SI
ôm» prolé^ooiènM ifus présèdeat.
II était indispensabie d'entrer dans les détails qui précèdent, sur l'histoire de l'emphytéose : non-seulement parce qu'on ne connaît jamais bien le caractère d'une institution , quand on ne connaît pas son origine et toutes les phases successives de son développement, mais surtout parce qu'il serait impossible d'arriver à une théorie à peu près complète de l'emphytéose proprement dite, si, pour suppléer aux omissions nombreuses de la constitution de Zenon et des deux autres de Justinien, qui composent le , tex^ie du Gode « de jure emphyteutico », on ne pouvait recourir aux documents qui nous restent sur la location perpétuelle de a Fager vectigalis », des « fiindi patrimoniales » , des ttfimdi rei privât» » et des « fimdi sacrorum templorum » .
52 DEUXIÈME PARTIE. — DE l'eMPBYTÉOSE.
Texte de la constitution de Sénon i C. !• C. J. de jure
emphytmtka.
Nous voici maintenant en présence de la constitution de Zenon, qui a été le point de départ de notre travail, et dont nous avons été obligé de nous écarter à l'instant même, pour en rechercher tous les antécédents historiques.
Cette constitution pose Femphytéose comme une institution a sui generis y> . Elle entreprend d'en déterminer la nature, mais non pas avec tant de bonheur qu'elle ait prévenu tout débat ultérieur sur ce point. Jusqu'à ce jour, les interprètes n'ont pu s'accorder sur la nature du droit de Femphytéote.
Cette constitution marque une époque trop importante dans l'histoire de l'emphytéose, et les termes en sont d'ailleurs trop précieux pour la doctrine, pouF que nous puissions nous dispenser de la transcrire.
a Jus emphyteuticarium neque conductionis, tt neque alienationis esse tituUs adjiciendum, sed « hoc jus tertium esse constituimus ab utriusque « memoratorum contractuum societate seu simia litudine separatum, conceptionem item défini*
8se vase inter
scripna illibusde- UGB forjuerint
uœ per
locnon
mansit,
^niebat,
« etiam nullô intercedente contractu , habiturus
« fuerat, imputetur. Sin vero, particulare vel aliud
« ieye cont%erit damnum, ex quo non ipsa rei
« penitus Isedatur substantia, hoc emphyteutica-
rius suis paptibtts non dubitet adscribendtim. »
'K'eni^jtéaie a-'appUqtMit «nx fond* de t«rr« de« putinniier*
Cette constitution est la première du titre du Code de Justinien « de jure emphyteutico », qui vient immédiatement après le titre où il est traité du contrat de louage. Il semble donc que les deux contrats sont également de 'droit commun.
54 DBUXIÉHB PjIBTIB. — DE l'eHPHYTSOSB.
Cette induction est pleinement oonfinnie par les term^, tant de la constitution de Zenon qne de celles de Justinien , qui opposent ctHutamment le « domînusBà «l'empbyteuticariHSB. Ausàn'estrHl Tenu & l'esprit de ] phytéose ne s'appl des particuliers qi
n Êiut encore r Zenon, qui s'appli guer l'empbytéosi prend même pas I ce contrat : tant e lière. Ce n'est qu
des Institutes (1) que nous savons ponlÎTeinent que l'emphytéose pn^rement dite, coHune l'eml^iytéofle des terres du domune inq>éiial , était la concesûon à perpétuité de la jouissance d'un fond» de terre ou de tout autre immeuble (2).
Dans les deux cas, l'emi^ytéfue n'est pas aubre diose que la ressource désespérée du propriétaire, incapable de cuhÎTer lui-même et qui ne trouve plus de fermier ; ou Texpédient du propriétaire
(l)I(ut.3. detoeat.et eond. * ... Ut ecce de pnedus.quœ
perpetuo quibvudam fruenda tradimtur... ■
(3) Qu'un < pnedjum urbanum > pAt devenir Tolyet d'une emphjtéoH, c'est ce qni léndte positivement de la Rot. 7. C. ï. S X, et de b Nov. 130. C. 1. J 2.
DE l'bUPHYTÉOSE DANS LE DROIT ROMAIN. 5&
ruiné, qui ne trouve, ni dans son crédit, ni dans ses revenus, le moym de remettre en culture ses terres qui tournent en firiches, ou de relever ses bâtiments qui tombent de vétusté (1).
C'est donc en ajoutant purement et simplement à la notion que nous avions déjà de Femphytéose l'idée^ tra nsaction privée , qu'il faut aborder l'étude de la (doctrine emphytéotique.
§rv.
Cafftt«lèffe dn ttontral df emphytéof « et aatare du droit
•iiipliytcoti^[ii6*
1. — Ce n'est pas sans étonnement qu'on retrouve dans la constitution de Zenon les traces d'une controverse (2) sur la nature de l'emphytéose , analogue à la controverse qui s'était autrefois élevée sur la nature de la concession à perpétuité de la jouissance d'un « ager vectigalis » .
En effet, on a vu qu'au temps de Gaîus (3) cette coirtroverse était terminée . et qu'on s'accordait
(1) Comparez sur les dtafantages de remphjtéose pour le pn^étaire, et sur la préférence qu'il donnait au bail ordinaire, quand il pouyait trouver un fermier ou un locataire, la Noy. 7. C. 3. S i. et la Nov. 120. C. i e( 6.
(2) La même controverse est encore indiquée par le texte déjà cité des Institutes, % 5. de locat et cond.
(5) Gaïus. 111. i45. Comp. suprà, vi. % 2. injine.
56 DEUXIÈME PARTIE. DE l'eMPHYTÉOSE. .
à ne reconnaître dans ce contrat qu'une particularité du contrat de louage. Plusieurs textes du Digeste (1) confirment cette interprétation de la pensée de Gaïus ; et M. Thibaut (2) a prouvé qu'on ne pouvait pas tirer parti du fragment 1 . de cond. tntic.t même pour révoquer en doute cette opinion.
D'autre part, ce serait une erreur de croire que^ dans le Bas-Empire, on ait eu sur l'emphytéose et sa nature des idées différentes de celles des juris- , consultes classiques sur la nature de la concession àperpétuité delà jouissance d'un« ager vectigalis » . On a vu les textes les plus explicites (3) se réunir pour prouver que les « emphy teuticarii » étaient simplement des « perpetuarii conductores.... » (4)
(i) Fr. 1. pr. et % 1. D. si ager vectig. « .... Vectigales vocanc tur, qui inperpetuum/ocan/ttr.... Qui in perpetuum fundum c fruendum condttxerutU a municîpalibus , quanwis non effi- € ciantur donUni.^ Fr. 71. §§ 5 et 6. D. de legatis. «I® Si fun-
< dus municipum vectigalis ipsis municipibus sit legatus
< Quanwis fundus vectigalis municipum sU , attamen quia
< aliquodjus in eo is qui legavit habet, valere legatum. Sed et-
< si non municipibus, sed alii fundum vectigalem legaverit ,
< non videri proprietatem rei legatam, sed id jus, quod in
< vectigalibus /undis hahemus, » Gomp. fr. 3. §4. D. de reb. eor. qui sub tutel.
(2) Dissertations, p. 279.
(3) C. 1. C. J. de off. comit. sac, pal. C. 15. C. Th. v. 13.
(4) C'est Texpression même de la C. 5. C. J. de locat,prxd.
DE l'bUPHTTÉOSE DANS LE DROIT ROMAIN. 57
S'il y a quelques textes (1) dont les glossateurs ont cru pouvoir tirer une conséquence contraire , c^est que les glossateurs n'ont pas su faire la distinction du « jus perpetuum sive emphyteuticarium » y et du «jus privatum » , auquel ces textes se rapportent.
 mon sens, l'existence de la controverse que la
(1) C. iâ. G. J. defund. patrim.
M. Vuy (p. il7, nol. 259) cite la C. 18. C. Th. v. i3, pour prouyer que Femi^ytéote était quelquefois qualifié de propriétaire.
On ne comprend pas comment M. Vuy a pu penser que Tempbytéote recevrait du même texte les deux qualifications contradictoires de c dominus » et de < conductor ».
Il est Trai que la constitution se sert de termes impropres , en disant, à pr(^[)os de Fadjudication d'une concession emphytéotique :... < Nec prius ^tcs domirUô, qui cœteros oblatione supe- « ravit, perpetux firmUatis robur accédât, quam si super « pensionis modo, conductoris nomine , enthecse quanti tate, « nostrse t|anquiUitatis arbitrium , fideli ratione consultum, ob- « servanda prsescripserit. »
Mais ce quMl y a d'impropre dans Texpression < ejus dominio» est suffisamment démontré par la qualification de < conductor ».
Il n'y a pas d'empereur , qui, mieux que Théodose, ait marqué la difi'érence entre la « perpettiafirmitas » et la propriété, dans la C. 52. C, J. de loc, praed, civ. :
c .... Rem divinœ domus suae imperator , si velit, donabit ei « qui eam possidet jure perpetuo.... Videttir eoim suam conce- « dere pensionem, non alteri nocere liberalitas, quae possidentem « jure perpetuo dominum yuU vocari. »
M. Vuy (ibid,) c\ie encore, k l'appui de la même thèse, un texte fiui la condamne formellement (G. 4. G. J. defund. patrim.) : « Neque enim magis commodamus nostra, quam tradimus ea jure, dominit »
58 DEUXIÈME PARTIE. — DE l'eIVHYTÉOSE.
constitution de Zenon eut pour objet de faire cesser, ne peut s'expliquer que de la manière suivante : lorsque les particuliers emprunterait à l'administration du domaine impérial l'usée des concessions à perpétuité de la jouissance de leurs fonds, on dut se demander s'il n'y avait pas une difiërence grave entre la portée d'une semblable concession, lorsqu'elle émane d'un particulier, ou lorsqu'elle émane de l'état ; et, par suite, si c'était le a jus privatum d ou le «jus perpetuum », qui nouveau droit.
attribuait au droit empropre, et qui ne lui était [T tous, il était esse&tiel lière à ne laisser aucun t, il ne l'a pas foit, et les idrmt
interprètes, ayant à de l'emphytéote siuont eu d'abord à r< quelle était la natur Sur cette questioi sées ont été produite d'hui ses partisans.
cédée, savoir
oppoujour-
DB L'E|g|taTTÉOSB DANS LE DROIT BOHAIN. 59
de quelques textes, qui réservaient fonn^ement I e « dominium » à celui qui faisait la concession, et de quelques autres qui semblaient quaMer l'emphytéote de « doœiïius » , ils trouvèrent dans le» idées de leur temps un moyen d'échapper à la contradiction, qui semblait flagrante. C'était le temps de la féodalité , et les jurisconsultes de ce nouveau régime rattachaient à une fiction de droit émînent de propriété les droits de suzeraineté^
60 DEUXIÈME PARTIE. — DE l'eHPBÏTË{ISE.
I jurisconsultes romains
I D analogue la soumjjs-
t à payer un tribut au
t cette idée eu termes
der uneto actio in rem utilis » , à celui 'qui ne saurait se dire propriétaire « ex jure Quiritium » ; mais que ce droit dé propriété effective en vertu du droit des gens excluait absolument tout exercice du droit de propriété que la loi civile reconnaissait
(1) Comparez Thibaut, EssaU, 2* vol., 3° Dissert. sur le • donium directurn * el le c domiiiium ulile >.
(3)CetleopiDLon surannée a enwreété défendue en Allemagne [ur Gluck, dans son commentaire sur les Pandectes, après que Thibaut eu eut démontre loute la vanil<^.
DE l'eIP^HYTÉOSE dans LE DROIT. ROMAIIf. 61
à une autre personne. Aussi les jurisconsultes les plus illustres ; Cujas (1) , Doneau (2), par exemple , abandonnèrent-ils Fopinion des glossateurs et prbclamèrent-ils que le droit de l'emphytéote était simplement un droit de servitude personnelle j « jus in re aliéna » .
s VII.
3a Opinion émise par M. de Savigny.
Après Cujas et Doneau , il ne pouvait plus être sérieusement question du « dominium utile » do l'emphytéote. Aussi M. de Savigny , qui y dans la deuxième édition de son traité du droit de possession , crut devoir s'écarter de l'opinion de ces deux jurisconsultes, proposa-t-il une opinion nouvelle : à savoir, qu'avant Justinien, l'emphytéote avait le « dominium bonitarium» ; et que, depuis Justinien, qui abolit le « nudum jus Quiritium » , il avait un droit de propriété complet , quoique révocable.
J'emprunte l'exposé de ses arguments à son adversaire, M. Thibaut (3) , qui les a résumés avec impartialité, avant de les réfuter.
Suivant M. de Savigny , le « dominium boni-
(i) Obsenr. vu. 4. Récit, solemn. ad. tit. D. si ager vectig.
(2) Comment, jur. civ. ix. 13. §§i. 2. 3.
(3) Dissert, sur le droit civil. 1i« Dissert, sur la nature du , droit de l'emphytéote, p. 266-284.
62 DEUXIÈME PARTIE. — DE L'EMPmTÉOSE.
tarium» deFemphytéote^ ayant Justinien , aurait été prouvé :
D'abord, par cette mccNOStaiioe certaine , qu'une partie des jurisconsultes romains considéraient comme une vente le contrat emphytéotique , assimilé à la concession à perpétuité d'un a ager vectigalis»(i);
Mais surtout par cette autre circonstance, que le droit des Pandectes assimile toujours le eoBoeasionnaire d'un « ager vectigalis » , non pas à l'usufruitier, mais au « dominus bonitarius », en lui Ëiii^ant gagner les. fruits par la seule séparation du sol , en lui accordant les actions « arborum furtim cœsarum» et « aquœ pluvisearcendae» ; enfin, en le dispensant de la caution « judicio sistendi causa » ;
Or, si l'emphytéote avait le a dominium bonitarium » , avant Justinien, il faut reconnaître qu'après Justinien, il a joui du droit de propriété dans toute son étendue.
Enfin , M. de Savigny croyait trouver la confirmation de son q)inion dans les deux textes sui-
(i) Pour s'expliquer que M. de Savigny ait pu se faire un ar^ gument de cette circonstance , il faut remarquer que la date (1S06) de la deuxième édition de son traité sur le droit de possession est très-antérieure à la découverte des Institutes de Gaîus.
DB l'bMPHTTÉOSB DANS LE DEDIT aOMAIll. 63
vants : le fragment 1 . D. efe ccnd. tritic. qui attribue le « fimdus » au concessionnaire d'un « ager veetigatis », et qui Toppose à ceux qui n'avaient sur la chose qu'un simple « jus in re aliéna » ; la C. 12. C. J. de fimd. patrim. , qui accorde aux emphytéotes le droit d'afiBranchir les esclaves attachés aux fonds : « qiwm fimdortmi ritU donUm ».
S Vffl.
4m AéfcUtîoB de eetle opimoii par M. Vlttbavtf et rétraetslion
de K. de Sevign j.
Il importe de remarquer que M. de Savigny, en proposant cette solution , n'avait point en vue de déterminer avec précision l'étendue des droits qui appartiennent à l'emphytéote. Il cherchait un moyen d'échapper à la contradiction qu'il remarquait entre le principe du droit romain , en vertu duquel le bénéfice de la possession n'appartient qu'à celui qui possède « animo domini », et la disposition fcMrmelle (1) qui déclare « possessor » le conces^ «sionnaire d'un « ager vectigalis » . Aussi lorsque ses profondes recherches lui eurent découvert la solution historique de cette difficulté, il n'hésita pas à reconnaître hautement(2) la justesse des raisons par lesquelles M. Thibaut avait combattu son opinion.
(i) Fr. f5. s 1. D. quisaUsd. cog.
(2) TraUé du droit de possession, 6« édit., p. 124, noU3.
En effet (1) , le fragment 1 . § 1 . D. siag. vectig. ne suffisait-il pas pour détruire ce système , dans lequel on attribue à l'emphytéote (2)le(( dominimn bonitarium » ? Le fragment de cond. tritic. , qui est d'UlpieU; pourrait-il prévaloir contre le fragment 3. § 4. D. de reh. eor. qui suh tut. , du même auteur, qui ne reconnaît au concessionnaire d'un « ager vectigalis » que le « jus prsedii » ?La C. 12. G. J. de fîtnd. patrim. n'est-elle pas complètement en dehors de l'hypothèse d'une emphytéose pure et simple ? Il est vrai que quelques-uns des droits, qui constituent la propriété , ont été trans^ férés à l'emphytéote avec le droit perpétuel à la jouissance ; mais est-ce une raison pour le déclarer propriétaire ? Le créancier gagiste a bien le droit d'aliéner, et l'usufruitier peut bien construire sur un fonds rural (3) , pourvu que le revenu soit augmenté par l'effet de ces constructions. Enfin , la G. 8. G. J. de fund. patrim. , antérieure à Justinien , et qui distingue formellement
(1) Je ne parle pas du passage de Gaïus (llf . 145) qui n^était pas encore connu à Fépoque de cette controverse. .
(2) Il est vrai que le texte cité ne parle qiie du concessionnaire d'un c ager vectigalis ». Mais l'objection ne pouvait être récusée par M. de Savigny , qui raisonnait dans Thypothèse d'une identité absolue entre la position de ce concessionnaire et celle de
remphyléote.
(3)Fr.13.§5. D.rfcfww/.
DE l'eMPHYTÉOSE DANS LE DROIT ROMAIN. 65
le droit emphytéotique de la propriété ; la Nov. 7. Cl, où Justinien remarque que l'emphytéose « non procul ab alienatione constat » , ne réduisent-elles pas formellement Temphytéote an « jus in re aliéna» (l)î
