - nergh.'S.AVinox, XVII, 27; — 3/ons, 10; — Chimay, 6, i ; — Hdynaui, 110, 1 ; — (lorze, I, 27 et 28; - S. Mihiet, I, 19; — Bretagne, 528; — Poitou, 312, 'bVS, 316; — Saintoîige, 2; — Bordeaux, 2; — Cf. ci-dessus, p. 483.

lorsque l'un d'eux est décédé, l'enfant cesse, en arrivant en âge, d'être soumis à l'autorité de l'autre. De là à l'en affranchir à la même date lorsqu'ils vivent encore tous les deux, il n'y a qu'un pas. Ce pas est d'autant plus facile à franchir que u le bail peut s'ouvrir du vivant du père et de la mère, s'il échet un fîef noble au mineur, à quelque titre que ce soit* ». Dés lors, a sa majorité, l'enfant administrera ce fief et en jouira à sa guise. Il sera émancipé, du moins en partie, et cela de plein droit, si bien que, s'il néglige d'exercer ses droits et de remplir les devoirs corrélatifs, il y aura lieu, le plus souvent, à la commise pour défaut d'homme*. En Orléanais eten Beauvoisis, sans doute, il en est autrement, mais si le bail y dure même au-delà de la majorité quand il appartient au père ou à la mére^ c'est seulement au gré de l'enfant, « tant comme il vodra demorer », « tant comme il lor plet », et pourvu que ce ne soit pas en fraude des droits du seigneur'

Il existait enfin, entre les effets de la majorité et ceux de Témancipation, des similitudes faites pour rendre la confusion facile. On a pris du droit romain la distinction entre les personnes sui juris et les personnes alieni juris ; mais les différences qui existent entre la mainburnie et la patria polestas, celles qui séparent le servage de l'esclavage antique, l'absence de toute institution analogue au mancipium et a la manus, ont eu pour effet de modifier profondément le caractère de cette distinction. Elle ne repose plus sur les notions de dépendance et d'indépendance, mais sur celles de capacité et d'incapacité. On confond le mineur et l'enfant en puissance de père. On partage, comme nous le voyons dans la coutume de Reims, toutes les personnes en deux catégories : « celles qui sont jouissans et usans de leurs droites », et celles qui sont « sous la puissance d'autruy*». On place, dans cette seconde catégorie, les mineurs avec les enfants de famille ; la première doit recevoir tous les majeurs. L'enfant majeur n'est donc plus sous la puissance de son père.

* ViOLLET, Droit privé j p. 536.

* Champagne et Brie^ 5 ; — Cf. Salis, p. 167.

3 Jostice et Plet, XH, 6, 13; — Bealmanoir, XV, 14.

* Reims, 5.

Peu à peu^ par* ces voies diverses, la majorité émancipatrice se répandit de toutes parts. A la fin de l'ancien régime, elle a conquis droit de cité dans tous les pays de coutume, h l'exception de ceux que j'ai mentionnés plus haut. Elle ne pénétra pas dans les régions méridionales de la France. « Le fils, quelque soit son âge, dit M. VioUet, ne peut vaquer utilement et valablement à ses affaires s'il n'est émancipé- Le petit-fils dont le père est fils de famille vit, à certains égards, sous la puissance de son aïeul paternel ; il ne tomb3 sous la puissance du père qu'à la mort de cet aïeul. Cette rigueur toute romaine est de règle dans la plupart des pays de droit écrit » *.

On y suit également le droit romain en ce qui concerne l'émancipation résultant de certaines fonctions publiques. Cet effet n'est attribué qu'aux dignités notables : l'évêque, le lieutenant général, le gouverneur de la province sont émancipés. La difficulté de déterminer quelles sont, en France, les fonctions que l'on doit assimiler à celles que les lois romaines indiquent, donne lieu, du reste, à des discussions nombreuses. On n'a pas le même embarras en pays coutumier, où les règles relatives à l'établissement séparé ont engendré le principe que tout état honorable emporte émancipation. Cet effet est attribué notamment parles coutumes à la prêtrise, et par les sources anciennes à la chevalerie. Celle-ci est associée au mariage, ce qui montre bien, à cette époque, qu'on la considère avant tout comme un mode d'établissement séparé*.

Ce mode est donc bien à peu près le seul que l'on connaisse dans les premiers siècles du moyen-âge, en dehors de Témancipsition solennelle et c'est lui qui a donné peu à peu naissance aux autres. Il faut faire exception toutefois pour l'émancipation par lettres et pour l'émancipation expresse. Nous ne nous occuperons pas de l'émancipation par lettres, car en fait, sinon en droit, elle ne s'applique qu'à des enfants sans père ni

^ ViOLLET, Droit privé, p. 526.

« ViOLLET, Etabl.: Ord. de Jean /?, art. 5 ; Règles coutumiéres (1'^ série), 20. Comme pour lo mariage, le fils a le droit de réclamer lorsqu'il est fait chevalier, le tiers dt> la terre. On veut, évidemment, qu'il ait les moyens de tenir son rang et de faire honneur à son nouveau titre et à sa maison ; mais l'idée que ]*indique plus haut (p. 489) n'est pas étrangère non plus à cette disposition.

KMANCIPATION. 497

mère^ L'émancipation expresse — et j'entends par là celle qui résulte d'une abdication solennelle faite par le père, — fut usitée à toute époque. Elle l'était chez les Francs. Beauniamanoir la mentionne : il déclare même qu'elle est nécessaire pour la mise hors de pain d'un enfant par le survivant de ses père et mère*. Bouteillerla décrit'. De nombreuses chartes la constatent et nous l'avons déjà rencontrée dans plusieurs coutumes. Certaines d'entre elles n'admettent pas d'autre mode d'émancipation.

Les conditions qu'elle requiert se réduisent à peu prés uniquement à la volonté expresse et solennellement affirmée du père. Il n'est pas certain, cependant, que Ton n'exigeât pas, en outre, au moyen-àge, que l'enfant fût majeur*. Parmi les coutumes, certaines fixent un âge*; d'autres déclarent formellement que « le père peut émanciper son enfant, tant en la présence que absence dudit enfant, en quelque âge que ce soit® ». C'est dire que l'émancipation peut avoir lieu contre le gré même du fils. Il n'en fut sans doute pas ainsi de tout temps ni partout, car Bouteiller mentionne expressément le consentement de l'enfant émancipé et l'on se préoccupe généralement de sauvegarder ce dernier contre tout dol. Beaumanoir déclare que «f le justice doit moult regarder à l'entencion que li pères ot à oster l'enfant hors de sa garde, se le coze fu fête malicieusement ou non ». On impose même au père l'obligation de jurer que l'émancipation est faite dans l'intérêt de son fils'.

* Voyez ViOLLET, Droit privé, p. 520, 521 ; Glasson, France, t. VII, p. 117.

* BBAUMANOin, ch. XXT, p. 114, al. 2 : « Quant li enfans ont ou père ou mère . mort, et 11 demeurent avec cheli qui demeure, coument il pueont estre ostés de

mainburnie, nous disons que si le père ou le mère les met hors d'entour soi, et leur baille tout che qui leur est venu de par le mort eu muebles et en hiretages sans riens retenir, ils sont hors de sa mainburnie et de sa compaignie; et qui le fet en chette manière, il le doit faire par justiche ou par les amis des enfans ». ^ Somme rural, I, 100.

* Cf. ci-dessus p. 400, texte et n. 1 ; — Adde : Somme rural, I, 100.

8 Exemple : Clermont en Argonne, II, 9 (sept ans au moins) ; Cpr. avec les coutumes de Bretagne dont je vais parler.

6 Exemples : Orléans, 185; — Montargis, VII, 8; — Èvéché de Metz, 1, 17 ; — Chdlons, 7 ; — Reims, 6 ; — Seda?i, 5 ; — ChAtellenie de Lille, 13, 1 ; — St-Mihiel, 1, 17; — Epinal,n\, 12.

' Somme rural, 1, 100;— Bkaumanoir, XXI, 20;— Cf. Salis, p. 190, texte etn. 1.

La très ancienne coutume de Bretagne pousse la précaution plus loin. Le fils ne doit janiais être émancipé sans l'avoir luimême demandé, ce qu'il peut faire dès qu'il est majeur, voire même avant sa majorité lorsqu'il est noble * et d'ailleurs capable en fait de se gouverner tout seul. Ces dispositions ont été conservées dans les coutumes. bretonnes plus récentes*. On exigeait, au moyen-âge, dans le même but, on exige encore plus tard, dans plusieurs coutumes, la présence et le consentement des proches parents de l'enfant, surtout lorsqu'il est orphelin de père ou de mère^ Enfin, la notion traditionnelle qui fait de la séparation de patrimoine un élément essentiel de l'émancipation, a introduit de temps immémorial l'usage d'accompagner d'une donation l'émancipation expresse*. Cette donation, à laquelle on donnait le nom de prœmium emuncipationis, bien qu'elle ne rappelât en rien l'usufruit partiel des biens adventices laissé, sous ce nom, par la loi romaine au père émancipateur*, n'était souvent que de pure forme en Bourgogne®. Dans d'autres pays, plus éloignés des influences étrangères, la tradition coutumière se manifeste avec plus de force et se maintient plus longtemps : on y exige encore, au xv* siècle, que la donation soit sérieuse, et l'on charge le juge d'en apprécier la suffivsance'.

Il n'entre pas dans le cadre de notre étude d'examiner quel était le magistrat ou l'officier public compétent pour recevoir ou prononcer l'émancipation expressei ; mais il ne sera pas inutile de jeter un coup d'œil sur le cérémonial de l'émanci-

1 Parce que la majorité pour les nobleé est plus tardive, elle arrive à SO ans et l'enfant peut requérir son émancipation à 17.

' T. A. C. fl., 204 et 79; — Bretagne. 526. (La disposition spéciale aux nobles a disparu, et l'&ge où l'émancipation peut être requise a été Oxé à âO ans).

3 Bealmanoih, XXI, 20; — Somme rural, I, 100; — T. A. C. ^.,79; Cf. Mans, 10 et Chimay^ VI, 1, qui accordent au fils majeur le droit de requérir sa mis»* hors de pain par justice s'il est assisté de ses proches. Ce n'est pas, remarquoDs-le bien, le père qui est requis et qui émancipe, comme en Bretagne, c'est le juge.

* Pareil usage existait chez les Romains. Cf. ci-dessus, p. 184.

* Cf. Masuer, cité par Salis, p. 189.

^ Voyez SiMONNET, p. 533; — Adde : Somme rural, I, 100, ci-après. ■^ Coutume d'Estaires et Coutume de Clermont, citées par Salis, p. 181 et 190. « Voyez ViOLLET, Droit privée p. 518, texte et n. 4; — Glasson, Prancf»^ t. VII, p. 116 ; — Salis, p. 186, n. 1 et 2 ; 188, n. 1.

pation. Nous nous en ferons ainsi plus aisément une plus juste idée. Bouteiller nous décrit tout au long ce qui s'observait de son temps en Vermandois, à Lille et dans le Tournaisis. La dame de Raisse, dit-il, voulant émanciper sa fille, se présenta avec elle devant le bailli de Vermandois et exposa Tobjet de sa démarche. Les gens de loi furent entendus et Ton procéda selon leur avis. Le bailïi fit d'abord prêter serinent à la mère. EUe jura qu'elle agissait « sans fraude, sans déception et sans nut mal engin pour sa fille ne pour autre, et que, d'autre part, sa fille estait âgée de plus de douze ans et idoine et sensible de soi et le sien garder ». On interrogea alors la dâmoyselle. Elle déclara « que ainsi le requeroit et que son gré et volonté estoit, sans que oncques en fut oppressée ne contrainte par âme nulle». Pépin de Raisse, son oncle paternel, affirma à son tour qu'elle était d'âge et donna son consentement. On demanda ensuite à la mère « de quel avancement elle la vouloit avancer pour son mariage commencer. Laquelle dame lui donna, en avancement de ce, un gobelet d'or couvert, et dedans certaine somme d'or, tant qu'il suffit â la dite damoyselle et que contente s'en tint. Et puis fut dict par loy... que bien et suffisament avait icelle (dame) damoiselle Jeanne, sa fille, émancipée et mise hors de son pain etmainburnie, si comme à l'usage et coustumedu lieu appartenoit, pour la dicte damoiselle Jeanne de lors en avant estre et demeurer gouverneresse d'elle et du sien, de laquelle chose la dicte dame demanda lettres, qui accordées luy furent. Et fust en outre conseillé que si la dicte dame vouloit de lors en avant avoir sa fille avec elle, que ce fust par contrat de marché faict entre elle et sa fille, et pour certain prix ; ou autrement il semblerait que l'émancipation qui faicte seroit, fust faintement faicte et la pourroit-on par ce reprocher* ».

Dans le midi, pays de la patria potestas romaine, c'est le père qui joue le principal rôle et qui prononce l'émancipation. Le cérémonial est plus impos3tit. Il n'y a pas de donation symbolisant la séparation de patrimoine. On ne demande pas le consentement du fils. Depuis longtemps, nous lavons vu,

i Somme rural, I, 100.

l'émancipation est considérée comme une faveur et un bienfait: il ne saurait la refuser. On ne s'inquiète pas non plus de scruter les intentions du père. On se préoccupe seulement de savoir s'il agit spontanément et dans sa pleine indépendance. La sincérité de Témancipation n'est pas mise en cause. Il n'est question d'aucune séparation effective qui soit nécessaire pour la prouver. « La scène, écrit M. de Ribbe, se passe devant un juge, un tîonsul et un notaire. Le père dit ses intentions, et le juge l'interpelle pour savoir s'il agit sans subornation ni contrainte. Puis on procède à l'acte symbolique en vertu duquel le fils^ pourra désormais avoir le plein gouvernement de lui-même : « Le père estant assis sur une chai.se et son fils au devant de lui à deux genoux, teste nue, à mis les mains de son dit lils dans les siennes, et lors, s'inclinant à la prière et réquisition d'icelui, de son pur gré, franche et libre volonté, l'a émancipé et mis en liberté et hors de la puissance paternelle, sauf naturellement l'honneur, respect et amitié que lui doit son fils stipulant et humblement remerciant. En signe de quoi son dit père, élargissant ses mains, a relevé celles de son dit fils, l'a mis et le met en pleine liberté, le faisant père de famille, pour d'hors en avant trafiquer, contracter tous ses actes, s'obliger, personnes et biens, acquérir à soi et à son profit, soit par libéralité d'autrui, soit par bonne fortune en son labeur et industrie* ».

Ce n'est pas une formule sans conséquence, cet « honneur, respect et amitié » que le père déclare se réserver ici. Nous savons qu'il a pour se les assurer des armes suffisantes dans ses droits sur le patrimoine. La coutume de Bergerac de 1327 va même jusqu'à lui donner le même droit de correction sur ses enfants émancipés que sur les autres : « Si quis perçusserit uxorem suam, aut liberos, oui filiuin emancipatum, aai filiam uxoratam sice emancipatam... eo quia ex bono zelo, causa correctioniSy videtur/aCere, . ., nec prœnominatisaliqua actio compeiit,,, nisi forte sit ita atrox injuria quod mors aut menibroru/n mutilatio subsequatur^ ». On paraît être

i De Ribbe, Familles, I, p. 245, 246 * BrageraCy 82.

moins rigoureux en pays de coutume, bien que les devoirs que rémancipation laisse subsister soient loin d'être méconnus. Les textes sont unanimes, notamment, a imposer aux enfants, quelle que soit leur condition, l'obligation de subvenir, en proportion de leurs ressources, aux besoins de leurs parents*.

Veuvage. Tutelle, garde, bail.

Jusqu'à l'époque, relativement récente, où la majorité émancipatrice s'introduit dans notre droit coutumier, l'autorité paternelle est perpétuelle en principe, puisque le consentement, au moins tacite, du père est, en principe, nécessaire pour qu'elle se produise. En fait, elle est le plus souvent temporaire, car elle prend fin par des événements ordinaires tels que l'établissement séparé et le mariage, et de plusieurs autres façons, sans parler des déchéances. Dans le droit écrit, elle est et demeure toujours perpétuelle en |)rincipe ; en fait, elle Test ordinairement. Tels sont les divers points que nous venons d'établir. Qu'arrive-l-il d'elle à la mort du père et à la mort de la mère, lorsqu'elle n'a pas encore pris fin ? ^

C'est une question dont la réponse nous sera . fournie aisément^ pour les pays de droit écrit, par le droit romain.

Si c'est la mère qui est morte, la patria potestas demeure intacte. Les enfants héritent de leur mère ; mais le père jouit, sa vie durant, de cet héritage. Certaines coutumes méridionales, il est vrai, n'admettent pas ces règles, comme nous le verrons tout à l'heure. Mais, par contre, quelques coutumes septentrionales conservent au père sa puissance après le décès de la mère, quel que soit l'âge des enfants, jusqu'à ce qu'il les ait émancipés, mariés ou établis en quelque état honorable.

Si c'est le père qui est décédé, la patria potestas est éteinte. Elle ne passe pas à la mère, bien que celle-ci garde une cer-

* Exemples : Conseil, ci-dessus, p. 464; — Jostice et Plet^ I, 9, o.

taine autorité sur ses enfants et soit souvent leur tutrice. Je dis souvent, et non toujours. Elle peut, en effet, refuser cette charge. ^l\e peut aussi s'en trouver exclue par un tuteur testamentaire. Très fréquemment, sans doute, c'est elle-même que le testament désigne. Tel père ordonne « qu'elle soit dame, maîtresse, administratrice de tout son bien, ainsi qu'elle estoit de son vivant ; que ses enfans la respectent comme s'il estoit encore en vie ». Tel autre Tinstitue héritière, à charge de restituer plus tard l'héritage à ses deux fils, s'ils « s'en rendent capables et bien mérités; et là où l'un d'eulx ne le feroit, pourra sa dicte femme nommer et eslire es la part du contrevenant, Tautre obéissant ». D'autres lui lèguent sans réserves ni restrictions leurs biens et leur patria potestas. Ainsi faiten 1541 ce paysan provençal, Antoine Raubin, dont M. de Ribecite le testament, après plusieurs autres du même genre : « Laysso ma molher Margarido donna et maistressa de la personna de nos enfans et de nos bens tant qu'ela vioura, sans faire inventari. Vol que quand nos enfans saran grans et que non continuguesson istar eme ela, siegue dama et maistressa »*.

Le père mourant ne la désigne pourtant pas toujours de la sorte. Le tuteur qu'il choisit est toujours préféré. Sa volonté est si scrupuleusement observée en ce point, qu'il suflBt, en Certaines régions, d'une conjecture pour qu'elle s'impose : s'il n'a chargé personne de la tutelle, et qu'il ait nommé des exécuteurs testamentaires, on les déclare tuteurs*.

La tutelle testamentaire n'est pas inconnue dans les régions du Nord et s'y rencontre même de bonne heure. Nous avons vu Phillippe Auguste l'inscrire, pour la ville de Bourges, au nombre des privilèges de bourgeoisie*. En Bretagne, peu de temps auparavant, l'Assise au comte Geffroy donne à l'héritier d'une baronnie ou d'un fief de chevalier le droit de désigner, avec le consentement du seigneur et pourvu qu'il n'ait point de frère, celui de ses proches qui en aura le bail pendant la

1 De Ribbe, Familles, II, p. 133, 137.

' Montpellier de 1Wr>, art. 7, ap. Giraud, I, p. 76.— Beugnot, ^ cout,d'AlaiSj{9, p. 108.

3 Cf. ci-dessus, p. 470.

VeCVAGE. — TUTELLE, GARDE, BAIL. 503

minorité de ses enfants*. Après le changement du bail en rachat, qui eut lieu pour la plupart des baronnies de cette province en 1275, le consentement du seigneur cessa d'être nécessaire et le choix du père fut entièrement libre. Ce cas spécial de tutelle, que Ton ne saurait même appeler proprement testamentaire, n'est pas d'origine romaine. Comme la règle d'indivisibilité qu'il accompagne, il est né de la féodalité. On le retrouve en Poitou au xi'v siècle, à côté de la tutelle testamentaire romaine pour les roturiers ^ Tous les textes que je viens de citer supposent que le tuteur ou baillistre ainsi nommé par le père est préférable à tout autre. C'est un principe qui ne paraît pas encore très fermement établi en Bourgogne à une époque assez tardive. Ainsi, un acte de 1349 nous montre un suzerain refusant de recevoir l'hommage du tuteur donné par un père à sa fille; et ce refus n'est pas fondé sur un droit de bail seigneurial, mais bien sur un droit de tutelle légitime, a II ne devoit mieestre tutour, mas apartenoit la tutelle de ladite fille audit Jehan, comme li plux prochain dou lignaige doudit monsieur Eude d'Estaules ». Par contre, en 1378, un autre acte nous montre un pareil tuteur préféré à la mère'. Au xiv« siècle, Claude Liger en Anjou, Jean Masueren Auvergne, empruntent au droit romain la tutelle testamentaire*. Elle n'est cependant pas mentionnée dans la dernière rédaction de la coutume d'Anjou, et celle de Poitou la passe sous silence. Parmi les autres, certaines ne l'admirent jamais*; quelquesunes la reçurent complètement*; la plupart la soumirent à la. prestation de serment et à la confirmation du juge'. Cette règle avait été d'abord reçue en Bretagne ; mais dans la suite,

* Assise au comte Geffroy^ 3. M. Planiol (dans Now). rev. fiist. de droite t. XI, p. Ii2 h 146), a établi Torigine anglo-normande do cetto aasise. Elle date de 1185.

* Droiz et œmmandemens, 420, 783 ; et 896, 021. 3 Actes cités par Simonnet, p. 540 et 161.

* M.\suER, V, 3, 4; — Bbautemps-Beaupré, Liger, 785.

s Par exemple la coutume d'Orléans. Cf. Pothier, Coutume dOrléans, tit. IX, introd., n» 10; et Viollet, Droit pynvé, p. 542.

6 BoiP'ôonnoiSj p. 177, 178; — Nivemois, 30, 1 ; — Auvergne, 11, 1 ; —St-Mihiel, I, 25.

' Exemples : Reims, 329; — Auxefre, 258; — Bassigny, 76; — LotTaine, IV, 9.

« l'usage l'avait abrogée, dit Poullain-Duparc, peut-être à cause de l'abus des suggestions, si communes dans les testamens ». Un « édit du roi portant règlement pour les tutelles en Bretagne » l'y rétablit en 1732, mais en la soumettant, comme presque partout, à la confirmation judiciaire. Celle-ci doit toujours être accordée, sauf opposition motivée d'un conseil de douze parents*.

Lorsque le père n'avait pas exprimé de volonté contraire, la mère était admise, en droit écrit, conformément à la novelle CXVIII, à la tutelle de ses enfants, sauf refus de sa part. Cette tutelle romaine a pris, en France, une extension considérable. Elle a été reçue dans un grand nombre de coutumes qui l'ont étendue au père survivant. De bonne heure, en effet, la mort de la mère eut, pour l'autorité paternelle, les mêmes conséquences en droit coutumier, que la mort du père. Les règles posées pour l'un et l'autre cas furent pareilles. II nous faut maintenant les faire connaître brièvement, rechercher leur origine et voir comment le mundium germanique, si semblable par ses caractères primitifs à la patria potestaSy en est devenu si dissemblable en ce point.

Les enfants peuvent, d'après nos coutumes, se trouver, après la mort de leur père ou de leur mère, dans l'une ou l'autre de deux situations, différentes surtout au point de vue des biens: ils peuvent être sous la tutelle du survivant ou former avec lui une communauté taisible.

Cette communanté n'entra pas dans les usages de la noblesse. Nous verrons, en effet, qu'il y avait lieu, pour les biens nobles, à une tutelle appelée bail ou garde noble et qui fut d'abord exercée par le seigneur, plus tard par l'héritier présomptif de l'enfant, plus tard enfin par le survivant de ses père et mère. Cette tutelle faisait acquérir à celui qui l'exerçait les meubles du mineur et les revenus de ses terres. Le mineur se trouvait donc sans meubles ni revenus. Or, c'est précisément la confusion des meubles et revenus du mineur, avec les meubles et revenus de la personne chargée de lui, qui donne naissance,

1 r. /!. C. B., ;69, 70; - Bretagne, A : 474, 476, 477; N : 501, 503, 507; - PoLLLAiN-DupAKC, Priîicipcs, t. I, p. 224, n« 24 ; — Edit des tutelles, art. 3, 13 et 14.

entre roturiers, à la communauté taisible, au lieu et place de la tutelle ^ Aussi Beaumanoir déclare- t-il qu'il ne peut se former de compagnie lorsqu'il y a bail. C'est une des différences signalées par lui entre le bail et une autre sorte de tutelle qu'il nomme garde, w Le seconde différence, dit-il, qui est entre bail et garde, si «st tele que se mi enfant sous aagié sont avecques moi, et il ont aucune chose de par leur mère qui est morte, il perdent ou gaaignent avec moi dusques à tant que partie leur est fête souffisemment et que il sont ostés de mainburnie ; et chil qui sont tenu en bail ne puent demander fors que leurs fiefs quites et délivres quant ils sont aagié, ains emporte chil qui le bail tient tous les esploits des fiefs et tous les muebles*. » Il est vrai qu'il accorde aux parents nobles la faculté de renoncer au bail et de prendre la simple garde, même pour les fiefs' ; mais c'est une faveur pour eux. Elle leur permet de ne pas courir les risques du bail, qui peut être très avatitageux par ses gains, mais qui peut aussi être très onéreux, s'il y a, dans la succession recueillie par l'enfant, peu de meubles et beaucoup de charges et de dettes, ou s'il reste peu de temps à courir avant le jour où l'enfant, devenu majeur, prendra la jouissance de ses immeubles. Cette faveur faite aux parents se justifiait parce qu'ils n'étaient pas, comme les autres baillistres, les héritiers présomptifs de l'enfant; mais elle constituait une exception à la coutume féodale*, et ne pouvait, par conséquent, faire entrer la communauté taisible dans cette coutume Aussi, Beaumanoir a-t-il soin de dire que si les parents nobles ont la simple garde de leurs enfants, la formation d'une

^ Beaumanoir, XXI, p. 114, al. 2; 3 : « Se je ai mes cnfans qui n'ont point mëro et manans avecques moi, et je ne prens rien de le partie de par le mère ne ne mclle avec le mien, compaignie no se fet point, etainssint d'autres personnes qui sont avec moi, se il ni apportent muebles ou issues de héritages lesquiex je melle avec le mien ».

2 Beaumanoir, ch. XV, p. 87, vers la fin.

8 Beaumanoir, ch. XV, p. 87 : « Quant père et mère ontonfans, etli père meurt ou la mère. .., et il y a flef de par le mort; chil qui demeure. , . a la garde de ses enfans et du flef . . », p. 91 : « 11 est voirs que 11 père et la mère qui metent leurs enfans hors de leur bail ne perdent pas pour che la garde... ».

* Beaumanoir, ch. XV, p. 87 : « Il ne doit eslro de flef nulc garde, fors que en un cas que vous oirez ci-après ».

semblable communauté, même quant aux vilenages, n'en demeurera pas moins impossible*.

C'est donc seulement entre roturiers qu'elle se forme. Elle continue la communauté qui existait du vivant du père et de la mère. Les enfants comptent pour une tête; le survivant pour une tête ; les autres membres de la communauté, s'il y en a, conservent les droits qu'ils possédaient antérieurement. Le père reste évidemment dépositaire de l'autorité qu'il exerçait jusqu'alors. Si c'est la mère qui a survécu^ elle n'est pas exclue, comme jadis, par le parent mâle le plus proche. Elle a cessé d'être en tutelle ; sa capacité est entière : rien ne s'oppose plus à ce qu'elle exerce l'autorité. Tout la désigne au contraire pour en être désormais chargée. Elle compte dans la communauté pour une part notable. Associée au gouvernement de son mari, elle est^naturellement appelée à le remplacer mort, comme elle le secondait et le remplaçait vivant. Mieux que tout autre, elle est en mesure de le faire. La mort du père et celle de la mère ont donc l'une et l'autre le même effet. A l'origine, elles n'affectent pas l'existence de la communauté familiale. L'autorité passe au survivant ; les biens du défunt, aux héritiers: la communauté subsiste entre tous ceux qui eii étaient membres. Cet ancien état de choses a laissé des traces dans quelques coutumes qui prévoient la continuation de la communauté entre le survivant des époux et d'autres héritiers du défunt que ses enfants*. Avec le. temps, ces larges communautés d'autrefois devinrent rares, et ce fut l'ordinaire que la communauté ne comprit plus, au décès de l'un des époux, que 4e survivant et les enfants, majeurs on mineurs. Certaines coutumes ne prévoient la continuation de la communauté que pour ce cas*. D'autres, enfin, ne l'admettent que s'il y a des enfants. mineurs : disposition répondant â un état social plus récent encore, et dans lequel les enfants sortent ordinairement de la communauté familiale à leur majorité, a Cette troisième catégorie de cou-

1 Braumanoir, XXI, p. 112, al. 2 et 3.

*' Orléans, 216; — MontargU, IX, 3; — Berry, VHI, 19; — ChAteauneuf en Thimer'ais^ 70; — Metz^ VI, 9 ; - BoitrffOîinois, 270. » Cambrai, VII, 11 ; Poitou, 234.

tûmes est représentée par la coutume de Pari<:, laquelle peu à peu s'est imposée à presque toute la France coutumière et est devenue à peu près le droit commun *■ ». Dans les pays même de droit écrit, la règle qu'elle pose fut appliquée au cas de communauté conventionnelle. « Suivant la dernière jurisprudence établie et confirmée par pjusieurs arrêts, dit Lamoignon, la continuation de communauté a été reçue universellement dans toutes les coutumes encore qu'elles ne Tordonnassont point... et le même a été jugée pour des sociétés stipulées par des contrats de mariage faits en païs de droit écrit, où les communautés de biens sont inconnues, et dans les coutumes où il n'y a point de communautés de biens entre le mari et la femme »>. Tel était le droit. « Pour Tordinaire, ajoute Lamoignon, après la dissolution du mariage, les enfants rendent ce respect au survivant des père et mère de le laisser jouir des biens du prédécédé sans en faire inventaire* ».

Des changements d'un autre ordre furent apportés aussi, dans la suite des temps, au régime primitif des communautés continuées. On exigea, pour qu'il y eût continuation, que l'indivision entre le survivant et les héritiers du défunt se maintînt au-delà de Tan et jour, à compter du décès. Le délai accordé au veuf et à la veuve pour opter entre cette continuation et le partage se trouva prolongé d'autant. Puis, la continuation devint facultative pour les héritiers et le demeura même après l'an et jour. Enfin, le point de départ de ce délai fut reculé, pour les mineurs, jusqu'à la majorité'. La continuation de communauté, conséquence toute naturelle jadis du décès de l'un des époux, se présente ainsi dans le dernier état du droit comme un moyen, j'allais dire comme un artifice juridique, destiné à sauvegarder les intérêts des mineurs.

La communauté continuée ne se dissolvait pas lorsque le • père ou la mère qui en était demeuré le chef contractait de

A ViOLLET, Droit privéy p. 787, 788.

» Arrestez de M. le P. P. de L., p. 414, 415, 418.

' Champagne et Brie^ 21; — Ableiges, H, 40; — Beautemps-Beaupré, Anjou de i4ii, art. 345; Ligei^.eao, 625; — Aeims de U8i, cité par Salis, p. 145, n. 2; — Bourbonnois, A. Vil, 8; — Orléans, 216.

secondes noces. On admit sans difficulté à toute époque que le nouvel époux, et, s'il survenait un nouveau décès, les enfants issus de lui^ entraient dans la communauté pour leur part. II se forrijait alors une communauté à trois têtes, quatre têtes, ou davantage, gouvernée toujours .par le survivant des époux*. Les pouvoirs de celui-ci étaient, dans tous les cas, les mêmes que ceux du mari dans la communauté conjugale. « Il est certain, dit Lamoignon, que par la raison de Tarticle 225 de la coutume, le survivant des père et mère est maître de la continuation de communauté et peut disposer librement, ainsi que bon lui semble, des fonds et des fruits et revenus d'icelle sans que les enfants soient recevables à s'en plaindre- ». Or, l'article 825 de la coutume de Paris est précisément celui qui déclare « le ipari seigneur des meubles et conquêts immeubles de la communauté conjugale ».

J'ai dit que ce rôle de chef de communauté n'est pas obligatoire pour le père ou pour la mère. Il peut, s'il le préfère, prendre la tutelle, bail ou garde de son enfant. C'est même, à l'origine et encore dans plusieurs coutumes modernes, le seul parti qui s'offre à lui lorsqu'il est noble, s'il tient à ne pas laisser à d'autres le soin de veiller sur la fortune de ses enfants.

Tel n'était pas le droit primitif. Selon le droit germanique, est-il besoin de le rappeler une fois de plus, le père devenu veuf reste le chef do sa maison. Les enfants, fortement encadrés dans la famille une et solidaire, ont des biens, mais demeurent, comme par le passé, soumis au m«/irfmm paternel. La mère survivante, au contraire, n'est rien. Bien loin d'avoir la tutelle de ses enfants, elle dépend généralement comme eux d'un tuteur. Ce tuteur est ordinairement l'héritier présomptif des biens qu'il administre. C'est un droit qu'il exerce ainsi, dans un intérêt personnel et souvent contraire à l'intérêt de la femme ou des enfants. La famille, les pouvoirs publics, tels sont les • protecteurs de ceux-ci. De ces deux faits sont sortis deux prin-

* Beaumanoir, 21, 8; — Ableiges, II, 40; — Somtne rural, 76; — Beautbmps- Bealphé, Anjou de i4H, 345, 349;— Liger, 617, 625, 626 ; — /*am, 242 : - Sedan, 83, 84 ; — Chdlons, 59, 61, etc. Quelques coutumes défendent au père et à la mère de se remarier avant d'avoir partag'é la communauté [Uergh.-S,- Winox, 23; — Marsal, 46).

« Arrestez de M, le P. P. de L., p. 446, 447.

cipes qui jouent un grand rôle dans Thistoire de la tutelle. Le premier, en pleine vigueur au moyen-âge, et dont les traces ne se sont pas complètement effacées depuis, séparait la garde, des biens de celle de la personne, lorsqu'elles n'appartenaient pas Tune et Fautre, par droit, au père ou à la mère. Le second, « toutes tutelles sont datives w, soumettait, nous l'avons vu, tous les tuteurs, même les testamentaires, à la confirmation du juge et du conseil de famille. Il se répandit de plus en pluâ, même dans les régions méridionales, jusqu'à la fin de l'ancien régime*.

Ce fut à une époque secondaire que l'autorité du père veuf commença à se transformer en tutelle. Cette transformation a des origines diverses. Nous l'avons vue dériver, chez les Wisigoths, d'une exagération des précautions romaines contre les pères et mères remariés. En droit coutumier, elle vient de sources différentes selon que Ton considère les nobles ou les roturiers.

Elle se rattache, pour les nobles, aux origines même des fiefs. Le père noble n'est que baillistre de son enfant, parce que le bail n'est point issu de l'autorité paternelle, mais de l'autorité seigneuriale. Les droits des enfants du vassal sur le fief paternel furent d'abord tout à fait précaires. Ces enfants étaient-ils mineurs, il y avait lieu ix la commise pour défaute d'homme : le seigneur reprenait J3leinement et définitivement la propriété du fief. Plus tard, la commise fit place à une saisie temporaire. Le seigneur prit la jouissance et le gouvernement du fief jusqu'à la majorité des enfants : ce fut le bail seigneurial. C'est ce droit du seigneur qui passa d'abord aux ascendants par une concession bénévole, et leur fut à la longue attribué par une règle coutumière. En Bretagne, cependant, c'est par une sorte de traité que le bail des ascendants acheva de s'établir. En 1275, la plupart des barons bretons obtinrent du duc Jean des lettres qui donnèrent au père le droit de choisir à son gré le gardien des biens et de la personne de ses enfanta, laissant seulement au seigneur, à titre de rachat de ses anciennes prérogatives,

i n était appliqué notamment dans tout les pays de droit écrit du ressort du Parlement de Paris (Argoi-, t. 1, p. 38; ~ Cf. Glassox, France, t. Vil, p. 209, 210; — ViOLLET, Droit privé, p. 539, 543, 5i4).

~rr.

ISIO TROlSliME PARTIE. - CHAPITRE Ht.

le droit de réclamer une année des revenus du fief. C'était, pour rautorité paternelle, une préeteose et bien remarquable conquête. Moins complète, pourtant, que celle qui s'opéra par le lent effort de la coutume, elle laissait à la charge do père ou de la mère le droit de rachat qu'ils ne payaient ordinairermml pas ailleurs ^

Les parents se trouvant ainsi simplement substitués au seigneur, leurs droits expirent à la majorité des enfants. Il n'est même pas nécessaire que cette majorité soit venue pour tous. Dès qu'un seul d'entre eux est majeur, il a le droit de prendre le bail des autres et de faire hommage au seigneur pour son propre compte*. Le voilà maître de ses biens, chargé du service de fîef. Il peut rester sous l'autorité paternelle, pourvu que ce soit sans fraude, mais il peut tout aussi bien s'en retirer. Il est vrai que les biens roturiers possédés par l'enfant noble no sont pas soumis aux mêmes règles : « En vilenages n'a point de bail » dit Beaumanoir'; mais comment aurait-il pu résulter de ce fait secondaire un prolongement de l'autorité paternelle contraire aux traditions de la féodalité? Il en fut ce qu'il en pouvait être : les vilenages donnèrent lieu à une garde particulière, et l'autorité du père ne s'en transforma pas moins en tutelle lorsque la mère venait à mourir.

En roture, d'ailleurs, la même transformation se produit. Elle se rattache, ici, à l'introduction, dans la coutume, de la communauté conjugale et des « compaignies » qui la continuent. A la mort de la mère, nous l'avons vu, l'enfant devient l'associé de son père : il a des droits dans la communauté. C'est une porte ouverte à la séparation de patrimoine qui l'ôterade mainburnie. Il en est ainsi dès l'abord, lorsque la continuation de la communauté, même si lès enfants sont majeurs, et, à plus forte raison, s'ils sont mineurs, est enclore le fait

1 Justice et Plçt, XII, 6, § 12, 13; — Bealmanoir, p. 87, al. 6; - Ableioes, H, 29; -^ Cf. d'Arbois de JuBAiNviLLE, Minorité, p. 415 et s. ; 429, 430, 434, 435.

* Beausianoir, ch. XV, p. 86, al. 2; — Champaigne et fln>, 5; — Ancienne coût, de Bourgogne^ dans Simonnet, p. 539 ; — Beautemps-Beaupré, Anjou de US7, art. 773.

3 Beaumanoir, p. 87, al. 2.

ordinaire. La communauté se dissout-elle par un partage ? voilà la séparation produite. Que se passera-t-il, si le père ou la mère ne fait pas renaître la compagnie en mêlant aux siens les biens des enfants demeurés sous son toit? Les majeurs sont hors de mainburnie et peuvent se suffire; mais les mineurs ont besoin de protection : sous Tinfluence des lois romaines, c'est à la tutelle que Ton a recours pour la leur assurer. Cette tutelle, que Ton appelle quelquefois garde, se distingue des tutelles d'origine germanique, appelées habituellement garde et bail, en ce qu'elle n'est point organisée au profit du tuteur, mais au profit du mineur. Elle ne procure aucun gain au tuteur et ne lui impose, à moins de faute de sa part, aucune charge dont il puisse être tenu sur ses biens personnels. C'est cette tutelle^ que Beaumanoir donne aux parents roturiers lorsqu'ils ne font pas compagnie avec leurs enfants, et aux parents nobles pour les vilenages*. De nombreuses coutumes, par la suite, n'en ont pas admis d'autre*, même pour le père, bien que certaines le qualifient « légitime administrateur», par révérence sans doute, et pour manifester qu'il tient sa tutelle directement de la loi, en vertu de son titre de père. La tutelle fructuaire, à l'instar de celle des nobles, s'introduisit plus tardivement. Elle est accordée comme un privilège aux bourgeois de Paris, en 1309, par Charles V. C'est la gardé bourgeoise. Quelques coutumes seulement l'admettent*. Mais ailleurs, le bail des nobles s'atténue, le baillistre cesse de gagner les meubles du mineur, et l'on voit se former, sous le nom de garde noble, une institution dont la garde bourgeoise ne diffère plus que par son caractère roturier*.

*■ Beaumanoih, ch. ,XV, p. 87, a). 2 : « Quant vilenages vient à cnfans soubz aagiés... li plus prochains dou lignage as onfans puet, se il vieut, avoir la garde des enfans et esploitier les vilenages. . . »; p. 112, al. 3 : « Nus ne par raison de garde ne de bail ne peut fere siens les fruits des vilenages qui sont as onfans que il tient ; et che en tendons- nous entre les gentils houmes, car entre les gens de poote, quant compuigme se fet eritre aus^ pueent bien les oissues de vilenages venir en compaignie tant eome la :ompaignie dure t .

« Masuer^ 5, 1; — Bourboîinois, 174; — Montargis, VII, 3\ — T. A, C. B., G8^ 77 ; — Bretagne, A. 473, 480 ; N. 500, 306.

3 Ord. du 9 août 1309. — Coût, notoires, 157 ; — Paris, il. 101 ; N. 266 ; — Calais, 138; — Etampes, 89; — Cf. Berry, I, 22, 24; — St-Mihiel, l, 22; — Bourbonnois,

* Voyez Garrak de Coclon dans Guyot, v« Garde, p. 51, col. 1 ; — Viollet,

812 TROISIÈJiE PARTIE. — CHAPITRE III.

Quoi qu'il en soit, .lautorité du père est si bien changée en

tutelle, que certains de nos jurisconsultes ont attribué à la

mère le droit de léguer tous ses biens à son fils en retirant

au père tout droit de garde sur ces mêmes biens. « Soefve,

écrit Garran de Coulon, rapporte un arrêt qui a autorisé un

pareil testament sans avoir égard aux réclamations du mari,

qui, h la vérité, était séparé de corps et de biens d'avec sa

femme* ». L'intérêt du mineur a introduit de la sorte, dans

nos coutumes, bien d'autres règles tout aussi opposées à l'idée

de puissance paternelle qu'elles s'accordent avec l'idée d'une

simple tutelle, voire même avec celle d'un simple droit ^de

jouissance étranger à toute notion de tutelle ou d'autorité.

C'est là du reste le propre fond du droit de garde. Il est né de

la saisie pour défaute d'homme, la saisie venait elle-même de

la commise, et la commise ne dérivait pas d'un droit de

puissance, mais d'un droit de propriété. Aussi la tutelle, la

garde et le soin de la personne du mineur peuvent-ils se trou^

ver séparés. La personne du mineur est confiée, en principe,

au survivant de ses père et mère, qui peut, tout en acceptant

cette charge, renoncer à la garde et prendre la tutelle ou faire

nommer un tuteur pour l'administration des .biens. La

mère survivante peut aussi se trouver écartée par un

tuteur testamentaire sans perdre pour cela l'émolument

attaché à son droit de garde*. Les débris de l'auto-

Droit privé, p. 537. Il est bon de remarquer gue l'on ne doit parier qu'avec la plus grande réserve du nom donné jadis aux institutions que l'on désigrne aujourd'hui sous ceux de bail, garde noble, garde bourgeoise, tutelle. 11 suffit de feuilleter le Coutumier général pour se rendre compte que chacun de ces mots s'y trouve tour à tour employé pour désigner la môme chose. Rien n'égale la confusion qui règne en cette matière dans la terminologie des coutumes. C'est une Babel juridique.

1 Garran de Coulox, dans Guyot, v* Garde y p. 61, col. 1.

* Voyez PoTHiER, Garde^ scct. m, pr. ; — Garran de Coulon, dans Gutot, v« Garde, p. 60, col. 2; — Exemples : Paris, 270; — Amiens, 125,133; — Bruges^ 30, 10 ; — Bergh'S - Winox, XII, 18 et 19, etc. . . Voyez aussi, dans Simo.vxkt (p. 169», un acte intéressant, par lequel une mère, en 1398, passe avec sa flUe mineure assistée d'un parent paternel, une sorte de contrat d'apprentissage. La flUe se place chez sa mère pour « apprendre la science de couture de draps, linge, et pour la servir licitement d ; la mère s'engage, en retour, à entretenir sa fille pendant six ans/^ et à lui payer, à la fin de l'apprentissage, une somme de six livres, dont cinq pour ses droits dans les biens paterâels (Autres actes du même genre et de la môme époque : ibid.y p. 170, 171 ;— Gpr. Somme rural^ l, 100, ci-dessus, p. 499).

rite paternelle peuvent être dispersés en plusieurs mains. Le survivant veut-il les réunir dans la sienne ? Il n'en est pas de plein droit le maître. Il faut, presque partout, qu'il « accepte la garde en jugement », c'est-à-dire qu'il en soit investi par le juge. Il n'en va pas autrement pour la tutelle. « Elle lui doit êtie déférée par le juge sur un avis de parens ; mais les parents n'en peuvent pas nommer un autre, à moins qu'il n'y eust à redire à sa conduite et à ses mœurs, ou qu'il n'y eust quelque autre cause qui dust obliger le juge de lui refuser la tutelle de ses enfants^ ». Jadis même, il était obligé de ne donner ses enfants en mariage qu'avec le consentement de leurs « plus prochains amis ». Ceux-ci, dit-Béaumanoir, s'ils a se doutent que il ne les fasse marier sans lor conseil, il pueent requerre à le justice. . • que il fasse bonne seurté, que il ne mariera nus des enfants sans lor conseil . . et se il ne vient fere la seurté, l'en li doit ester les enfants et bailler à un des autres parents qui le seurto voura fere* ». Rien ne rend plus sensible la transformation que subit l'autorité paternelle à la mort de l'un ou l'autre des père et mère. 11 ne s'agit pas seulement ici des droits que cette autorité engendre sur les biens des enfants, mais de ceux qu'elle confère sur leur personne. Ces droits là sont, plus que les autres, de son essence. Les voilà, cependant, comme les autres, mesurés et limités à l'instar de ceux d'un tuteur, et la mère survivante est appelée à les exercer sans plus de restrictions que le père.

On voit que toute différence essentielle entre le veuf et la veuve, à ce point de vue, disparut de très bonne heure. Dès lors que le père est simple tuteur et que la mère est capable d'être tutrice, pourquoi ne donnerait-on pas à celle-ci le même pouvoir qu'à celui-là ? On lui donna d'autant plus aisément la tutelle en roture qu'elle succédait au* père lorsqu'il y avait continuation de communauté. La mère noble ne pouvait rester

1 Attestez de M. le PP. de I., p. 73; — Exemples : Pam, 269; — Etampes, 90 ; Bar, 67 ; — Reims y 334 ; etc. . -

> Beaubcanoir, ch. XXI, p. 112, al. 5 ; — Adde : Ord. de 1246, art. 2 (Dans Lau- RiÈRB, Secousse et Pardessus, t. I, p. 59) ; — Viollet, Établissements ^ I, p. 67.

5i4 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE 111.

longtemps privée d'une prérogative ainsi accordée à la roturière. On lui donna donc le bail des fiefs, mais seulement d'abord à condition qu'elle se remariât*. Cette condition, dictée par les nécessités du service de fief, inspirée aussi, sans doute, par l'antique notion de l'incapacité perpétuelle des femmes, disparut dans la suite et fit même place à une condition toute contraire*. La mère demeura presque complètement assimilée au père.

La coutume de Liège exprimera plus tard cette assimilation d'une manière bien caractéristique et la poussera jusqu'à donner à la mère la patria potestas perpétuelle qu'elle empruntera au droit romain : « Les enfans de mariage légitime sont en la puissance de leur père, et advenant la mort d'iceluy, tombent en la puissance et mainburnie de leur mère; et si elle se remarie, en celle de leur parastre. . . la puissance du parastre cesse par la mort de sa femme ^ ». Partout, dès le moyen-âge, on parle d'enfants en la « garde, avouerie, celle, bail, gouvernement, subgession . . . » de leur père ou de leur mère, sans distinction. C'est la qu'il faut chercher l'origine juridique de la puissance parentale. Déjà en germe dans quelques dispositions des lois romaines et barbares, déjà établie par .la loi religieuse et entrée dans les mœurs, elle pénètre dans le droit à l'époque où l'autorité du père survivant n'est plus qu'une tutelle accessible à la mère survivante, et où la communauté conjugale fait de la femme l'associée de son mari, de la mère le successeur du père dans le gouvernement de la société domestique.

Transformée en tutelle par le décès de l'un des époux, l'autorité de l'autre disparait, en principe, comme celle du tuteur, à l'époque de la majorité. Nous avons vu cependant, qu'elle peut parfois se prolonger au delà, s'il plaît aux enfants, et parfois prendre fin en deçà pour les puînés des familles nobles. Cette extinction anticipée put sans doute, à la longue, se produire aussi pour les roturiers, aux enfants desquels on parait

1 Assises de Jérusalem (La Thacmassièbe)} 177. î Cf. ci-après, § HT.

3 Liège, 1, 7.

VBUVAGE. — TUTELLE, GARDE, BAIL. Si5

anciennement avoir reconnu le droit de choisir leur tuteur en arrivant à Tàge de discrétion. Ce droit, qui n*est peut-être qu'un souvenir de la précocité des majorités primitives, dut être accordé d'abord à Tenfant sans père ni mère et ne s'étendit probablement pas partout à Tenfant placé sous la tutelle paternelle. Nous avons rencontré un texte allemand qui le donne à l'enfant placé sous la garde de son père veuf ; mais il s'agit d'un enfant capable de faire le commerce, majeur par conséquent^. Une sentence de l'échiquier de Normandie, en 1233, nous a montré qu'une fille placée sous la tutelle de sa mère, pouvait, à rage de sept ans, avoir la liberté d'aller où elle voudrait : mais le texte ne dit pas qu'elle continuera d'être en tutelle. 11 indique, au contraire, qu'elle deviendra maîtresse de ses meubles en même temps que de sa personne. Ici encore, il s'agit d'une majorité, et non d'une optio tuioris*. Une trace plus visible de ce droit d'option subsiste dans les Établissements de Saint-Louis : mais une exception y est faite justement en faveur de la garde des père et mère*.

Comme la majorité, le mariage de l'enfant mettait fin àia tutelle paternelle ou maternelle. Le bail du fils noble se prolongeait cependant toujours au delà du mariage, et même, à l'origine, au delà de la majorité, jusqu'à ce que le jeune homme fût fait chevalier. Celui des filles, auquel nul âge ne mettait fin à l'origine, finit au contraire toujours par le mariage: « Mariage tost-il bail ? Nesnil en home, et en feme^ oïl », lisonsnous dans le livre de Jostice et Plet*. — Nous allons voir que le même effet résulte généralement des secondes noces du père ou de la mère.

* Texte cité par Kraut, t. II. p. 670 : « Filius libère potest extra domum suipahHs ire in mercimoniis, . . ».

* BIarnisr, Normandie^ p. 161 : « Mater khbeat custodia filie sue, . . quousque habeat septem annos,,. et intérim mobilia cjusdem fille in salva custodia ponantur ».

^ ViOLLBT, Etablissements j I, 141.

* Justice et Plet, X, 23, 3; — d'Arbois de Jurainville, Minorité, p. 539, 540, 544 et 8. j 549; — Grand coutumier normand, 33; — Bbaumanoir {ch. XV, p. 91) fait durer le bail même après le mariage de la fliie ; mais si les parents ont pris la garde, dit- il, le mariage de la fllle y met fin.

gl6 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE III.

Déchéances. — Secondes noces des parents.

La déchéance de Tautorité paternelle, soit totale, soit partielle, ne suppose pas toujours une faute en celui qui est déchu. Elle est parfois la conséquence des abus qu'il a commis, de son indignité reconnue ; parfois aussi, elle n*est que le résultat juridique d'un fait involontaire, comme la démence, ou d'un acte légitime, honorable même. Ainsi l'entrée en religion entraîne dans notre ancien droit, à partir du xii* siècle surtout, une mort civile incompatible avec la conservation d'une autorité familiale quelconque. Parfois, enfin, la déchéance n'est qu'une mesure préventive : c est le cas pour toutes celles qui résultent des secondes noces.

Elles sont nombreuses et diverses. Elles atteignent les parents dans leur pouvoir sur les personnes ou dans leur pouvoir sur les biens. J'en ai signalé quelques-unes à propos du droit de correction. Leur origine, toute romaine, nous est connue. Il en est une, cependant, que les pays de coutume, ni ceux de droit écrit ne reçurent jamais, bien qu'elle fût prononcée par les lois de Rome. La mère remariée garda le droit de révoquer, selon les régies ordinaires, les donations faites par elle à ses enfants. « Quoyque les secondes noces soient 'odieuses, dit Claude de Perrière, elles ne rompent pas pour cela les liens delà nature et ne délivrent pas les enfants des devoirs auxquels ils sont obligés envers leur mère' ».

La déchéance de la tutelle, qui s'opère de plein droit en cas de secondes noces de la mère d'après laNovelleXCIVdeJustinien, pénétra dans notre ancien droit avec la tutelle romaine elle-même. La tradition coutimiière, pourtant, ne lui était pas

A Fkkmkhk, I, p. 171.

DÉGHÉANCeS. — SECONDES I^OGES DES PARENTS. 517

favorable. Elle rendait, à Torigine, le mariage obligatoire pour la mère, lorsque celle-ci voulait avoir le bail. En 1246, en Anjou, Texercice de ce bail passe au second inari, moyennant le paiement du rachat au seigneur de fief ; cette règle, conséquence toute naturelle du mariage, manifeste la persistance des droits maternels. Il est vrai qu*à la même époque, dans le Maine, la mère perd la garde noble de la terre échue à son enfant dans la succession paternelle*. Mais c'est un usage . encore tout local. Beaumanoir ne prévoit la cessation de la garde, à la suite des secondes noces, que dans des cas déterminés : a S'il est clere chose et aperte que li parastre ou le marastre mainent mauvaise vie as enfants, ou que il leur montre semblant de haine, en cel cas, li enfans si doivent estre ostés de leur main* ». Plus tard encore, Jacques d'Ableiges formule la même règle que l'Ordonnance de 1246 pour l'Anjou^. En Bourgogne, au xiv* siècle, la mère remariée n'est pas exclue de la tutelle. Le plus souvent, les droits des enfants sont seulement évalués à une somme fixe, dont elle débat le chiffre avec leurs parents paternels. Quelquefois,' elle se décharge de toute responsîibilité en déposant aux mains d'un tiers les biens mobiliers des mineurs*. La coutume de Bourgogne n'admit jamais complètement la déchéance romaine : toutes ses sévérités se bornent à changer le bail en simple tutelle^ au cas de secondes noces de la mère noble ^

Avec le temps, toutefois, Tidée qui inspirait la législation romaine fait son chemin de toutes parts. En Anjou, la mère remariée perd, d'après les coutumiers du xv*^ siècle, Tusufruit des donations immobihères faites à ses enfants*. Auparavant déjà, en Poitou, elle perdait le bail, entre nobles, à moins qu'il ne lui eût été donné par le testament du père. En roture^ la tutelle lui était retirée et elle devait faire nommer un autre

i Ord. de 4246, art. 3 et 7 (Laurière, Orrf., t. 1, p. 59).

* Beaumanoir, 21, p. 113, al. 3.

' ÂBLEIUES, II, 29.

* V. actes de 1372 et 1366 ap. Simonbt, p, 168, 169; Cf. ci-dessus, p. 512, n. 2. 5 Bourgogne, VI, 8 et 9.

s Beautemps-Beaupré, Anjou de Î46S, 274; — Usaiges, .stilles...^ 174.

tuteur*. Dés le xiii* siècle. Téchiquier de Normandie refuse de confier à la mère remariée la personne et les biens de ses filles, tandis qu'il accorde cette faveur à la mère demeurée veuve *. Plus tard, on s'arrêtera dans cette province à un moyen terme. Tutrice, la mère ne perdra pas la tutelle de plein droit, mais elle pourra être destituée par le conseil de famille. Si elle n'a pas la tutelle, on pourra ne pas la lui donner : ses • secondes noces lui font perdre le droit, qu'elle avait auparavant^ d'être préférée ^

Au XVI® siècle, le droit romain est dépassé. C'est un principe admis à peu près partout par la coutume, que les secondes noces ne vont pas sans une déchéance partielle ou totale. L'application de ce principe est d'ailleurs loin d'être uniforme. Ici on l'étend au père et à la mère ; ailleurs à la mère seulement. Là, il n'est admis que pour les roturiers; ailleurs, pour tout le monde. Il y a d'autres variétés encore : telle coutume fait perdre la garde à la mère, tandis que la garde du père se change en simple tutelle ; telle autre s'en tient d'une manière générale à cette dernière règle*.

Du vivant des parents, la séparation de corps peut entraîner aussi pour l'un d'eux la diminution ou l'extinction de leur autorité. Les Assises de Jérusalem confient les enfants à la mère jusqu'à ce qu'ils aient sept ans, et le père doit pourvoir à leur entretien. Dès qu'ils ont sept ans, le père peut les réclamer. S'ils refusent, ou leur mère, le juge décide, cogniia causa j à qui ils seront confiés jusqu'à l'âge de douze ans. Cet âge atteint, ils peuvent aller avec qui ils veujent, père, mère ou autre parent ^ Bouteiller a des solutions quelque peu différentes. Si la séparation est en faveur de la femme, elle gardera

^ Droiz et commandemens, 723, 420^ 830.

s Jugements de 1219, 1220, 1233, 1243, dans Marnier, Normandie, p. 136, 140, 161 et 194.

3 Normandie, Arrests placités de 1666, art. 6 etarrests sur les tutelles, art. 8 et 10.

* Exemples : Paris, 268 ; — Orléans, 27, 180 ; — Berry, 1, 28, 30; — Bourbonnois, 174 ; — Maine, 98, 101 ; — Eu, 163, 165 ; - Peronne, 226 ; — Reims, 332 ; - Valois, 67 ; — Bar, 66 ; — Chaulny, 139 ; — Troyes, 17 ; - St-Mihiel, I, 23, 24 ; — Fors de Béarn, de marit et niolhé, 12.

5 Cour des Bourgeois, 177.

DÉCHÉANCES. — SECOiNDES NOCES DES PARENTS. 819

les enfants, et tous les frais d'éducation et d'entretien incomberont au mari. Si la rupture prononcée « par la cour spirituelle » rend possible un nouveau mariage, et que la femme profite de cette possibilité, les enfants seront « à la gouverne des amis d'un costé et d'autre au despens de père et de mère ». La séparation est-elle aux torts de la femme ? Son mari garde les enfants, et elle supporte tous les frais, si ses moyens le lui permettent ; sinon, la justice et le conseil de famille fixent la part contributive de chacun, jnais en grevant davantage l'époux coupable*. J'ai cité le procès célèbre à la suite duquel Catherine Arnaud, séparée de son mari, obtint la garde de ses enfants*. Dans le dernier état de l'ancien droit, la question de savoir auquel des deux époux l'autorité demeure après la séparation est une simple question de fait que la loi ne règle point. C'est au juge de la trancher.

Certaines peines, le bannissement perpétuel, par exemple, dépouillaient de toute autorité les parents qui s'en rendaient passibles. Les abus de pouvoir, l'indignité ou l'incapacité notoires, pouvaient aussi donner lieu, directement ou indirectement, à de véritables déchéances. Beaumanoir cite plusieurs cas <' par lesquels ou par aucuns desquiex le justiche, à le requeste des parens as enfans, les doit ester de le garde ou de le compaignie au père ou à le mère ». Certains de ces cas nous sont déjà connus : c'est le refus do fournir sûreté de ne pas marier les enfants sans le consentement de la famille ; c'est encore la malveillance ou les mauvais traitements dont les enfants peuvent être l'objet de la part de leur « parastre ou marastre ». Beaumanoir en ajoute trois autres : ne pas livrer a souffisamment sostenance as enfans selonc lor estât » ; avoir été accusé a de cas de crieme », et ne s'être pas assez complètement justifié pour qu'il n'en reste mauvais renom ; enfin, être « de si fol mainténement » que l'on n'ait « en soi ne conseil ne arréance »'. Les lois, les coutumes, les tribunaux,

t Somme rural ^ II, 8, p. 731.

* Cf. ci-dessus, p. 376; — Voyez aussi Denisart, v« Education^ n"* 7 et 8.

3 Beaumanoih, XXI, p. 112-113.

admirent toujours de semblables causes de déchéance. Nous en avons vu "assez de preuves sans qu'il soit besoin d'y insister*.

4 V. ci-dessus, p. 364, 365; — Adde : Masuer, V, 1 ; — Fors de Béam : demarit et molhé, art. 12; — Loysel, 1,4, 22. L'hérésie fut aussi pour les protestants la cause de certaines déchéances (V. ci-dessus, p. 377 et s.).