S IV

l>u bail à bourdelage (1).

De toutes les institutions coutumières , celle qui se rapproche le plus de l'emphytéose romaine, par le fond même de la situation comme par les détails de la doctrine , est incontestablement le bordelage ou bail à bourdelage (2). Nous ne saurions le confondre avec tant d'autres baux d'héritages, à charge de redevances foncières , auxquels une dénomination particulière ne donne aucun caractère original , et que nous passerons sous silence , parce qu'ils se résolvent en dernière analyse dans le bail à cens ou dans le bail à rente foncière.

i . — Le bail à bourdelage ne se distingue pas

durée de cette joaissaoce. — Gomp. Loisel, Inst. coût., liv. iv, t. II, règles âO, 21 . — Brodeau sur la rub. du tit. 2 de la Coût, de Parw,n. 30.

(1) Gomp. sur cette matière Argou, liv. ii, chap. i, p. i79, H^ édit. — Mais surtout la Coût, du NivemaiSy dont le tit. vi est exclusivement consacré à cette matière, et les commentaires de Coquille sur les articles de ce titre.

(â) Coquille sur Fart. 15, tit. vi, Coût, du Nioem. : « Donques • est a considérer que ce bourdelage a beaucoup de propriétés c tirées de FEmphytéose des Romains: > — Sur Tart. 23, ihid. c Selon rétablissement des Emphytéoses (dont a été beaucoup « emprunté pour l'appliquer aux bordelages) : » — Sur Fart. 19, t. V, des Cens, même coût. : < La paction tacite est censée adhé- « rer au bail à -bourdelage d'amender Fhéritage ad instar de « Feraphyleuse. »

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256 QUATRIfillE PARTIE. DE LEMPHTTÉOSE.

seulement du bail à cens y comme le bail à rente seigneuriale , par la correspondance de la redevance aux fruits (1 ). Quoique Argou semble ne FaToirconsidéré que comme un cas particulier du bail à cens y et qu'au Répertoire de jurisprudence {hoc verbo) il soit formellement dit qu'il donnait naissance à un droit seigneurial , il faut tenir pour certain qu'il était également susceptible de s'appliquer à des fonds nobles et roturiers (2).

2. — Le bail à bourdelage conférait au preneur un droit réel, perpétuel (3), et qui embrassait ton-

(i) Coquille met une insistance toute particulière à faire celte remarque, eu se servant toujours de Texpression que nous avons cru devoir lui emprunter. — ^oy, son commentaire sur l'art, i , t. V, des Cens, et surtout sur fart. 5, lit. vi, des Bordelago-, Coût, de Nivernais.

(2) A la rigueur, on pourrait se contenter de ce texte : « Toutes manières d^héritages se peuvent bailler à bordelage, « soient maisons.... et autres de quelque espèce qu'ils soient....» Art. i , tit. VI. — Mais le doute ne saurait subsister, quand ^on réfléchit que , si le bail à bourdelage avait été essentiellement féodal, on n'aurait jamais pu mettre en question c si bourdelage pou- « vait être mis sur cens d'autruy.»— Art.l5, tit. v, et Coquille ibift. — Enfîn il est clair que la conversion des bordelages sur maisons, à Nevers et autres villes, en baux à cens et baux à rente foncière n'était pas arbitrairement faite : mais que Tune ou Fautre avait lieu suivant la nature féodale ou allodiale du fonds baillé à bourdelage. — *Art. 30, tit. VI, et Coquille, ibid.

(5) La succession des héritiers du détenteur bordelier n^était pas régie par le droit commun. Les héritiers, autres que les descendants et ceux-ci même, d'après l'ancienne coutume, ne pouvaient succéder au défunt dans la chose Imurdelière, que s'ils

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DE l'^KMPHYTÉOSE DANS l'aNC. DR. FRANC. 257

tes les prérogatives, naturellement comprises dans le droit de jouissance. Mais, ce droit comportait des restrictions qui l'identifiaient presque absolument avec celui que la pure théorie romaine reconnaissait à Temphytéote, et qui le distinguaient sensiblement des droits du « seigneur utile censier (1 ). Ainsi le «( détenteur bordelier » ne pouvait apporter dans rétat de « la chose bordelière » aucun changement qui impliquât détérioration (2). Il ne pouvait même pas disposer des améliorations qui ét'iient son ouvrage, et que régulièrement (3) il ne devait

étaient avec lui, au moment de son décès, membre d'une même communauté. —Comp. les art. 18, 19, tit.vi, Coût, du Névem. et Coquille ibid. — Ceci se rapporte à une des particularités les plus intéressantes de notre ancien droit, touchant l'organisation de la famille et de la propriété dans les classes inférieures de la population de certaines provinces.

(1) Le langage de Coquille, lorsqu'il veut caractériser le droit de celui que sa coutume elle-même (art. 4, tit. vi) appelle « délenteur bordelier >, est embarrassé et quelquefois contradictoire, comme dans ce passage (sur l'art. 2, tit. vi) : «.... le détenteur « seigneur utile n'est que superficiaire. » C'est qu'il envisage la condition du < détenteur bordelier » à l'égard du bailleur, au profit duquel « bordelage emporte directe seigneurie » (art. 2, t. vi), Ailleurs (sur l'art. 1, til. v), comparant les conditions respectives du « détenteur bordelier... > et du censitaire (que sa coutume appelle aussi détenteur (art. 11, 12, 14, t. v\ il est plus explicite.: « Vray est que les sieurs utils cerisiers ont plus de droit « en la propriété que n'en ont les détenteurs bourdeliers, qui, « selon le langage romain, pourraient être dits superûciaires...»

(2) Art. 15, tit. VI C&id, de Nivem. — Coquille ibid.

(5) C^était avec beaucoup de réserve que Coquille proposait d'adoucir la rigueur de cette règle : « s'il a fait des amendemens

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258 QUATRIÈME PARTIE. — DE l'eVPHYTÉOSE.

plus séparer de l'héritage avec lequel elles se trouvaient incorporées. Il n'avait pas le drmt d'explwter à son profit des carrières ou des minières, qu'il aurait découvertes sur le fonds o parce que in dubio « le bail, qui lui avait esté fait, est censé estre selon a la nature et estât de la chose, qui estoit au temps i< de la concession » (1). On lui reconnaissait bien le droit de se soustraire par le délaissement aux charges onéreuses du bail à bourdelage , mais à la condition de les avoir acquittées pour le passé et de laisser la chose bourdelière en bon état (2).

3. — On conçoit aisément, d'après ces données, que le bail àbourdelage, commele bail à cens et le bail emphytéotique , ne pouvait donner naissance qu'à une possession à titre précaire. Aussi Coquille applique-t-il sans difficulté au bail à bourdelage tout ce qu'il a dit sur l'imprescriptibilité de la directe ^ en traitant du bail à cens (3). Les coutumes et la jurisprudence soumettaient encore le « détenteur bordelier » et le censitaire aux mêmes obligations

« et méliorations de sa ifolonté, sans y être tenu, et outre son « devoir, /6 cro» qu'il en peut disposer librement, pourvu que « ce ne soit pas par forme de mauvais mesnage , ni en fraude : « ains pour sa commodité particulière... » (sur l'art. 15, lit. v). (i) Coquille sur l'art. 2, tit. vi, CouL de Nivernais,

(2) Art. 16, t. VI, même coutnme.

(3) Art. 28, tit. vi de la Coutume de Nivernais, et Coquille, ibid. — Comp. art. 22, tit. v, et Coquille ibid.

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DE l'eMPHYTÉOSB DANS l'aNC. DR. FRANC. 259

d'exhiber leurs titres au seigneur direct et de fournir reconnaissance et titre nouvel (1).

4. — Il parait que, dans l'origine , le preneur à bourdelage ne pouvait pas plus aliéner son droit que ne le pouvait Temphytéote, d'stprèsle premier état du droit romain : le consentement du seigneur bordelier était indispensable. Lorsque les coutumes eurent « par composition générale arbitré le prix « selon lequel le seigneur devrait vendre son cona sentement » , la règle ne tarda pas à s'établir que le « détenteur bordelier » pourrait aliéner son droit « irrequisito domino» (2). Cependant le droit d'aliéner ne fut pas concédé au a détenteur» sans de notables restrictions : Coquille nous apprend qu'il ne pouvait, «outre le gré de son seigneur vendre « rente sur son tenement, ni le bailler à rente» (3).

Cette décision , que Coquille ne fonde sur aucun texte exprès de sa coutume et dont il ne

(i) Art. 26, tit. VI de la Coutume de Nivernais et Coquille sur cet article.

(2) Comp. art. 25, tit. vi, CotU. de Nivem.^ et Coquille, ibid. — Au témoignage de cet auteur, la Coutume de Bourbonnais avait retenu de l'ancien état des choses, Tobligation pour le € détenteur bordelier de < faire une réquisition » pour rendre < le seigneur premier refusant, à peine de commise. »

La ressemblance de ce régime avec celui de Femphytéose était par là portée au plus haut point.

(5) Coquille, sur Part. 25, t. vi de la Couttme de Nivernais.

260 QUATRIÈME PAETIE. DE L*E1IPIITTÉ0SE.

donne d'ailleurs aucune raison, se rattache à une différence notable entre le régime du bail à bordelage et celui du bail à cens, c'est-à-dire à la prohibition de « partir , diviser ou démmnbrer la « chose OU; choses bordelières, posé qu'elles con- « sistent en plusieurs pièces » (1) : c'était un point constant, en jurisprudence coutumière, que le bail à rente foncière, non rachetable surtout, constituait un véritable démembrement de la propriété de l'héritage , ainsi aliéné (2). Quant à la prohibition elle-même de « démembrer la chose « ou choses bourdelières » , Coquille en donne la raison dans les termes suivants (3] : « Donques a le partage ou démembrement en pièces séparées a est défendu pour ce qu'il engendre confusion « et desreiglement en la prestation de la redea vance. t» Aussi ne considérait-on pas comme démembrement prohibé par la coutume soit l'aliénation au profit du maître d'une de ces communautés , si nombreuses dans cette partie de la France, quoiqu'elle eût pour conséquence l'acquisition d'une part indivise par chacun des parsonniers ; ni même l'admission d'un nouveau

(i) Art. il, t. VI, Coût, de Nivem.j et Coquille, ibid. (2) Art. 59 de la Coutume de Paris^ei la noie de de Laurière. (5) Coquille, dans son commentaire sur Tensemble des art. 14 ^ 12, 15, t. VI, Coût, de Nivem.

DE l'EMPUYTÉOSE DANS l'aNG. DR. FRANC. 261

parsonnier dans la communauté, qui jouissait déjà du bail. Enfin on ne comprenait pas non plus dans la prohibition les « divisions ou séparations à « ^temps, au-dessous de dix , vingt ou trente ans, » que les cultivateurs font assez souvent entre eux «pour plus facilemen t mesnager leur labourage» ( 1 ] .

Le démembrement prohibé était puni par la commise. Mais la coutume accordait au détenteur bordelier un délai d'an et jour à partir du commandement du bailleur, pour remettre les clioses en leur premier état (2). La jurisprudence s*était montrée encore plus indulgente que la coutume , car elle n'appliquait la peine de la commise qu'aux pièces démembrées et décidait que la redevance bordelière devait être proportionnellement réduite (3). Cette jurisprudence équivalait dans bien des cas à l'autorisation du démembrement (4).

5. — Nous avons déjà vu que la coutume avait fixé le prix du consentement que le seigneur ne pouvait refuser à l'aliénation , faite par le « détenteur bordelier » : ce prix était exorbitant. « Nos

(1) Coquille, ibid.

(2) Art. 4i, 42, 13, t. vi. Coût, de Nivem.

(5) Comp. Coquille sur les arl. précéd. cilés.

(4) Il pouvait être plus avantageux pour le preneur de se débarrasser de quelques pièces d'une exploitation onéreuse, que pour le bailleur de profiter de celle commise restreinte aux pièces. démembrées.

262 QUAXaiÂMB PAETIE. DB l'eI1PH¥TÉ0SE*

« ancêtres, dit Coquille (}), par compesition gé- <x nérale , ont arbitré le prix selon lequel le sei-

« gneur devrait vendre son consentement, qui, en

« effet, est la moitié de ce que le bordelier reçoit

« en vendant, que l' on' appelle tiers en montant (2) . « Car les deniers que le vendeur reçoit, et la « part que le seigneur prend, tout cela assemblé, a c'est le vrai prix de l'héritage, et le seigneur « en prend le tiers ; ce qui est bien rude , mais la « loi est telle. » Le tiers denier était perçu dans tous les cas d'aliénation qui auraient donné ouverture à la perception des lods et ventes , en matière de censives, c'est-à-dire dans tous les cas d'aliénation d'après la Coutume de Nivernais (3).

6. — Aux termes du même article, le seigneur bordelier jouissait du droit de retenue dans les mêmes cas et de la même manière que le seigneur censier , c'est-à-dire à la charge de « rembourser a l'acquéreur du sort principal et loyaux cousts», sans pouvoir cumuler l'exercice de ce droit avec la perception du tiers « denier )> , et seulement en

(i) Sur l'art. 23, t. vi, Coût, de Nivern.

(2) L'art. 23 lui-même était ainsi conçu : « Si un bordelier « vend l'héritage qu'il tient k bordelage, le seigneur bordelier a « ... le tiers denier du prix de ladite vente... pour ce que le tiers « denier se prend outre le prix et en montant,,, »

(3) Arl. 25, 1. VI, Coût, de Nivern, — Comp. art. 2, l. v.

DE l'eMPHYTÉOSE DANS L ANC. PR. FRANC. 263

cas de vente (1). On voit que , sur ce point , Fanalogie est plus grande entre le bail à cens et le bail à bordelage qu'entre ce dernier et l'emphytéose.

7. — En revanche, la théorie du bail à bordelage a emprunté au régime de Femphytéose la conmiise, faute de payement, étrangère à la théorie du bail à cens. Tout semble ici emprunté au droit romain , le principe lui-même, le délai qui est également de trois ans , et la rigueur de la déchéance , qui a lieu de plein droit , en ce sens du moins qu'aucune décision judiciaire n'était nécessaire pour faire rentrer le seigneur bordelier dans la propriété et dans la saisine de la chose borde* lière. Mais il devait se borner à intenter contre le détenteur bordelier Faction possessoire et se garder de l'expulser de vive force (2).

Toutefois le seigneur bordelier ne devait pas perdre de temps avant de faire ses diligences, s'U ne voulait pas courir le risque de perdre le bénéfice de la commise : ce qui arrivait si , avant toutes diligences faites de la part du seigneur bordelier, le détenteur bordelier venait c< offrir et préc< senter payement à descouvert desdites trois

(1) Gomp. art. 23, 24 et 25, t. vi., et art. 2 et 4, t. v, CmL de Nivem.

(2) Art. 4, 5, 6,7, t. vi. Coût. deNivem,^ et Coquille sur ces articles.

264 QUATEIÈMe PARTIE* — DE l'eMPHTTÉOSE.

« années édbeues : sa demeure ou négligence , « quant à ce, esi4ni tenue pour deûment puisée» (I ). De même qu'en droit romain^ la commise encourue ne libérait pas le détenteur bordelier de Tobligation de payer « les arrérages du temps « escheu avant la commise» (2); ce qui sucerait à Coquille cette observation : « donques la com- « mise est peine toute pure, car si la peine estoit u au lieu d'intérêt, le seigneur outre la peine « ne demanderoit les arrérages.*. Au cas de pré- « sent , la peine est pour la contumace et con- « temnement ». On exagérait ainsi le principe rigoureux de la commise (3) , afin d'être autorisé à en restreindre autant que possible l'application. La Coutume de Nivernais ne l'admettait que contre « le détenteur bordelier premier preneur ou u revestu du bourdelage, qui cesse de payer larede- « vance bourdelière par trois ans continuels et c consécutife (4) » et contre « l'héritier ou suc- « cesseur médiat ou immédiat , qui a commencé <c de payer par deux ans : depuis lesquels s'il cesse « par trois ans à payer , il commet ledit héritage

(i) Art. 8, t. Yi, même eoul., et Coquille, ibid,

(2) Art. 9, i6i(f., et le Commentaire de Coquille.

(3) Eu effet, la commise du détenteur bordelier, faute de payement, est bien autant une garantie pour le bailleur qu'une peine contre le premier.

(4) Art. 4, t. VI, Coût, de Nivem.

DB l'eMPHYTÉOSE DANS l'aNC. DR. FRANC. 265

« bordelier» (1). Coquille ajoute sur ce dernier article un commentaire, qui en met l'esprit dans le plus grand jour : « les circonstances , mises « en ces articles de preneur , revestu , qui a payé « deux ans, sont pour démontrer que le détenteur, c( contre lequel on veut exercer la commise, ne « peut être ignorant de la charge ny à qui elle (( est deûe, ny de quelle sonmie et quantité elle est : « car pour commettre , il faut que la demeure de « payer soit avec mauvaise foi et vraye contumace. c( Donques si le maistre de communauté a cessé « de payer la redevance que lui et ses parsçnniers « doivent, j'estime que les parts desdits parson- « niers ne seront commises, parce qu'il n'y a « demeure ni contumace d'eux : et le maistre, qui « n'a puissance d'aliéner directement, ne peut « obliquement par sa faute aliéner les parts que c( les parsonniers ont en Théritage. Ainsi se dit « du tuteur : la cessation duquel ne produit pas la « commise. ••»

8. — Malgré ces adoucissements, le bail à bourdelage était un titre très-onéreux (2). Aussi ne r admettait-on pas facilement et ne pouvait-il résulter que d'un bail d'héritage : à défaut de titre,

(1) Ibid.y art. 5.

(2) Coquille, sur Tart. 44, lil. xxxii de la Coût, de Nivernais.

266 QUATRliME PARTIE. — DE l'eMPHYTÉOSE.

la coutume n'indiquait qu'une seule présomption , de laquelle pût résulter la nature bordelière de la redevanoe (1). On finit même par exproprier en quelque sorte les seigneurs bordeliers y en autorisant la conversion forcée du bail à bourdelage en bail à cens ou à rente foncière , lorsqu'il était assis sur des maisons ; et Ton prohiba cette application du contrat (2).

Ihi bail à rente foncière (3).

i. — Nous avons déjà dit que le bail à rente foncière se distinguait du bail à cens et du bail emphytéotique , en ce qu'il n'opérait pas précisément le démembrement de la propriété pleine et entière d'un fonds en domaine direct et en domaine utile (4). C'est pour cela qu'on pouvait bailler à rente foncière toute sorte d'héritage , toute nature de droit immobilier (5).

(i) Comp. Coquille, sur l'art, i, t. vi, iôirf., et art. 5, ibid. avec le Commentaire de Coquille.

(2) Art. 30, ibid. et le Commentaire de Coquille.

(5) Cette matière a été traitée avec beaucoup de précision par Argou. Institution au Droit français j L. m. c. xxv. Polhier en a fait Tobjet d'un traité spécial.

(4) V. ci-dessus, $i^passimj et surtout in fine.

(5) Comp., dansPothier, Du bail à rente foncier e^ n. 1, la définition de ce contrat. — Ibid. , n. 6.

DE l'eMPHYTÉOSE DANS l'aNG. DR. FRANC. 267

Cependant c était une idée généralement reçue que le bail à rente foncière opérait une sorte de démembrement de la propriété ; et l'on faisait découler de cette idée certaines conséquences graves, mais qui ne se confondaient point avec les résultats de la division de la propriété en domaine direct et en domaine utile.

Voici conunent Pothiér (1) fait ressortir ce caractère du bail à rente foncière , qui lui donne une si étroite affinité avec le bail emphytéotique : « Le droit de rente foncière étant une espèce de dé- « membrement de F héritage , que le bailleur ne « transfère par le bail au preneur que sous la dé* « duction du droit de rente qu*il y retient, on « peut dire que la propriété de T héritage se trouve « en quelque sorte (2) partagée entre le preneur ou « ses successeurs , qui ne Font que sous la déduc- « tion de la rente, et le bailleur ou ses successeurs, « créanciers de la rente , à qui elle appartient pour « le surplus. »

Il y a quelque différence entre cette manière de

{\) Traité du bail à rente foncière ^ n. 407.

(2) Cette indécision du langage de Pothier semble autoriser le scepticisme de celui de Troncliel dans ce passage d'un rapport présenté au comilé des droits féodaux et cité par M. Troplong. Louage, I, n. 53 , in fine : c ... Go genre de propriété fictive que « l'on suppose... réservée au bailleur dans le bail à rente ordi- « naire... »

268 QUATmiÊME PARTIE. — DB L CUPHYTÉOSE.

voir et celle de de Laurière (1). Aux yeux de ce profond jurisoQDSulte , il y avait plutôt démem^ brement de la chose que démembrement de la propriété. Ce point de vue me semble préférable à celui de Pothier (2).

2. — Quoi qu'il en soit, on s'accordait unanimement à reconnattro que , sous la déduction de cette partie de l'héritage représentée par la rente foncièro, le preneur était investi du droit de propriété, tel qu'il avait existé au profit du bailleur. Conséquemment, il avait sur la chose le droit de disposition le plus absolu, à moins que le bailleur ne lui eût transmis seulement le domaine utile d'un fonds , dont un autro aurait eu le domaine direct : dans ce cas , la limitation des droits du proneur n'avait pas sa cause dans le bail à rente foncièro. Mais c'était une conséquence nécessaire de cette sorte de communauté qui existait entre le propriétaire de la rente foncière et le propriétaire de l'héritage, que celui-ci n'eût pas la faculté de détériorer le

(1) Comp. les savantes notes de de Laurière sur les art. 59, 83, 87, 99 et 100 de la Coutume de Paris.

(2) On ne peut s'empêcher de remarquer quelque embarras et même une sorte de contradiction dans les idées de Pothier lorsque! essaye de déterminer la différence qui existe entre le droit réel à la rente foncière et les autres charges réelles d'un fonds, et lorsqu'il explique les effets du bail à rente au proGt du preneur. — Du bail à rente, n. 18, IH et suiv.

DE l'eMPHYTÉOSE DANS L ANC. DR. FRANC. 269

fonds de manière à faire perdre au bailleur la seule garantie qu'il eût du service de la rente (1) : en un mot 9 il ne fallait pas que l'usage , que le preneur ferait de sa propriété sur le fonds /devint une atteinte à la propriété du bailleur sur la rente foncière.

Il est à peine nécessaire de fairer remarquer que toutes les améliorations inespérées ou fortuites ^ survenues dans l'état del'héritage^ profitaient exclusivement au preneur; et que, réciproquement, les dépréciations ou détériorations, résultant du cours naturel des choses ou de quelque accident, étaient à sa charge exclusive (2).

Enfin il est évident que le preneur , propriétaire de l'héritage , n'avait jamais eu besoin d'autorisation pour aliéner ses droits : aussi ne rencontret-on dans le régime du bail à rente rien d'analogue à ces droite de mutation , usités en matière de fief, de cens et de bourdelage. Mais ce n'eût pa§ été dénaturer un bail à rente que d'y insérer une clause qui aurait assujetti le preneur à des prestations analogues dans les mêmes occasions (3).