Salvaing (1) s'exprime dans les termes suivants

« Quelque différence qu'il y ait entre le fief, « l'emphytéose, la libellaire et le cens, l'usage « les a confondus en communiquant les propriétés « dés uns aux autres; puisque le fief, étant de sa « nature pur et sans profits , a emprunté les lods <x de l'emphytéose et le plait de la libellaire ; que tt l'emphytéose a pris abusivement le nom de fief; « que la libellaire est appelée emphytéose.par « l'empereur Léon dans sa novelle 13 ; comme au « contraire, l'emphytéose est appelée libellaire «( par les Lombards ; que le fief est appelé précaire « par Marculfe et par quelques autres ; et que nous

« donnons le nom de cens , de censé ou de censive

(1) Dans un passage rapporté par M. Merlin , Quest., y» Rente foncière y Rente seigneuriale , § 14, n® 2.

DE l'eMPHYTÉOSE DANS l'aNC. DR. FRANC. 221

c< non-seulement à cette sorte de prestation qui « est du droit coutumier de France, pour la mar- « que delà seigneurie directe, mais aussi àlarede- « vance emphytéotique, que Justinien dans la L. 2, <n C. de jure emphyteutico appelle pensionem , les i< autres canonem. »

Â vrai dire , ce passage de Salvaing n'a rien de décisif. Il prouve seulement que la confusion s'établit au moyen âge entre des dénominations d'origine différente par l'influence réciproque du droit romain sur les mœurs germaniques et de celles-ci sur le droit romain. Il est donc incontestable qu'il ne faut pas s'attendre à retrouver dans l'ancien droit français la pure théorie romaine de l'emphytéose. Il faut même se résigner à ne lire nos anciens auteurs qu'avec une grande précaution , pour ne pas se laisser surprendre par une expression impropre. Mais on ne saurait conclure de là que la dénomination d'emphytéose ne correspondait pas , en définitive , à une restitution « sui generis » . On pourrait plutôt induire le contraire du passage de Salvaing.

Il est vrai que cette induction semble repoussée par un témoignage formel. Fonmaur (1), dans son

(1) Le passage de cet auteur est rapporté par M. Merlin, /oc. sup, Umd

222 QUATRiiMB PARTIE. DE l'bMPHTTÉOSE.

Traité des lods et ventes , affirme que dans les pays de droit écrit , a il n'y a point de véritables emphya téoses y mais seulement des baux à cens comme a dans la France coutumière. » Cependant ces provinces sont celles où l'on pouvait s'attendre à rencontrer, plutôt qu'ailleurs ^ une institution d'origine romaine.

Un autre auteur des pays de droit écrit , Despeisse (1) professe la même opinion. Il reconnaît, à la vérité y des différences de doctrine assez graves entre l'emphytéose et le bail à cens. Mais il attribue uniquenient ce résultat à la diversité des lois territoriales : au fond, il ne reconnaît qu'une seule et même institution.

On pourrait encore citer d'autres passages d'auteurs estimés pour soutenir que notre ancien droit français n'a jamais établi une distinction bien précise entre l'emphytéose et le bail à cens, ou même le bail à rente fondère (2).

(4) Traité des droits seigneuriatix, t. IV, art. 1, n. 2.

(â) M. Merlin, loc. laud.y rapporte encore un passage de Boutarie. Traité des droits seigneuriaux^ d'où il résulte que les auteurs des pays de droit écrit c se servent indifféremment du « bail à cens et du bail emphytéotique comme de deux exprès- « sions synonymes. »

M. Troplong, Louage, 1, n« 3i in fine, cite Hervé et Ârgou parmi les auteurs qui confondaient l'emphytéose avec le bail k rente foncière.

Voici le passage d'Hervé, Mat. feod. , t. II, p. 529 : « L'em*

DE l'eMPHYTËOSE DANS l'aNC. DR. FRANC. 223

Mais il semble qu'il ne peut plus rester de doute, lorsqu'on voit Dumoulin affirmer que l'emphytéose du droit romain était tombée en désuétude (1). Si l'institution avait cessé d'exister, il est évident que le mot ne pouvait plus être employé que dans une acception détournée.

3. — Il ne faut pas se laisser surprendre par ces citations, quoiqu'elles puissent paraître péremptoires au premier aspect.

« phytéose à perpétuité est un vrai bail à cens ou un vrai bail à « rente, suivant que le bailleur est , ou seigneur de fief, ou

< simple propriétaire de censives. »

Ce n^est pas ici le lieu de faire ressortir Terreur contenue dans ce passage.

Quant à Argou, il est bien vrai quMl dit, dans son Institution au droit français : < Nous avons peu parmi nous de véri- « tables emphytéoses, à moins qu'on ne veuille comprendre , « sous ce nom, les rentes foncières non rachetables, dans

< lesquelles Uya clause que le preneur sera tenu défaire des c améliorations ou amendements. » Liv. ni, chap. xxviii.

On aurait aussi bien pu lui reprocher , sur la foi d'un autre passage, d'avoir confondu l'emphytéose et la censive : < H faut c observer que , dans la plupart des pays de droit écrit, on con-

< fond la véritable emphytéose avec les censives. »

Pour justifier Argou de tout soupçon de confusion , il suffira de remarquer qu'il a consacré un chapitre spécial à la censive, liv. ii, chap. IV, au BaU à rente foncière^ liv. m, chap. xxv, et enfin au Bail emphytéotique, liv. m , chap. xxviii.

(i) Dumoulin, Coutume de Paris, $ lxxxii, gl., n® 10 : ... « De

< quo ex solo verbo emphyteuseos non continué liquet, propter

< naturam ejus ferè exoletam. »

M. Troplong cite le même passage avec une variante , qui en rend le sens beaucoup plus affîrmatif. Comp. Trop]., Louage, I, p. 166.

224 QUATRIÈME PARTIE. DE l'eMPHTTÉOSE.

Lorsqu'on recherche attentivement la véritable pensée de Dumoulin y on voit qu'elle se réduit à aflBrmer que la pure théorie romaine de Temphytéose n'était pas reçue en France. D'ailleurs , il est si loin de considérer le mot d'emphytéose comme synonyme de bail à cens ou de bail à rente foncière, qu'il consacre de longs développements à signaler les différences qui existent entre ces institutions. Les termes dont il se sert prouvent que ces rapprochements n'étaient pas un travail de pure érudition , et qu'ils avaient à ses yeux une véritable importance pratique (1).

Il est vrai qu'il ne parait pas connaître d'autre différence spécifique entre le bail à cens ou le bail à Tente et l'emphytéose, que la commise faute de payement (2). Nous nous trouvons ainsi ramené à l'objection de Despeisses : qu'il s'agit d'une même institution , considérée seulement sous le régime de lois territoriales différentes. Il est vraisemblable que Dumoulin eût accepté cette expression de Despeisses, comme le dernier mot de sa

doctrine (3).

(1) Dumoulin, op. laud.^$T^, ii"s 2i,22, 23, 33, 36. — Ibid. , n? 34. < Itaque hodie in dubio emphy teasis perpétua « est. »

(2) Eod, op. , S 73 , no 33.

(3) Eod. op,y §73, n» 21. Il fait ressortir avec une énergi-

DE L'EMPHYTÉOSE DANS l'aNC. DR. FRANC. 225

Un autre auteur , Boutarîc , qui semblait tout à l'heure identifier Femphytéose et le bail à cens , fait bien mieux que Dumoulin ressortir la différence des deux institutions. Il s'exprime ainsi (i) :

c( Elle consiste principalement en ce qu'on ne « peut bailler à cens qu un fonds que l'on possède a noble ; au lieu que pour bailler un fonds à titre a d*emphytéose , il suffit de le posséder en fi-anc c< alleu et indépendamment de toute seigneurie c< directe, quoique d'ailleurs rural et sujet au <c payement des tailles; la roture n* ayant rien « d'incompatible avec l'allodialité et l'indépen- « dance. »

c( L'essence et le fond de ces deux contrats c< (ajoute Fannotateur de Boutaric) sont absolu- « ment les mêmes, puisque Fun et Fautre sont « également un contrat par lecpiel il n'y a que le « domaine utile qui soît aliéné , tandis que la do- « minité directe reste au bailleur avec une rente « qui lui est payée en reconnaissance de la direc-

que concision tous les traits de ressemblance entre Femphytéose et le bail à cens. Au n^ 23, il continue en ces termes : c In « paucioribus autem dififerunt : primo quod contractus emphy- « teuticus est à jure scripto iiwentus, censualis vero à cousue- € tudine. • (i) Dans un passage. rapporté par M. Merlin, Quest., v* Moulin^

226 QUATRIÈME PARTIE. DE l'eMPHTTÉOSR.

« ti té. Le contrat est donc spécifiquement le même, « et la diffi§rence ne vient que des hieos qui font le « sujet de Fun et de Fautre. Le bail à cens est le « bail d'un fonds noble et féodal, au lieu que le 4c bail emphytéotique est celui d'un fonds qui est « tenu en roture (1). i>

4. — n ne Êiudrait pas conclure de ces derniers mots que le bail y purement emphytéotique , ne pouvait recevoir aucune application à un fonds noble. Ce serait aller contre la pensée évidente de Fauteur, qui n'a entendu restreindre le propriétaire d'un fonds noble au bail à cens , que si ce fonds était en même temps féodal. On a toujours admis que le propriétaire d'un firanc alleu noble pouvait à son gré bailler à titre censuel ou à titre purement emphytéotique. Â défaut de déclaration ei^presse des parties ou d'indices certains sur la nature de la directe , retenue par le propriétaire

(t j M . Troplong (Louage, 1, 172), diaprés Durand de MaiUane, dit que le inot de censiye s^employaU pliu à propos , quand le fonds, objet de la concession , était noble, tandis que le root empbytéose conpenaU mieux à la concession des fonds roturiers.

Nous croyons quMl faut aller plus loin, et dire que jamais un fonds roturier ne pouvait faire Fobjet d'un bail à cens, ni aucune portion de fief être concédée à bail purement emphytéotique et perpétuel ; mais que certains fonds nobles pouvaient indifféremraenl se prêter à l'un ou k Tau Ire bail.

DE l'kMPHYTÉOSE DANS l'aNC. DR. FRANC. 227

d'un franc alleu noble, on devait même présumer qu'il s'agissait de la directe purement emphytéotique (1).

Cette distinction était une conséquence de la différence profonde qui existait entre le fief et le franc alleu noble. Le propriétaire d'un franc alleu noble avait véritablement la seigneurie féodale sur toutes les parties de son fonds, mais sans être luimême tenu à foi et hommage envers personne (2). Aussi, la renonciation au droit seigneurial ne préjudiciant qu'à luinnême, ce propriétaire pouvait-il à son gré retenir la directe seigneuriale ou la directe purement emphytéotique sur le fonds qu'il aliénait (3). Au contraire, le seigneur d'un fief devait foi et hommage au seigneur du fief dominant. Aussi n'aurait-il pu aliéner une partie de

(4) M. Merlin, RéperL, v» Fief, sect. ii, § 7, p. 708, lom. VI, ge édit — Quest., v Moulin, § i, lom. V, p. 581, 4« édil.

La réserve d^une directe, même purement emphytéotique, ne devait jamais être présumée. Foy, au Répert. l'art. Cens, § v , n«i.

(2) C'est ce qui résulte très-explicitement des art. 19 et 20 de la Coutume de Fitry, — Répert., v© Franc alleu, % 7.

Au cas même où il n'y avait pas de justice attachée au franc alleu noble^ la directe, qui appartenait au propriétaire de cet alleu sur les fiefs et censives de sa mouvance , était incontestablement seigneuriale.

Gomp. Répert., v« Franc alleu, § 2. — Coût, de Paris, art. 68.

(5) Merlin, Répert., v« Fief; loc. mp, laud. , p. 707.

son fief avec démission de foi : c'eût été faire de cette partie du fief un franc alleu (1) , ou, pour mieux dire , agir en propriétaire de franc alleu. Le vassal aurait bien pu conserver le caractère féodal à la partie du fief, ainsi aliénée avec démission de foi, en stipulant que r acquéreur porterait lui-même la foi et l'hommage au seigneur dominant. Mais le démembrement du fief était prohibé. Le vassal ne pouvait se démettre de sa foi , qu'en aliénant l'intégralité du fief. Seulement, et par une sorte de tempérament, les coutumes permettaient au vassal de se jouer de son /îe/* jusqu'à concurrence d'une certaine quotité , c'est-àdire d'en aliéner une partie à la charge de retenir sur elle quelque droit seigneurial : de cette manière , il n'y avait pas démission de la foi que le vassal ne manquait de se réserver , continuant de la porter entière au seigneur dominant , malgré l'aliénation d'une partie du fief (2). Le bail à cens était le mode le plus usité du jeu de fief : mais , lorsque la coutume n'était pas contraire (3) , le

(1 ) Merlin , ibid. — Comp. au Répert. l'art. Jeu de fief .

(2) Comp." sur toute cette matière les notes de de Laurière, sur l'art. 51 de la Coût, de Paris , et sur la règle 90 , tit. m , liv. IV des Institutes coutumières de Loisel. — f^oy. aussi les articles du Répert., Jeu de fi£f eX Démembrement de fief .

(5) La Coutume de Normandie ne contenait aucune proliibi-

DE l'eMPHYTÉOSE DANS l'aNG. DR. FRANC. 229

vassal pouvait prendre également la voie de la sousinféodation. Dans ce dernier caS;, la partie aliénée du fief demeurait héritage noble entre les mains du preneur ; au lieu que , dans le cas de bail à cens, elle était arroturée (1) , du moins à l'égard du preneur et de tous ses ayants-cause (2).

5. — Nous pouvons maintenant formuler avec précision la différence qui existe entre Temphytéose y le bail à cens et le bail à rente foncière.

Le bail à cens est une institution essentiellement féodale. Il n'est 'permis qu'au, propriétaire d'un fonds noble (3) : c'est même le seul mode suivant

lion expresse du jeu de ûef par la \oie de sous-inféodation ; la sous-inféodation de refîtes seigneuriales ne souffrait, en conséquence, aucune difficulté. Cependant la sous-inféodation des biens-fonds ne pouvait avoir lieu valablement qu^en vertu d'une autorisation expresse du roi. Mais ce point de droit se rattachait à une ))articularité du régime des fiefs sous la coutume de Normandie.

Comp. le Réquisitoire de M. Merlin, Réperl., v© Jeu de fief ^

(1) Répert., v» Cen$^ § ^ , n" 2.

(2) Répert., v» Jeu de fief ^ % 7.

(3) Merlin, Quest., vw Rente foncière^ Rente seigneuriale, § 1i, n*" i , et le passage qu'il extrait des dissertations féodales de M. H. de Pansej.

Les déclarations d'août 1692 et de janvier 1769, qu'il cite textuellement, prouvent que les propriétaires de francs alleux roturiers cherchaient à se créer une condition quasi-seigneuriale au moyen du bail emphytéotique, qu'ils qualifiaient abusivement inféodalion ou bail à cens. Les déclarations précitées, qui avaient

230 QUATRIÈME PARTIE. DE l'bMPHYTÉOSE.

lequel le seigneur d'un fief puisse en aliéner une partie en Farroturant (1). D'ailleurs le bail à cens et le bail purement emphytéotique se ressemblent en un point essentiel : ils impliquent l'un et l'autre la retenue de la directe , en d'autres termes y du domaine direct par le bailleur.

Le bail purement emphytéotique est exclusif de tout caractère féodal , quoique la directe emphytéotique ne soit pas moins imprescriptible que la directe seigneuriale (2). Il peut avoir indifféremment pour objet un fonds noble ou un fonds roturier, pourvu que le bailleur ait la propriété pleine et entière de ce fonds : car une censive ne pourrait pas plus qu'un fief faire la matière d'une emphytéose (3). Toutefois ceci ne doit être entendu que de l'emphytéose perpétuelle : nous dirons plus

pour objel de faire cesser cet abus, onl ainsi consacré lé^islativementla distinction du bail à cens et du bail purement emphytéotique. — Comp. Merlin, ibid.^ % 14, n*> 2, tom. VII, p. 83; et de Laurière, sur Fart. 68 de la Coutume de Paris.

(i) Merlin, Quest., y^ Moulin, §1, tom. V, p. 581. — Le bail k rente seigneuriale implique le bail k cens proprement dit. Répert., v® Rente seigneuriale^ § 1 , n*» 1 .

(2) Répert., v® Emphytéose, § 1, no 9.

(3) Merlin, Répert. , vo pief, sect. ii, § 7, tom. VI, p. 707.

A proprement parler, Temphy téose ne peut pas davantage être baillée en arrière-empbytéose , ainsi que l'établit fort bien M. H. de Pansey, dans un passage où il semblait avoir d'abord dit le contraire. Répert. , vo Cens-, § 8, n® J .

DE l'eMPHYTÉOSE DANS l'aNG. DR. FRANC. 231

tard pourquoi il en était autrement de Femphytéose temporaire (1).

Entre le bail à rente foncière et le bail emphytéotique , la distinction n'est pas moins facile à établir qu'entre le bail emphytéotique et le bail à cens. La différence essentielle consiste en ce que le bail à rente foncière transporte ^ sans réserve y tous les droits du bailleur au preneur : il n'y a rien d'équivalent à la directe seigneuriale ou même simplement emphytéotique (2). Aussi toutes sortes de biens peuvent-ils faire l'objet d'un bail à rente foncière , même ceux sur lesquels le bailleur ne pourrait se réserver aucune directe , parce qu'il n'en aurait que le domaine utile (3). Toutefois, il faut reconnaître que la distinction entre le bail à rente foncière et le bail purement emphytéotiquecessait d'être aussi facile, lorsque la rente foncière n'était pas rachetable (4).

(1) Merlin, Quesl., v« ^/oti/in, §i, tom. V, p. 586. — Répert.y v*' EmphyUose, g 2, tom. V, p. 728.

(2) Ârgou, InstittUion au droit français, liv. m, chap. xxy.

(4) Comp. le passage, déjà rapporté, d'Ârgou, liv. m, ch. xxviii . Le seigneur de fief ne pouvait pas plus donner son fief à bail k

rente foncière non rachetable avec démission de foi, qu'il n'aurait pu le donner k bail purement emphytéotique. — Comp. de Laurière, sur l'art. 59 de la Coutume de Paris.

232 OIJATBIÊME PARTIE. — DE K EMPHVTÉOSE.

On fief.

!• — Au premier aspect 9 tout rapprochement semble impossible entre Femphytéose et le fief, à la nature duquel répugne l'idée d'une redevance foncière (1). On est tenté de s*en tenir à cette première impression, lorsque, approfondissant davantage la théorie du fief, on découvre qu'il est fort douteux que le seigneur dominant eût le domaine direct du fief tenu par son vassal (2).

Cependant le fief ne saurait être passé sous

(1) Comp. Brodeau, sur la rubrique du litre ii de la Coutume de Paris^ no 28, 1. 1, p. 34i.

Il semblerait qu'il y ait eu réellement quelques fiefs grevés de redevances foncières.

Mais VabormemerU du Qef, sorte de traité a forfait entre le seigneur dominant et le vassal sur l'importance des profils féodaux , ne doit pas être confondu avec cette anomalie. Et cependant les fiefs abonnés étaient considérés comme d'une classe inférieure. — Loisel, règle 25, lit. m, liv. iv, et surtout la note de de Laurière.

(2) Dumoulin, sur la rubrique du lit. i, de la Coutume de Paru, n*^ 114, 115, reconnaît que la réserve du domaine direct, au profit du seigneur dominant, n'est pas de Vessence du fief.

Hervé conteste même que la directe appartienne de droit commun au seigneur dominant. Sa dissertation est rapportée au Répertoire, v» Fie/, sect. ii, g 1, n° 1.

Cette théorie d'Hervé est la seule qui puisse se concilier avec cette idée, universellement reçue, que le jeu de fief par bail à cens consiste dans la séparation du domaine direct et du domaine utile. — Comp. Répert. , v« Cem, S 2, n® 1, et v« Fief, sect. ii, § 7, torn. Vi, p. 707.

DE l'eMPHYTÉOSE DANS L^ANC. DR. FRANC. 233

silence dans une histoire de Temphytéose. Peu importe l'expression plus ou moins eompréhensive par laquelle les jurisconsultes ont- essayé de caractériser le droit réel (1) du seigneur dominant, s'il est d'ailleurs constant qu'il apportait une restriction considérable au droit de propriété du vassal, s'il affectait ce droit de propriété de manière à constituer entre le seigneur dominant et le vassal une relation , analogue à celle que le droit romain établissait entre le propriétaire du fonds emphytéotique et l'emphytéote.

2. — Le vassal , comme l'emphytéote, ne possédait qu'à la charge de reconnaître un titre supérieur au sien. Son droit sur le fief pouvait être plus étendu que le droit de l'emphytéote sur le fonds emphytéotique : mais l'expression caractéristique de « possession dérivée » convenait presque aussi bien à la possession de l'un qu'à celle de l'autre (2). D'après l'ancien droit des fiefs, le vassal ne pouvait entrer en jouissance du fief héré-

(i) L'art. 24 de la Nouvelle Coutume de Paris ne doit point donner à penser que Ton a eu des doutes sur le caractère de réalité qui appartient au droit du seigneur dominant. Mais, suivant les cas, il pouvait procéder par la voie de la saisie féodale, ou il était réduit à la voie d'action. L'art. 24 donne h celte action la qualité d'hypothécaire. — Comp. les notes de de Laurière , sur les art. 1, 24, 81 de la Coutume de Paris.

(2) Comp. ci-dessus, p. 80.

234 QUATRIÈME PARTIE. — DE l'eMPHTTÉOSE.

ditaire qu'après avoir prêté hommage (I); et, lorsque l'ancienne rigueur eut été adoucie (2) par les progrès du principe de lapatrimonialité des fiefs^ le vassal ne pouvait encore se maintenir dans la saisine héréditaire qu'en portant la foi et en baillant le dénombrement dans un délai déterminé (3): faute de quoi le seigneur dominant pouvait procéder à la saisie féodale, sorte de résolution temporaire de la concession du fief (4). Le même seigneur ne pouvait exiger qu'une fois du même vassal cette reconnaissance de son titre de suzeraineté : mais en cas de mutation dans la propriété du fief dominant, le vassal était tenu de réitérer au moins la foi (5).