DE LEMPHYTÉOSB DANS LE DROIT ROMAIN

choses suivre leur cours naturel, qui aurait transporté le droit emphytéotique à k même personne, quoiqu'un peu plus tard. Il serait, sans doute, suffisant, pour repousser cette considération , de faire observer qu'il n'est pas certain, pour le propriétaire , que l'héritier présomptif , au moment de la donation, deviendra l'héritier de &it du donateur (1). Mais n'est-il pas évident que, pour décider si le cinquantième est dû au propriétaire, il faut considérer uniquement ce qui a été fait, sans se préoccuper de savoir si l'on aurait pu obtenir le même résultat d'une autre manière. Or, il est certain que, par l'effet d'une aliénation entre-vifs, un nouveau débiteur a pris la place de l'ancien , que le propriétaire pouvait avoir intérêt à conserver jusqu'à son décès. Le propriétaire ne peut pas être forcé de subir cette novation sans dédomgement. C'est pourquoi le cinquantième de la valeur de l'objet aliéné pourra être perçu (2).

(i) Peul-étre croirait-on écarter celle fin de non-recevoir contre Tolitjection, en disant que, si Théritier présomptif ne se trouve pas plus tard héritier de fait, le propriétaire pourra exercer rétroactivement sa prérogative. Mais, si Ton s^engage dans cette voie, pourquoi ne déciderait-on pas que le cinquantième perçu devrait être restitué , si le donataire, étranger à Pemphyléote, se trouvait plus tard institué par lui pour héritier.

(2) Comp. Thibaut, Système des Pandectes, § 778.

M. Vuy, ojp. iaud, p. 194.

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La seconde question se présente dans le cas d'un partage entre les héritiers d'un emphytéote et d'une licitation, par le résultat de laquelle Fun des cohéritiers deviendrait seul emphytéote. Il n'est pas douteux que cet héritier pourra reftiser au propriétaire le droit de percevoir le cinquantième de sa portion héréditaire dans la valeur du droit emphytéotique. Mais devra-t-il payer ce cinquantième sur le prix des parts de ses cohéritiers, dont il est devenu acquéreur ?

Des auteurs graves (1) ont pensé que, dans .une semblable situation, il n'était rien dû au propriétaire. Ils ont appuyé leur opinion sur le texte suivant, tiré de la novelle 112; G. 1, qui semble trancher toute difficulté :

c< Quando res Utigiosae per successionem ad « haeredes perveniunt, harum rerum inter haere- « des divisio non débet pro alienatione haberi. » (2),

(1) Faber. in God. lib. iv, lit. 66. Defin. 29. 55. 71. Voet, ad titul. Pand. Si ager vectig. § 55.

Glilck, Comment, tom. viii, page 491.

Et les citations faites par M. Vuy , op. lavd. , page i94 , not. 414.

(2) M. Vuy, op. laud. p. 193 in fine , 194 in princip, traduit ainsi la pensée de la novelle, dont il cite d'ailleurs les termes mêmes : c divisio inter ha^redes alienatUmem non continet. > La novelle dit qu^un semblable partage < non débet pro aliencLz^ tUme haberL*

DE L'EBfPHTTÉOSE DANS LE DROIT ROMAIN. 141

Si Ton veut prendre à la lettre cette décision de la noyelle^ et surtout l'ériger en maxime générale, comme Font fait les auteurs qui viennent d'être cités , il ne faut plus dire , qu'en droit romain, le partage était attributif de la propriété. Il faudra décider désormais qu'il ne faisait que déclarer la propriété, comme dans le droit français : ce qui serait manifestement inexact (1).

Les termes réservés de la novelle auraient dû prévenir tout 'équivoque sur sa portée. Elle établit simplement une exception à la règle générale, qui défendait l'aliénation des choses litigieuses , en décidant que les héritiers, qui, dans un partage , mettront une chose litigieuse dans un des lots, ne seront pas censés avoir fait une aliénation. Il est vrai que cette expression est trop générale et qu'il aurait mieux valu dire qu'il y aurait , dans ce cas, exception à la règle. Mais il est étonnant que des auteurs si graves se soient laissé égarer par une locution si manifestement inexacte.

Mi Thibaut (2) n'est pas tombé dans cette erreur.

(1) Fr. 6, g 8. D. commun, divid.

c Si fundus communis nobis sit, sed pignori datus a me, vec nit quidem in communi dlvidundo judicio , sed jus pignoris < creditori manebit, etiam si adjudicatus fuerit : nam et si pars « socio tradita fuisset, integrum maneret.»

(2) Système des Pandectes^ % 778-

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7. - La constitution de Justîniett ne nous dcmne aucun renseignement mr le mode de perception de ce cinquantième du prix ou de Festimation de la chose aliénée.

En distinguant ainsi entre le prix ou Testimation, se référait-elle tacitement à deux hypothèses différentes, suivant qu'il s'agirait d'une vente ou d'une donation? ou bien, a-tr«lle £ût allusion à une ressource , qu'elle entendait accorder au propriétaire contre la collusion de l'ancien emphytéote avec le nouveau, et qui aurait consisté dans la faculté de requérir l'estimation de la chose, lorsqu'il soupçonnerait ' qu'une partie du prix, véritablement stipulé , aurait été dissimulée dans la dénonciation du projet de vente.

Nous ne saurions admettre cette dernière conjecture. Si Justinien avait entendu aborder cet ordre d'idées , il n'est pas probable qu'il se fût contenté d'une simple allusion. Il est plus vraisemblable de supposer qu'il avait en vue les cas d'aliénation, qui ne comportent pas la stipulation d'un prix , lorsqu'il à disposé que le propriétaire exercerait sur l'estimation de la chose le prélèvement du cinquantième.

Sans doute , il serait étrange que Justinien n'eût donné au propriétaire aucune garantie pour le cas

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d'une déclaration inexacte de Vemi^ytéote; intéressé à le tromper. Aussi la question consistet-elle moins à demander si le propriétaire aura ou n'aura pas une garantie contre cet simSy qu'à rechercher si cette garantie ne consiste pas exclusivement dans la faculté d! exercer le retrait , en payant à Femphytéote le prix déclaré ; ou si le propriétaire aura, en outre, la faculté de recourir à une autre expertise, pour faire déterminer la véritable valeur de la chose. Il nous semble que le bénéfice d'une semblable expertise doit être refusé au propriétaire, quoiqu'il puisse arriver quelquefois qu'il se trouvera obligé d'accepter une déclaration, évidemment mensongère, faute de ressources sufiisantes pour l'exercice du retrait. Mais, en thèse générale, la décision contraire présenterait un inconvénient beaucoup plus grave, celui d'exposer l'emphytéote à payer au propriétaire au delà du cinquantième du prix véritable (1).

(i) Aussi voyons-nous que, dans notre ancienne jurisprudence, le seigneur féodal tfavait que l'option de prendre le bon marché de l'acquéreur en exerçant le retrait , ou de se contenter du quint sur le prix de vente déclaré.

C'est seulement après que le droit proportionnel eut cessé d'être un profit seigneurial pour devenir un impôt, que la ressource de l'expertise a été donnée au fisc, auquel ne pouvait convenir celle du retrait.

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Cela posé , il s'agit de déterminer à laquelle des deux parties le propriétaire devra s'adresser, pour la perception du cinquantième ?

Cette quei^n est très-controversée (1).

Il ne faut pas la confondre avec celle de savoir quelle sera, en définitive, la partie à la charge de laquelle retombera cette perception. Il est clair que, dans les cas de donation, ce sera presque toujours à la charge du donataire, qui subira ainsi un prélèvement, au profit du propriétaire , sur la valeur dont il est gratifié. Au contraire, dans le cas de vente, ce sera toujours le vendeur qui supportera la charge de ce prélèvement : car l'acquéreur ne se propose jamais de débourser une somme supérieure à celle du droit qui lui est transporté. Cette vérité ne saurait être méconnue même par l'opinion qui décide que le propriétaire doit s'adres^ ser au nouvel emphytéote (2).

Gomp. Châmpionnière et Rigaud, Traité des droits ^enregistrement, tom. IV, page 381, n« 3269.

Pothier, Traité des fief s ^ part. 2, chap. ii, art. \. f'. les cinq premiers alinéa.

(1) M. Vuy , op. laud.y p. 192 , not. 410, citfe des autorités fort graves en faveur de l'opinion qui décide que le propriétaire doit s'adresser au nouvel emphytéote. Quant à lui , il se prononce en faveur de l'opinion contraire, par des motifs qui nous semblent péremptoires.

(2) C'est ce qui a été parfaitement compris par Dumoulin , traitant la question analogue, soulevée par le droit féodal.

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La seule question à examiner est celle de savoir à quelle partie le propriétaire devait s'adresser pour réclamer le cinquantième qui lui était dû , ou plutôt de laquelle des deux parties il devait attendre son payement. Il serait même plus exact , ainsi qu'on le reconnaîtra tout à l'heure , de demander

Il est remarquable que la Coutume de Paris n'a pas toujours eu la même disposition sur ce point.

Par son ancien art. 25 elle décidait que le vendeur était tei)u des droits de quint envers le seigneur. V, le commentaire de Dumoulin, § 53, gl. ii. Par son nouvel art. 55, elle disposa que c'était Facheteur. Dumoulin, eod. op. § 55, gl. i.

Dumoulin écrivait sous le régime de Fancienne coutume* mais son commentaire a été distribué ensuite, et notamment dans Fédition citée (1681), conformément à la série des articles de la nouvelle coutume.

Nonobstant le texte de la coutume de son temps , et quoiqu'il reconnût que • quintum pretii (nisi aliter dictum sit ) « defalcatur venditori et ad onus ejus spectat » {op. laud.^ § 55, gl. Il, n» 4, comp. g 20, gl. ix, d9 4) il «joutait immédiatement : € El sic emptor non tenetur integrum pretium solvere « venditori, sed quintum pretii poterit retinere,ut solvat patrono.» {Eod. op., § 55, ead. gl,, eod, num.) Il n'est pas douteux que ce ne soit cet usage , attesté par Dumoulin , qui ait déterminé le changement dans la rédaction de la coutume. Mais on voil que si, dans l'usage, c'était l'acheteur qui payait le quint, dans ia réalité, c'était le vendeur qui en supportait la charge.

Il suit de ce rapprochement que la question de savoir quelle partie fera en définitive les frais du payement du cinquantième est tout k fait indépendante de la question de savoir à quelle partie incombe l'obligation d'effectuer ce payement. C'est tout ce que je me proposais de démontrer. D'ailleurs, il n'y a point parité absolue entre la position du seigneur féodal réclamant ses profils, et celle du propriétaire exerçant la prérogative conférée par la conslilulion de Justinien .

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quelle' était celle des deux parties contractantes qui pouvait exiger de F autre qu'elle payât au propriétaire le prix de son consentement.

 cet égard ^ l'interprétation de la constitution de Justinien ne saurait être douteuse. D'abord elle ne s'occupe, en général , que de régler les relations du propriétaire avec l'emphytéote qui se propose d'aliéner. Le cinquantième du prix ou de la valeur, qui doit lui être payé, est le prix de la permission , qu'il donne à l'emphytéote, de consommer l'aliénation de son droit ; c'est surtout une indemnité, à raison de la novation qui s'opère, au profit de l'ancien emphytéote et sans que le propriétaire puisse refuser d'y accéder.

Mais il ne faut pas oublier que, si l'ancien emphytéote était seul obligé personnellement à satisfaire le propriétaire , le nouvel emphytéote avait le plus grand intérêt à surveiller l'accomplissement de cette obligation. Elle avait pour sanction la déchéance de l'ancien emphytéote qui y aurait contrevenu, et, conséquemment, la résolution du titre de l'aliénation. Le nouvel emphytéote était véritablement responsable , comme tiers détenteur , du payement du cinquantième du prix entre les mains du propriétaire (1). Aussi doit-on regarder comme vrai-

(1) Dumoulin, écrivant sous le régime ()fune coutume dont la

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semblable qu'il se chargeait lui-même d'effectuer ce payement , dont il retenait alors le montant sur le prix stipulé. Si les emphytéoses avaient été aussi usitées dans le Bas-Empire que les fiefs et les censives dans notre ancien régime , il n'est pas douteux que l'usage se serait introduit progressivement de régler le prix de la vente du droit emjdiytéotique sous l'influence de cette clause tacite^ que l'acquéreur se chargerait d'effectuer le payement de ce qui était dû au propriétaire.