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ll« l'établifiement du droit emphytéolîqtte par oonirat.

I • — Il nous a paru indispensable de déterminer rigoureusement et complètement la notion du droit emphytéotique^ par le développement des droits et des obligations respectifs du propriétaire et de Femphytéote , avant de pasi^r à Fexposition des règles qui concernent l'établissement et la transmission de ce droit.

En effet , la manière, dont ces deux points importants seraient réglés, dépendait précisément de la nature du droit ; et ce ne sera qu'en se reportant à ce qui a été décidé sur ce point qu'on pourra résoudre les graves questions qui se présenteront.

2. — Le mode le plus naturel et le plus fréquent de constituer Femphytéose a dû être le contrât.

Aussi longtemps que le contrat emphytéotique

fut réputé vente par quelques-uns et louage par le.

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plus grand nombre, il figura nécessairement parmi les contrats consensuels ; et , conséquemment, sa validité fiit tout à fait indépendante de l'accomplissement de formalités externes , en particulier de la rédaction d'un acte.

Lorsque Zenon fit du contrat emphytéotique un contrat a sui generis » y il ne dit rien qui pût faire supposer qu'il ait eu Fintention de changer Fétat des choses sur ce point. Cependant, quelques mots, qui se trouvent dans sa constitution (1), rapprochés d'une disposition formelle de la novelle 120 (2), spécialement relative à l'emphytéose des biens ecclésiastiques, ont porté un grand nombre d'interprètes à décider que la rédaction d'un acte était une condition essentielle de la validité du contrat (3).

Nous ne saurions nous ranger à cette opinion. En effet les termes de la constitution signifient beaucoup plutôt, qu'en Fabsence de clauses écrites et qui dérogeraient au droit commun , les par^

(1) c Justum esse validumque contraclum*, in quo cuncta, quse inter utrasque partes super omnibus, vel etiam fortuitiscasibus , pactionibus, scriptura interveniente , habitis , placuerint, Arma illibataque perpétua stabilitate modis omnibus debeant ^custodiri... » (C. 1. C. J. dejur. empkyL)

(2) Nov. 120. C^.pr. et C. 6. § 2.

(3) Telle est, en particulier, Topinion de M. Thibaut. Système des Pandectes. % 779.

DE l'eMPHYTÉOSE DANS LE DROIT ROMAIN. 99

lies seront oensées s'être référées à ce droit commun. Quant à l'emphytéose des biens eoelésiastiques, il y avait des raisons, particulières et faciles à concevoir, pour exiger que le contrat fût toujours rédigé (1).

3. — Mais il ne faut pas confondre la validité du contrat avec l'existence du droit emphytéotique. Un contrat de vente , qui a pour but la transmisiâon de la propriété du vendeur à l'acheteur, est parfait par le seul consentement des parties. Mais la propriété est transférée seulement par la tradition. En est-il de même pour le droit emphytéotique ?

Cette question , d'un intérêt beaucoup plus pratique que celui de la précédente , ne peut être sainement résolue que par un retour aux principes , et non par des inductions tirées des textes.

C'est, généralement, faute d'avoir bien discerné (2), que le contrat pouvait être valable et engendrer « l'actio emphyteuticaria » , en tant qu'elle a pour objet les prestations personnelles , sans que le droit réel tùt déjà constitué, que certains auteurs

(1) Comp. Mûhlenbruch. Patuiect€s,$ZOi. not. 2 et 3.

(2) Celte confusion a été éyitée par M. Thibaut, que je ne me lasse point de citer (Système des Pandectes. % 779), et par Doneau. Comment. juris civ. ix. 13. 16.

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ont pu soutenir que ce droit existait du moment où le contrat était parfait.

Quand on reconnaît le caractère réel du droit de Temphytéote , il devient rationnellement impossible de contester la nécessité de la tradition. Celui de tous les auteurs qui a le plus approfondi la question , Doneau fait remarquer : 1"* que ^ parmi tous les droits réels , il n'en est aucun que les sources nous montrent constitué par la seule vertu de la convention , et il applique particulièrement cette observation à l' usufruit y droit moins étendu que le droit emphytéotique et moins rapproché de la propriété (1); 2*" qu'il serait étrange qu'un acheteur , ayant reçu livraison , pût, d'une part y

(1) Doneau ne connaissait pas bien les règles de Fancien droit civil romain sur la constitution de Fusufrtiit ; on sait qu'elles n'ont été complètement révélées que par les Institutes de Gaîus, et surtout par les fragments du Vatican.

Mais au point de vue du droit prétorien , c'est-À-dire au point de vue dominant k l'époque de Zenon , son obsenration était parfaitement juste.

On voit, au surplus, que Doneau ne partageait pas l'opinion , aiyourd'hui assez accréditée , que , dans le dernier état du droit romain, le droit réel d'usufruit, comme toutes les servitudes^ pouvait être constitué < per pactiones et stipulationes >.

Quoique M. de Savigny ait persisté dans cette opinion (voyez la 6« édition de son Traité tlu droit de la possession^ % 45, p. 576, à la note), je préfère celle que M. Pellat a développée : Principes généraux du droit romain sur la propriété et ses principaux démembrements, p. 70 et suiv.

Ds l'ehphttëose dans le dboit bohain. 101 repousser un acheteur antérieur, mais à qui la déliyrance n'aurait pas été faite et, d'autre part , se voir évincé par un emphytéote qui i; mais été mis en possession ^u fonds.