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De l'ilabliifsiBeiit da dntit emphftéotiqne par MitUBcnt.
Le droit emphytéotique pouvait être valablement constitué par testament. Mais il est douteux que ce mode de constitution ait été très-usité : et c'est ce qui explique le défaut absolu de renseignements sur ce point. Une disposition testamentaire a toujours été considérée , en droit civil romain , comme un titre suffisant pour conférer, soit le droit de propriété lui-même, soit une servitude, personnelle ou prédiale.
Toutefois, Doneau (1) établit une différence grave entre le 1^ du droit emphytéotique et le legs de l'usufruit.
Lorsque le testateur n'a subordonné le legs d'un usufruit à l'accomplissement d'aucune condition expresse, ce legs est pur et simple. Au contraire , le legs du droit emphytéotique sera toujours implicitement conditionnel. Ce droit ne sera déBni-
(i) Comment, jur. civil. i\ 13, 13,
102 DEinCIÉME PARTIE. — DE L EMPHTTÉOSE.
tivement constitué que si le légataire accepte la charge de payer le canon (1).
Doneau conclut de cette différence , que , si le légataire d'un droit emphytéotique décédait avant d'avoir manifesté sa volonté à cet égard, le bénéfice du legs ne serait pas transmis à ses héritiers.
§xxv.
9e l'établissement do droit empbjrtéotiqne par la
presoriptioo.
C'est assurément une des questions les plus difciles de la théorie de l'emphytéose , en droit romain , que celle de savoir si le droit emphytéotique pouvait s'établir par la prescription (2).
(1) 11 est clair que le testateur ferait ud legs inutile s^il ne déterminait pas le canon que le légataire devra payer, à titre emphytéotique, à l'héritier ou au légataire de la propriété.
(2) M. Thibaut, Syst, des Pandect,^ % 4018, se prononce pour l'affirmative.
M. Miihlenbruch, Pand. §301, et M. Warnkœnig, Comment, jur, rom. prio, lib. ii. c. m. n. 545, se prononcent dans un sens opposé.
Je n'ai pu me procurer l'ouvrage, fort estimé en Allemagne, d'Unterholzner sur la prescription; je le trouve cité, en sens contraires , par Warnkœnig , loc, kmd. not. 5, et par Miihlenbruch , loc. laud. not. 10. Il y a lieu de croire que la citation de ce dernier auteur est la plus exacte. — Comp. Mackeldey. Man. du droit romain, § 298 et la note.
Il me semble que M. Troplong {Louage, tom. i. p. 187), se trompe en alléguant , pour l'affirmative , l'opinion de M. Blon-
DB l'eMPUYTÉOSB DANS LE DROIT aOMAlN. 103
1. — Il faut d'abord observer que la prescription doit être envisagée ici comme un mode de constitution du diy>it emphytéotique, c'est-à-^<lire, comme procurant l'action réelle à celui qui ne peut pas établir, par titre, sa quaUté d'emphytéote- Gonséquemment, la question ne serait pas résolue, parce qu'on aurait prouvé cette proposition incontestable, que le propriétaire, après une inaction de trente ou quarante ans, ne pourrait plus troubler le soi-disant emphytéote dans la jouissance de la chose. Cest, en e£Pet, une règle du droit romain que toutes les actions sont prescriptibles par l'expiration de ce délai (1). Mais il ne faut pas exagérer la portée de cette règle. Un texte (2), qui en fait l'application à la revendication , prend soin d'expliquer que si le possesseur, qui pouvait opposer au propriétaire cette prescription, venait luimême à perdre la possession , il se trouverait quelquefois sans ressource contre le nouveau posses-
deau; cet auteur {Chrestomatkie ^ p. 398) s'exprime avec une réserve dont la portée est ultérieurement révélée par un autre passage (eod. op. p. 416). En réalité, M. Blondeau appartient à l'opinion qui repousse l'idée d'une prescription du droit emphytéotique.
(d) C. 3. C. J. de presse, xxx vel xl ann, : Sicut in rem spéciales , ita de universitate ac personales actiones ultra triginta annorum minime protendantur...
(2) C. 9. C. J. de praesc. xxx vel xl ann.
104 DEUXIÈME PARTIE. DE l'eMPHYTÉOSE.
seur. La prescription ne peut devenir un mode d'acquisition que si le possesseur est de bonne foi.
2. — Il importe encore de remarquer, comme le fait M. Mûhlenbruch , d'après Unterholzner (1), que la question de savoir si la prescription peut fonder le droit emphytéotique, ne doit pas être confondue avec celle-ci : Lorsqu'il existe un titre valable, qui a constitué le droit emphytéotique et que ce titre a été régulièrement transmis par une personne, qyi passait pour l'ayant cause de l'emphytéote originaire, la prescription assurera- 1>-e]le au possesseur de bonne foi le bénéficede ce titre?
Il est clair que , dans cette hypothèse , la prescription ne saurait être considérée comme source du droit emphytéotique , puisqu'on suppose que ce droit a été constitué par le véritable propriétaire. Il s'agit seulement de la prescription, consi-
(1) Mûhlenbruch. Pand. $ 3(H. not. 10. — < Geeterum, cum hac quœstioDe noD est commiscenda, qua queeritur : aniion juris jam constiluti detur prœscriplio, scilicet translatioDe emphyteusis ad eum facta, qui bona fide rem accepit. »
Ces derniers raots ne peuvent être entendus que comme s''ap~ pliquant à celui qui a reçu la chose à titre d'emphytéôte. 11 ne saurait y avoir aucune difficulté sur la prescription de la propriété d'un fonds grevé d'emphytéose au profit d'un tiers de bonne foi. Comp. infrà, p. i07, not. i.
DE l'eHPHTTÉOSE DANS LE DROIT ROMAIN. 105
dérée comme opérant la consolidation d'une transmission vicieuse de ce droit.
Ce résultat sera produit , lorsque la prescription de trente ou quarante ans aura éteint l'action réelle, par laquelle le véritable ayant cause de Femphytéote originaire aurait pu revendiquer le droit emphytéotique contre celui qui avait cru de bonne foi l'acquérir. A l'égard de tous autres, même du propriétaire du fonds, le titre réguUer du possesseur, de bonne foi , du droit emphytéotique aurait suffi pour lui assurer « l'actio in rem Publiciana » . Nous voyons , en effet , que les jurisconsultes classiques l'accordaient dans le cas d'usufiruit constitué « a non domino » (1).
