Aperçu général des dispontûms de cette eonititaticMi

Justinien se flattait , sans doute y que ^ pal* cette constitution développée , il avait levé toutes les indécisions et prévenu toutes controvetses. S'il, a obtenu ce résultat , ce n'est certainement pas par le mérite de la rédaction : car les interprètes modernes , qui n'ont eu , sur la matière de cette constitution, d'autres renseignements que son texte même, sont bien loin d'être d'accord sur sa portée.

Il est cependant un point que l'on doit regarder comme certain , malgré le défaut d'une décision formelle : c'est l'affiranchissement, pour l'emphytéote vendeur , de l'obligation de rester indéfini-» ilient responsable de la solvabilité de l'acheteur^ On a Vu tout à l'heure qu'il n'y avait pas d'autre explication possible de cette circonstance , que les propriétaires mettaient à si haut prix leur approbation de l'aliénation , &ite par l'emphytéote , soit de son droit tout entier , soit d'une partie de ce droit. Ajoutons y après la citation du texte lui-' mêitie, que si l'approbation du propriétaire n'avait pas dû prendre le caractère d'une novation , Justinien n'aurait pas attaché une si grande im-

DB l'eMPHYTËOSB DANS LB DROIT ROMAIN. 117

portance à rintervention directe du propriétaire dans la réception du nouvel emphytéote(l).

D'ailleurs y les dispositions de la constitution de Justinien peuvent se classer en trois catégones :

1* Celles qui règlent minutieusement les formes que doit suivre Femphytéote, qui veut opérer valablement la transmission de son droit , pour la totalité ou pour partie ;

2!" Celles qui établissent , au profit du propriétaire^ un droit^ semblable à ces droits de retrait (2) si usités dans notre ancienne jurisprudence féodale

et coutumière ;

3"" Celles qui accordent au propriétaire le droit de percevoir, à chaque aliénation, une somme égale au cinquantième du prix , ou de T estimation de la chose.

Toutes ces dispositions avaient une sanction uni-

(i) < NecesHkUem ajaiemliAher^ dominos novum emphy-

leutam in possessionem suscipere, non per conductorem vel per procurcUorem, sed ipsos dominos per se, vel per lUteras suas... » G. 3. G. J. dejur. emphyt.

(S) Il y avait, entre les droits de retrait, usités dans notre ancienne jurisprudence, et le droit dont il s'agit ici, une différence, relevée par Potl^ier, à l'occasion du retrait féodal, Traité des fiefs, part. 2, chap. ii, art. i«^. Il caractérise cette différence, en appelant le droit, dont il s'agit ici , jus pradatUmis in re vendenda. Au contraire, le retrait féodal est jus prseldtionis in rejqmvendita.

118 DEUXliMB PARTIE. DE l'eMPHTTÉOSE.

fonne , la dédiéance de l'emphytéote (1) : preuve évidente de rimportance que Justimen y attachait* Aussi convient-il d'examiner successivement et avec soin chacun des trois points , que ce législa* teur aurait dû régler avec la plus grande précision, puisqu'il prescrivait l'obéissance sous des peines si sévères.

§ XXVIIL

s* 9e3 eonditioBs reqoisef poov la validité de l'aKénalioo

à» àÊoH ciBpkytéotûpM.

1. — Dans l'interprétation de la constitution de Justinien , aucune difficulté ne s'est élevée , en ce qui concerne le mode d,e procéder à l'aliénation , à titre de vente. Il faudra que l'emphytéote dénonce au propriétaire son intention de vendre , en lui indiquant le prix de la cession. Il devra attendre, pendant deux mois , que le propriétaire lui fasse parvenir son consentement et procède à l'installation du nouvel emphytéote. C'est seulement après l'expiration de ce délai , qu'il pourra passer outre à la réalisation de la vente , sans le concours du propriétaire.

Mais on est loin d'être d'accord sur la question

(i) < Sin aulem aliter fuerit venatus, quam nostra eonsUtutio diëposuit, jure emphyteutico cadât. » G. 3. G. J. dejur. emphyL

D£ l'eMPHYTÉOSE DANS LE DROIT ROMAIN. 119

de savoir si, dans le cas de toute autre aliénation que la vente, Femphytéote est tenu de requérir à Favance le consentement du propriétaire et d'attendre , avant de passer outre, Fexpiration du délai dedeux mois. *

2. — Il y a des auteurs (1) qui ne pensent pas que Femphytéote soit alors obligé de requérir le consentement du propriétaire. Ils donnent pour raison , que le propriétaire n'a pas le droit d'empêcher ces aliénations de s'accomplir, en manifestant la volonté d'exercer sa faculté de préemption. Ainsi, à leurs yeux, F obligation de requérir le consentement du propriétaire, et la nécessité d'attendre Fexpiration du délai des deux mois avant de passer outre , malgré le défaut de consentement , n'ont pas d'autre utilité que celle de mettre le propriétaire en demeure d'exercer son droit de préemption.

Cette solution suppose que le droit , que nous avons appelé droit de retrait, ne saurait être exercé que dans le cas d'une vente du droit emphytéoti-

(1) Notamment M. Mûhlenbruch, Pand. % 299, Gomp. le tejLt& de ce paragraphe avec la note 6.

X'est à tort, comme on le verra par la suite de celte disciusion, que M. Vuy , opère latuicUo, note 388 , cite Doneau commet partageant Topinion de M. Miihienbruch.

120 DBUXIÈME PARTIE. — DE l'eMPHYTÉOSE.

que. Or , cette proposition peut être regardée comme douteuse.

Au surplus , oe motif même , allégué à l'appui de l'opinion de M. Mûhlenbruch , ne la justifie qu'en partie. Fût-il démontré que, dans les aliénations, qui ne doinneraient pas ouverture au droit de retrait , le délai de deux mois, imposé à l'emphytéote , serait sans utiKté pour le propriétaire, il aurait toujours intérêt à être averti ^e l'aliénation , qui va se consommer, et à l'occasion de Ifiquelle il a d'autres droits à exercer que celui du retrait (1).

3. — Aussi Doneau (2) et M. Thibaut (3) ne professent -ils point une opinion aussi absolue que celle de M. Mûhlenbruch. Us reconnaissent que l'emphytéote , daps tous les cas d'aliénation , est obligé de requérir le consentement du propriétaire. Mais , suivant eux , il suffit qu'il en fasse la demande, au moment du contrat : ce serait seulement dans le cas d'une vente, que l'emphytéote

(1) 11 suffit, en ce moment, de citer le droit dont jouit le propriétaire , de percevoir le cinquantième du prix ou de Testimation de la chose aliénée.

On verra, tout k l'heure, que le propriétaire a encore d'autres droits, de l'existence desquels il y a d'autres conséquences à tirer contre l'opinion de M. Mûhlenbruch. Comp. infrà, p.lS2,123.

(2) Comment. Juris civil, ix. 14. 16.

(5) Système des Pandectes, § 778.

DE l'eMPHYTÉOSE DANS LE DEOIT ROMAIN. 121

serait obligé d'attendre , pendant deux mois j la réponse du propriétaire.

La première partie de l'opinion de ces deux graves auteurs est pleinement justifiée par un examen attentif de la constitution, ci-dessus rapportée, de Justinien. Cet empereur se proposait (1) de résou- |dre la question générale de savoir si l'emphytéote, qui voulait aliéner son droit emphytéotique pour le tout ou pour partie , pouvait opérer cette aliénation sans le consentement du propriétaire. Dans la manière dont il résout cette question , posée en termes généraux , il est impossible de trouver l'indice d'une distinction, qu'il aurait faite entre les différents titres d'aliénation; surtout en ce qui concerne la nécessité du consentement préalable du propriétaire (2).

(1) c Quum dubitatur utrum emphyteuta debeat ctm domini volufUate suas meliorationes... alienare veljus emphyteiUicum in cUium transferre, an (Qtts expectare consensum : sancimus... »

(2) A mon sens, c'est très-arbitrairement que M. Vuy (op. laud., p. 176 infine^ et p. 177), sans ég[ard pour la continuité des développemens de la constitution/décompose les mêmes phrases en plusieurs parties^ dont les unes devraient être entendues de tous les titres d'aliénation, et les autres devraient être rapportées au setd cas de vente.

Mais il n'y a rien h conclure de ces distinctions de M. Vuy en faveur de rôpinion de M. Mûfalenbruch : car, toutes les fois que Justinien parle de la nécessité du consentement préalable du propriétaire, il se sert de termes génériques qu'il est impossible de

122 DEUXIÈME PARTIE. — DE l'eHPHTTÉOSE.

4. — Mais il nous semble que cet examen attentif de la constitution de Justinien conduit inévitablement à rejeter la seconde partie de l'opinion de ces deux auteurs, c'estrànlire la décision que, lorsqu'il s'agit d'un autre titre d'aliénation que la vente , l'empbytéote est dispensé d'attendre pendant deux mois le consentement du propriétaire.

Pour démontrer que, dans tous les cas, cette attente de deux mois est imposée à l'empbytéote , il suffit de rappeler quel est l'enchaînement des idées et des dispositions dans la constitution de Justinien (1). L'empbytéote devra dénoncer au propriétaire son projet d'aliénation. Gelui-«i pourrait s'opposer à la réalisation de ce projet, si l'empbytéote avait traité avec une personne qui né remplissait pas les conditions requises par les conventions ou par l'usage (2). Mais, s'il n'a point d'ob-

ne pas entendre de tous les titres d'aliénation , par çxemple :^ — < Minime licere emphyteutœ sine consenm domini,.. jus emphyteuticum transferre.*.. — Necessitatemhabere dominos, sijus emphyteuticum... transptmere emphyteutamaluerit, non contradicere , sed noman emphyteutam in possessionem suscipere.»

(i) Je laisse en dehors de cette analyse ce qui concerne Texercice du droit de retrait et la perception du cinquantième; puisqu'il ne s'agit, en ce moment, que de déterminer le mode de procéder & l'aliénation.

(2) Nous aurons , tout à l'heure , à rechercher ce qu'il faut entendre par ces • personœ non prohibitœ » dont parie la constitution.

DE l'eMPHTTÉOSE DANS LE DROIT ROMAIN. 123

jection de cette nature à élever^ il sera tenu de procéder à la réception du nouvel emphytéote , de la manière réglée par la constitution. S'il n'a point rempli cette formalité dans le délai de deux mois , à partir de la dénonciation, l'emphytéote est autorisé à réaliser l'aliénation, qui produira les mêmes effets que dans le cas où le propriétaire aurait donné son consentement et procédé lui-même à l'installation du nouvel emphytéote.

Il est évident que , dans ce système , le délai des deux mois, imposé à l'emphytéote, est la suite nécessaire de l'obligation de requérir, dans tous les cas d'aliénation , le consentement du propriétaire, n fallait bien laisser à ce dernier le temps de rechercher, s'il avait des objections à proposer contre la personne du nouvel emphytéote. On ne pouvait pas non plus, dans l'intérêt même de l'ancien emph3ftéote (1), abandonner à son apprécia* tion la détermination du moment où il lui sersdt loisible de passer outre , sans attendre davantage le consentement et l'intervention du propriétaire.

(1) D ne faut pas perdre de vue que la déchéance était la peine de toute infraction aux disposilions de la constitution. Il aurait donc fallu que remi^iytéote déterminât lui-même, à ses risques et périls , le moment où le propriétaire était en faute; car il était impossible de décider quHl arbitrerait souverainement le délai dont jouirait le propriétaire.

124 DEUXIÈME PARTIE. — DE l'eMPHYTÉOSE.

Concluons donc que, dans tous les cas, Femphytéote ne peut réaliser l'aliénation, sans le concours du propriétaire, avant l'expiration d'un délai de deux mois , depuis la dénonciation qu'il lui a faite de son projet. Telle est aussi l'opinion de M. Vuy (1).

5. — Il ne reste plus maintenant qu'à rechercher quelle est la portée de la constitution de Jus^ tinien, lorsqu'elle impose à l'emphytéote la prohibition de transporter ses droits à d'autres personnes que celles qu'elle désigne par ces expressions « personas non prohibitas, sed concessas « et idoneas ad solvendum emphyteutieum ca-r <c nonem. »

Au premier aspect , il semble que la constitution considère la solvabilité de la personne proposée , non comme la condition unique de son aptitude à succéder à l'ancien emphytéote, mais comme une condition, tout à fait indépendante de celles qui constitueraient la capacité spéciale de devenir emphytéote.

Avant d'éclaircir ce point , il faut préciser ce qu'on doit entendre par «personâe idonese ad solvendum emphyteutieum canonem.» Quelques au-

(i) Opère laudato, p. 183 et 184.

«DE l'eMPHYTÉOSE DANS LE DROIT ROMAIN. 125

leurs (1 ) prétendent que le nouvel emphytéote doit fournir une caution. Les termes de la constitution n'impliquent, en aucune manière, cette obligation de sa part. Il est vrai que la caution était expressément exigée, lorsqu'il s'agissait des fonds du domaine impérial, ou bien appartenant à des dtés ou à des églises (2). Mais , en l'absence d'une disposition formelle, on ne saurait écarter du contrat emphytéotique , sous prétexte d'insolvabilité , que les personnes qui seraient notoirement dénuées de ressources suffisantes pour l'exploitation du fonds et le payement des charges emphytéotiques.

D'ailleurs, il nous semble impossible d'admettre qu'il y eût d'autres conditions d'aptitude que celles de la solvabilité, auxquelles le nouvel emphytéote aurait été assujetti. Lorsque l'emphytéose s'appliquait aux fonds du domaine public , municipal ou ecclésiastique, on comprend très-bien que des raisons de bonne administration aient fait exclure certaines catégories de personnes ,.qui auraient pu faire régler les conditions du bail emphytéotique d'une manière avantageuse pour elles,

(1) M. Vuy, op. laud. p. 179, nol. 385, cite : Westphal, Traité de la vente ^ du louage, etc., d après le droit commtm; Gluck, Comment, sur les Pandectes.

(8) C* 5 et G. 6. G. J. de omn. agr. desiert. G. 7. G. J. defund. patrim. G. unie. G. Th. quiconduct&r. reipricat^y xi. 58..

126 DBUXIJ^MB PARTIE. — DE l'eBIPHTTÉOSB.

et au détriment des intérêts qui leur étaient confiés (1). Mais lorsque le contrat emphytéotique devint de droit commun , on ne concevrait pas qu'il eût' été soumis à des règles exceptionnelles , touchant la capacité des parties. Les «personae prohibitœ», dont parle la constitution, devaient être uniquement celles dont une convention formelle prononçait Fexclusion ou qu'un usage constant repoussait (2).

s XXIX.

4* 90 droit de retrait , qm était aeeordé aa propriétaire ,

en eas d'aliénation.

Le droit de retrait , accordé au propriétaire , en cas d'aliénation par l'emphytéote^ parait être une institutiondeJustinien: du moins, on n'en découvre aucune trace dans les documents antérieurs à sa

(1) C. unie. C. J. quib, ad conduct, prxd.Jisc. G. 6 et C. 2. G. Th . de locat.fund. juris emphyt. x. 3. Nov. i20, G. 5, S i.

(2) Remarquons, en effet, que la constitution de Justinien, lorsqu'elle fait allusion pour la première fois èi ces ^ personœ prohibitse », se sert de ces expressions : — c iis tamen personis, « quae non soient in emphyteuticis contractibus vetari ad hujusc modi yenire emtionem... » C'est en se plaçant dans l'hypothèse que la vente n'a pas été faite à des personnes de cette sorte , que la constitution poursuit en ces termes : — c Si jus emphyteu- « ticum ad personas non prohUritas, sed cancestas et idoneas.. . c transponere emphyteuta maluerit... b

DE l'eUPHYTAOSE DANS LE DROIT ROMAIN. 127

constitution (1). Ce qui pourrait faire soupçonner qu'il n'en aurait pas été l'inventeur , c'est qu'il ne s'en vante pas et qu'il n'insiste même pas avec complaisance sur l'utilité de cette disposition. Avaitelle pour objet de donner au propriétaire le moyen de déjouer les combinaisons de l'emphytéote, qui dissimulerait une partie du prix pour diminuer l'importance de la perception du cinquantième au profit de ce propriétaire? Étaitr-ce simplement le résultat d'une tendance à la consolidation , facile à concevoir d'après l'esprit général du droit ro* main, qui répugnait profondément à la décomposition du droit de propriété? C'est ce que la constitution de Justinien ne nous explique en aucune façon.

La révélation de cette intention du législateur nous aurait fourni un moyen de solution pour une question très-grave, qui s'élève sur l'exercice de ce droit de retrait. Est-ce seulement un droit de préemption, qui s'exerce exclusivement dans les cas de vente (2) ? Est-ce , au contraire , un droit

(i) La C. 14. Q. J. de contrah. emt. nous révèle Texistence d^une règle de droite fort analogue à Finstitution du retrait lignager; mais il n'en résulte pas clairement qu'il s'agit d'une règle de droit commun plutôt que d'une disposition de quelque statut local.

(2) Cette première opinion est celle de M. Vuy, opère laudato, p. 480 et 481.

128 DEUXIÈME PARTIE. — DE l'eMPHTTÉOSE.

plus général , auquel donne ouverture toute aliénation (1)?

On a coutume de dire que, dans le cas d'un échange ou d'une donation , la substitution de la personne du propriétaire à celle du co-permutant ou du donataire aboutit à empêcher l'emphytéote de réaliser son intention ; tandis que , dans le cas d'une vente, l'intention de l'emphytéote est toujours réalisée, quel que soit l'acheteur ^ Il faut convenir que cette considération a bien peu de force dans le cas d'une donation ordinaire , c'està-dire , faite à une autre personne que l'héritier présomptif de l'emphytéote : car il n'y a pas de comparaison à établir entre l'intérêt du donateur à mettre la chose même, plutôt que sa valeur, entre les mains du donataire, et l'intérêt du propriétaire à rentrer dans la plénitude de son droit de propriété. Mais il est très-vrai que cette considération a beaucoup plus de force, dans le cas d'un échange projeté : car on conçoit fort bien que celui qui est disposé à un échange , refiise de consentir à une vente (2).

(i) Cette seconde opinion, beaucoup moins accréditée que la première, a été professée par Elbert Leoninus, Prœlect. ad titfU. Cod, dejur, emphyt. in Otto, Thesaur.jur, rom. tom. v, page 666.

(2) Il n'est pas sans intérêt de faire observer, à propos de cette

DE l'eMPHYTÉOSE DANS LE DROIT ROMAIN. 129

AU surplus 9 il n'y a pas d'autre raison de douter que celle qui vient d'être exposée. Vainement essayeraitK)n de chercher un argument de texte dans cette division arbitraire de M. Yuy (1 ) , qui méconnaît l'enchahiement évident des différentes phrases de la constitution, pour en appliquer exclusivement quelques-unes au cas de vente. C'est, au contraire , un argument de texte qui nous semble trancher la question dans le sens le plus favorable au propriétaire.

En effet, la constitution ordonne que l'émphytéote dénonce au propriétaire , non le prix qui aurait été convenu avec l'acheteur et n'aurait pu être stipulé ni d'un co-permutant, ni d'un donataire^ mais le prix qu'il eût été possible à l'emphytéote de tirer de la chose (2) . Elle ne dit pas non plus que ce sera en acceptant pour son compte les con-*ventions qui avaient pu être arrêtées entre l'emphytéote et un autre acheteur ^ que le propriétaire exercera son droit de retrait. Elle dispose seule-^ ment que le propriétaire aura la faculté de se por-

question de droit romain , que le retrait seigneurial né s'exerçait

pas de droit commun dans le cas d'une donation ou d'un échange.

Gomp. Loisel, Instittdes cwUumiéres, liv. m , tit. v, art. 24.

(1) CPpere laudato, p. 476 in fine et p. 177 in princip*

(2) ...c Disponimus attestationem domino transmitti , et prœ- « dicere quantum pretium ab alio rêvera ctccipipot^t. >

130 DEUXIÈME PARTIE. — DE l'eMPHYTÉOSE.

ter acheteur, en payant le prix que l'emphytéote aurait pu raîsonnablenient espârer recevoir d'un tiers(l).

Il ne faut jamais oublier, dans F interprétation de la constitution de Justinien , qu'il a coimnencé par poser la question générale de savoir , si, dans tous les cas d'aliénation , l'emphytéote a besoin du consentement du propriétaire II serait contre toute vraisemblance de supposer que la solution , qu'il donne, n'était pas aussi générale que la question qu'il s'était proposée.