S XXX

5a He la pereeption du emquantième du prix oo de la valeor de la eftptef par le prapriétaivey em cas d'aliéaatioB.

1 . — B faut supposer maintenant que toutes les conditions prescrites pour la régularité de l'aliénation ont été remplies par l'emphytéote, et que le propriétaire n'a pas exercé le droit de retrait. Dans ce cas , la constitution de Justinien lui donné le droit de percevoir le cinquantième du prix ou de restimation de ce que l'emphytéote a aliéné (2).

(i) « E( si quidem dominus hoe dare maluerit , et tantam prsestarç quaitiitalem, quanlam ipse rêvera emphyteula ab alio accipefe potest , ipsum dominum omnimodo haBC coraparare. »

(2) ... «Non ffinplius eis (dominis) liceal pro subscriptione

DE l'eMPHTTÉOSE DANS LE DROIT ROMAIN. 131

Cette prérogative du propriétaire est l'une des particularités les plus remarquables de la théorie de Femphytéose. On s'en est beaucoup préoccupé, en Allemagne (1), moins dans un intérêt historique, le seul qui doive être pris ici en considération, que dans un intérêt pratique. Aussi les décisions des auteurs ne dérivent-elles pas exclusiventent de l'interprétation de la constitution de Justinien.

Nous nous efforcerons au contraire, de tirer immédiatement de cette constitution toutes les règles de la matière. On ne peut pas supposer ici que Justinien se soit implicitement référé à des usages bien eonnus de ses contemporains et qui le dispensaient d'entrer dans des développements, dont nous aurions à regretter l'absence. Il introduisait un droit nouveau , et , plus que jamais , il a dû avoir la prétention d'être complet. Cette constitution est donc , sur les trois qui composent le titre du Code de jure emfhyteutieo, celle dont

« sua vel dfpositione , nisi quinquagesimam partem pretii , vel « aestimationis loci, qui ad aliam personam transfertur, acci- < père..* »

(1) n suffit , pour s'en convaincre , de jeter les yeux sur les notes ()u § 778 du Système des Pandectes, de M. Thibaut , où sont rapportés les titres d'un grapd nombre d'ouvrages sur la matière.

rinterprétation peut être abordée avec le moins de désavantage.

Toutefois, plus d'une question délicate se présente dans cette interprétation.

2. — La première, qui se rencontre au seuil même de la matière , est celle de savoir si la prérogative dont il s'agit n'est concédée au propriétaire que dans le cas où il donne son approbation à l'aliénation, projetée par l'emphytéote, ou, s'il a le droit de l'exercer en même temps que le retrait, c'est-à-dire, en prélevant sûr le prix ou l'estimation, qu'il doit donner à l'emphytéote, le cinquantième dont parle la constitution?

. Les termes de la constitution se prêtent à l'interprétation favorable au propriétaire. Il y est dit (1) que le propriétaire pourra exercer le retrait, en payant à l'empbytéote ce que ce dernier aurait pu recevoir d'un tiers. Or , il est certain que, si le propriétaire avait approuvé l'aliénation, le cinquantième du prix, qu'il aurait perçu, aurait été prélevé sur le prix stipulé. Il est donc exact de

(1) ... cDisponimus attestationem domino tiànsmitti, etprâ^ < dicere, qtumtum pretium ab alto rêvera accipi potest. El « si quidem dominus hoc dare maluerit , et tarUam prmitare « quatUUatem, quantam ipse tevera emphyteuta ab alia c acHpere potest , ipsum dôminum omni modo hsec compa- « rare. »

DE l'ëMPHYTÉOSE dans LE DROIT ROMAIN. 133

dire qu'en payant à Temphytéote ce prix ou Testimation, déduction faite du cinquantième^ le propriétaire lui aura donné «quantum pretium ab « alio reyera accipi potest. »

Toutefois, deux observations doivent être proposées, et elles nous semblent de nature à faire rejeter cette interprétation, quelque probable qu'elle paraisse au premier coup d'oeil.

D'abord il faut remarquer que, dans l'ordre des développements et des dispositions de la constitution, les conditions de l'exercice du retrait par le propriétaire sont déterminées, avant qu'il soit question de la prérogative de ce même propriétaire de percevoir le cinquantième du prix ou de l'estimation de la chose. Il suit de là que le prix dont le taux est déterminé, 'au profit de l'emphytéote , par les termes précités de la constitution , est le prix intégral, tel qu'il aurait pu être stipulé par l'emphytéote, abstraction faite de toute déduction. Cette première observation détruit complètement la conséquence déduite du texte même de la constitution.

En second lieu, il ne faut pas oublier quelle fut l'origine de l'institution dont il s'agit. Justinien dit lui-niême que la perception du cinquantième du prix ou de la valeur de la chose, doit être con-

134 DEUXIÈME PARTIE. DE l'eMPHTTÉOSE.

sidérée comme le payement du {Nrix que les propriétaires étaient dans l'usage d'exiger pour leur approbation (1) de l'aliénation projetée par l'emphytéote, et qui était trop souvent élevé par eux au-dessus de ce taux, dont la constitution fit un « maximum b . Or le retrait, exiercé par le propriétaire, n'était autre diose que le radiât du droit emphytéotique, et il est évident qu'il n'y avait pas lieu de requérir son approbation lorsqu'il s'agissait d'une aliénation consommée à son profit.

n Êiut donc conclure que la {H>érogative du retrait, et celle de percevoir le cinquantième du prix ou de la valeur de la chose, ne pouvaient être ré- ^clamées par le propriétaire cumulativement; mais que l'une ne pouvait être exercée qu'à l'exclusion de l'autre (2).

3. — Les interprètes sont unanimes pour reconnaître que tous les cas d'aliénation entre-vifs,

(1) c Et ne avaritia tenti domini magnam molem pecuniarum « propler hoc «fflagitent , quod iisque «d pnesens tempus perc petrari cognQvimus, non amplius eis liceat pgro subscriptUme « sua vel depositîone, nisi quinquagesimam partem pretii vel > aestimationis loci, qui ad aliam personam transfeiiur, Hoci- « père. »

(2) Telle e^ la solution donnée à cette question par d'anciens intecprètes, cités par Dumoulin, sur iaOïmêtme de Paris, article 20 (ancien art. 13), gloss. 9, n® 4.

Dans ce passage, Dumoulin traite la même question, relatif vement k Texercice du retrait féodal.

DE l'eMPHYTÉOSE DANS LE DROIT ROMAIN. 135

quel qu'en soit le titre, donnent ouverture à la perception du oinquantième du prix ou de l'estimation. Cette doctrine s'appuie, d'une part, sur la généralité des termes de la constitution, qui ne dis-iingue pas entre la donation et la vente , et qui semble, au contraire, n'avoir distingué ^ntareie cinquantième du prix ^ le oinquantième de l'estimatioa de la chose aliénée (1), que pour montrer que la prérogative du propriétaire s'oxerçait dans tous les cas d'aHénation. Elle $e justifie, d'autre part, par ceUe ecmsidération , que le consentement du propriétaire était également nécessaire dans les deux hypothèses, et que ce dernier ne devait pas mettre sa ratification à un moindre prix ^ans le cas d'une <ionation que dans celui d'une vent^.

4. — En ce q>ai concerne les transmissions du droit emphytéotique , à cause de mort , la difficulté ne peut consister que dans la question de savoir si toutes les transmissions de cette nature échappaient à l'exercice de la prérogative du propriétaire. Or on n'a jamais douté que les transmissions, à titre héréditaire proprement dit, n'eussent été laissées par Justinîen en dehors des dispositions de sa constitution.

(1) c... Nonamplius eis liceat.... nisi qui nquagosimam part em « prêta vel sestimationis ioci accip€fe. ■

136 DEkmÈMR PAETIË. — DE L EMPHYTÉOSE.

L'emphytéose , concession à perpétuité de la jouissance d'un fonds , est &ite tant au cessionnaire primitif qu'à ses héritiers. Il serait donc vrai de dire qu'il y aurait eu yiolation du contrat ^ par ra^rayation arbitraire de la condition d'une des parties, si le propriétaire avait pu exiger une certaine somme , à l'occasion de la mutation dans la personne de l'emphytéote, lorsque l'héritier prend la place du défont. Dans ce cas, il y a continuation de la personne, plutôt que substitution d'une personne à une autre. Ce rapport a été par&itement exprimé par le passage des Institutes (1), qui dispose : qu'aussi longtemps que le canon sera payé, le fonds lie pourra être enlevé : a neque ipsi con- « ductori, neque hâeredi ejus cuive conductor hae-

4j^ resve qus id praedium vendiderit aut douane vent..... n S. n— Mais U est un cas de transmission du droit

emphytéo^que, à cause de mort, qui semble devoir être assimilé aux cas de transmission entrevifs et qui leur a été effectivement assimilé par les interprètes ; c'est le cas de transmission du droit emphytéotique par l'effet d'un legs.

On ne saurait dire que le légataire fait, avec son auteur, une seule et même personne civile, ni

{i) $^. de local. conducL

D£ l'eMPHYTÉOSB DANS LE DROIT ROMAIN. 1 37

qu'il se trouvait virtuellement compris dans la concesfflon primitive, comme l'héritier. C'est à ce dernier que le droit emphytéotique aurait dû appartenir ; c'est lui que le propriétaire dlvait avoir pour dâ)iteur. Le legs a donc le même effet (p& Faliénation entre-vife, il substitue un nouveau débiteur au débiteur naturel du propriétaire. Or, c'est à rdion de cette substitution, que la perception d'un cinquantième du prix ou de la valeur de la diose a été autorisée dans le cas de l'aliénation entre-vife. Il semble donc impossible de ne pas admettre qu'eUe pouvait avoir lieu, dans le cas de transmission par l'effet d'un 1^.

Toutefixis, on ne saurait méconnaître ce fidt, qu'il n'y a pas, dans la constitution de Justinien, un seul mot qui se rapporte au cas de transmission à cause de mort. Il est même assez difiBcile de concevoir comment on pourrait apphquer au cas d'un 1^, qui aurait opéré de pldn droit la transmission d'un droit emphytéotique, les dispositions de la constitution, qui supposent la nécessité d'un acte extérieur pour la réalisation du projet d'aliénation.

6. — Le principe, d'ailleurs certain, que l'héritier de l'emphytéote n'a rien à payer au propriétaire, à raison de la mutation, a fourni aux inter-

138 DEUXIÈME PAKTIE. — DE l'eMPHTTÉOSE.

prêtes Foccaiûon de soulever deux questimis, dout Justinien ne parait s'être, en aucune manière, {préoccupé.

La premièw est celle de savoir si la prérogative du prqipîétaire doit être exercée dans le cas d'une aliénation entre-vifs, faite par T^iiphytéote à son héritier présompttf ? ou, tout au moins, ^ le cinquantifie, perçu par le propriétaire, ne doit pas être restitué, lorsque le nouvel emph3^téote, héritier présomptif, bu moment de l'aliénation, est ensuite appelé réellement à recueillir la succession T

Il nous semble qu'il n'y a même pas de prétexte à la question , si l'on suppose qu'il s'agit d'une vente ou de toute autre alîàiation à titre onéreux. Lorsqu'un enq^ytéote traite avec son héritier présomptif comme avec un étranger , on ne comprendrait pas que la qualité de cet acquéreur pût faire obstacle à l'exercice de la prérogative du propriétaire. La question ne nous parait pas non plus suscqitîble d'un doute ^sérieux dans l'hypothèse d'une disposition, feite en avancement d'hoirie. Il est vraiment étrange qu'on propose, comme une objection contre la perception du cinquantième , cette considération, qu'il n'y aurait pas eu lien à la perception , si l'^nphytéote , au lieu de transmettre son droit de son vivairt, avait laissé les