ad Sctum Trebell. XXXVI

— placet utactiones quae in heredemheredibusque dari soient, eas neque in eos ne que his dari, qui fidei suae commissum sicut rogati essent, restituissent.

Ge qu'il y a de frappant dans ces trois textes, c'est qu'aucun d'eux ne prononce le mot d'exception. Le Sénat se borne à inviter les magistrats ad quos in jure aditum erit, à refuser l'action qui leur est demandée. Est-ce donc que les auteurs des sénatusconsultes auraient entendu anéantir ipso Jure le droit et l'action du capitaliste qui a consenti un prêt d'argent au filius familias, du créancier au profit duquel la femme a intercédé, du fiduciaire qui a restitué l'hérédité ? En aucune façon. La volonté du Sénat n'était pas douteuse

PROCÉDURE FORMDLAIRB 137

pour les Romains: ce que le Sénat ordonnait au préteur, c'était la délivrance d'une exception Scti insérée dans la formule d'action. Bien que le texte des sénatusconsultes ne parlât point d'exception, personne ne devait se méprendre sur les intentions du Sénat*. Le préteur lui-même, ne s'était-il pas servi dans son édit d'une rédaction analogue à celle des sénatusconsultes, pour créer certaines exceptions, entre autres Y exe. jurisjurandt^J Un fragment du commentaire d'Ulpien sur le Scte Macédonien, prouve jusqu'à l'évidence, que ce sénatusconsulte avait entendu introduire une exception.

1. 7, § 10, de Scto Maced. Quamquam autem non declaret Senatus, cui exceptionem det, tamen sciendum est et heredem filii si paterfamilias decesserit, et patrem ejus si filiusfamilias decesserit, exceptione uti posse.

Le Sénat, dit Ulpîen, avait organisé l'exception, sans dire à qui elle serait donnée. Le doute du jurisconsulte porte sur les cas d'application de l'exception, et non sur l'existence de l'exception elle-même*. Enfin, on se rappellera surtout la rubrique du titre 5 au livre XLiV des Pandectes. Cette rubrique : Quarum rerum actio non datur est caractéristique, l'objet du titre étant de fixer le

* BÎBele (op. cit. page 91) a donc tort de prétendre qae le Sénat, notamment dans le Veileien, se soit abstenu de préciser en quoi consistait sa volonté,

«Loi7, dejurej. XII,2.

Loi 3, pp. »

< Dans le même sens, loi 1, $ 4, ad Sctum. Treb. ^ Lenel, op. cit. page 20.

domaine et les conditions d'application de certaines exceptions.

Ainsi^ le Sénat en ordonnant au préteur ne actiopetitioque daretur exprimait nettement et formellement sa volonté de recourir à l'exception. Pour s'en convaincre et aussi pour comprendre la rédaction de l'édit de jure jurandOj et la rubrique du titre 5 au liv. XLIV, il suffit de rappeler que denegatio actionis et délivrance d'une exception sont deux choses parallèles, la denegatio actionis se produisant lorsque l'exactitude de l'exception n'est pas douteuse, la délivrance d'une exception supposant au contraire, que les faits sur lesquels l'exception se fonde sont contestés*. En déOnitive, il n'est pas douteux que les sénatusconsultes Velleien, Macédonien et Trébellien aient eu pour but d'organiser une exception au profit des femmes qui intercèdent pour autrui, des fils de famille qui empruntent, et des héritiers qui ont restitué.

Ne semble-t-il pas dès lors, que cette exception prenne sa source dans le droit civil ? Nous ne le croyons pas. Revenons un instant au texte des sénatusconsultes, et arrêtons-nous à la forme dans laquelle le Sénat prit ses dispositions législatives. On remarquera que le Sénat a

* Accarias» tome II, page 1216, n* 901 et note 1. — Eisele, op. cit. page 92. — Lenel, (op. cit. pages 18 et suiv.) explique la rédaction des sénatusconsultes et la rubrique du tit. 5, liv. 44, en faisant observer que l'exception a pour effet d'anéantir Taction à laquelle elle est opposable, (arg. Cic. de invent. II, 19 : nam et prœtoriis exceptionibus mult» excluduntur actiones.) Mais cette opinion nous paraît inconciliable avec des textes (Gains, IV, 116), qui nous apprennent positivement que le demandeur malgré Texception conserve le droit d'agir : a te peii posse certum est. L'action subsiste, mais elle est tnanû, inefûcace.

PROCÉDURE FORMULAIRB 139

adopté dans chacun de nos trois textes la forme d'un ordre imposé aux magistrats*. On ordonnait au préteur de prendre les mesures nécessaires, pour qu'à Tavenir, certaines personnes pussent échapper à une poursuite que le Sénat considère comme fâcheuse. Ainsi, le Sénat n'organisait pas lui-même l'exception qu'il se proposait de faire naître ; le Sénat s'en remettait au préteur du soin d'organiser cette exception et d'en régler le fonctionnement. Le préteur se trouvait donc lié par l'ordre du Sénat ; mais, et c'est là que nous voulons en arriver, l'exception créée par le préteur sur l'injonction du Sénat, n^en était pas moins prétorienne.

La situation dans laquelle se trouvait le préteur en pareil cas, est caractérisée par un texte emprunté à l'édit et relatif à la matière des bonorum possessiones uti ex legibus.

(t. un. uti exleg. XXXVIII, 14. Uti me quaqua lege, senatusconsulto, bonorum possessionem dare oportebit, ita dabo.

ha, bonorum possessio ex legibus , l'exception ex senatuscomulio n'émanent point de la libre initiative du préteur : substantiam captunt ex legibus ; elles lui sont imposées parle législateur, organe du droit civil. Mais, en consacrant dans son Ëdit cette bonorum possession cette exception, le préteur se les approprie, et il devient vrai de dire qu'elles font partie des institutions prétorienneSy puisqu'en définitive, elles ont le préteur pour auteur ^

^ Ortolan, tome I, page 233.

* Lenel, op. oit. page 50. — Sobm. Institutionen des romischen Recbtes. page 143. — En sens contraire : Accarias, tome II, n» 444. — Bekker. Actionen, II, page 278.

Nous retrouvons sur un point particulier la confirmation des idées qui viennent d'être défendues. Si l'exception Trebelliani était une exception civile, la succession eilBipetiiïo heredùatis, organisées par cesénatusconsulte, seraient civiles, elles aussi. Les textes nous apprennent formellement le contraire. Ainsi, les lois 1 et 2, de fld. her. pet. V, 6, opposent iGifidei commissaria hereditatis petitio proposée par l'édit prétorien à la petitio civtlis. Mais surtout, on remarquera les loi 24 § l, fam. er. X, 2, et loi 2 § 19 pro emtore XLI, 4, qui qualifient le fidéicommissaire d'hérédité de honorarius, prœtorim successor\ Ces textes établissent d'une façon certaine le caractère prétorien des dispositions prises par l'édit, en conformité des ordres donnés par les sénatusconsultes.

Reste à se demander pourquoi le Sénat dans chacun de nos trois cas, se borna à une injonction adressée au préteur, et s'abstint de régler lui-même le moyen de défense qu'il voulait accorder aux femmes, aux fils de famille et aux fiduciaires. Il est assez difficile d'expliquer la manière d'agir du Sénat. Nous avons dit plus haut qu'à l'époque impériale, l'autorité législative du Sénat en matière civile n'était ni contestée, ni contestable; et nous avons ainsi condamné par avance une opinion qui, pour expliquer les dispositions de nus trois sénatusconsultes, prétend que le Sénat n'avait pas la puissance de toucher au droit civil. D'après Eisele *, le Sénat aurait cru plus prudent de ne pas poser de règle absolue, et aurait préféré s'en rapporter au magistrat qui,

* Argument emprunté k Lenel, op. cit. page 50.

* Eieele, op. cit page 95. — Dans le même sens : Bekker. Aotionen, II, page 1^1. — KrQger. Proc. ConsumUon. § 5.

dans chaque espèce particulière, pourra s'assurer de ropportunité de l'exception. Il nous semble que la conduite du Sénat s'explique surtout par les tendances essentiellement conservatrices des Romains et par le respect dont ils entouraient leur droit civil et national*. Dans la pensée des Romains, le jus civile était en quelque sorte inviolable. Dès Tépoque classique, ses principes semblaient se placer au-dessus des lois, à l'abri de toute atteinte. Les innovations juridiques se présentaient sous une forme discrète, et Ton se gardait de toucher ouvertement aux principes anciens dont on restreignait cependant de plus en plus les applications. Les sénatusconsultes Velleien, Trébellien et Macédonien sont venus, eux aussi, modifier sur bien des points les anciens principes du droit romain. Mais, par respect pour \qjus civile y comme pour dissimuler une hardiesse, ils se sont bornés à enjoindre au préteur d'organiser des exceptions.

Quoi qu'il en soit des motifs qui ont guidé le Sénat, l'essentiel est pour nous de constater que les exceptions tirées de nos trois sénatusconsultes ont leur fondement dans le droit prétorien : nous espérons avoir fourni suffisamment cette démonstration.

IV. Des exceptions « civiles » opposées aux actions prétoriennes.

Le type des actions prétoriennes, c'est l'action in factura. La rédaction d'une formule in factura est sans contredit le procédé auquel le préteur recourt le plus

i AcoariaSy tome II, n« 893. ^ Knappe, op. oit. § 18.

i4S DEUXIÈME PARTIE

fréquemment pour créer des actions nouvelles. Nous avons déjà eu Toccasion d'observer que les exceptions n*ont pas fait leur première apparition dans la formule in factura concepta. Mais la question qui s'impose en ce moment à notre examen est plus large. Il s'agit de savoir, d'une manière générale, s'il est possible de concevoir la présence d'une exception dans les formules d'actions in factura.

A première vue, on serait tenté de répondre négativement. L'exception proprement dite suppose d'une part une demande fondée en droit civil et d'autre part une défense tirée du droit prétorien. L'exception met en présence le jus civile et le jus honorariura, elle résulte d'une lutte entre ces deux droits. Il semble dès lors que les formules in jus ^ étant seules conçues d'après le droit civil, soient aussi les seules qui puissent recevoir une exception ; et l'on a quelque peine à se représenter l'exception dans une formule in factura à intentio prétorienne.

Cependant, les textes nous signalent des exemples d'exceptions opposées à l'action in factura '. Sont-ce là des exceptions véritables ? Oui et non. D'une part il ne peut pas être question ici de paralyser per exceptionem l'énergie d'une intentio conforme au droit civil. D'autre part, l'exception opposée à Yintentio in factura a toutes les apparences, tous les dehors d'une exception proprement dite^ elle en produit aussi les effets ; et Ton pourrait certainement lui appliquer la définition de Gaius :

« Loi 30, de pec. conat. XIII, 5.

17, § 2, de pactis, II, 14.

7, § 2, quib. mod. pign. XX, 6.

17, § 1, ad Set. Vell. XVI, 1.

PBOCËDUBE FORMULAIRE 143

(IV, 149) ita formulx inseritur, ut condttionalem fadat condemnationem. Au fond, on peut soutenir cependant qu'il n'y a pas là d'exception proprement dite : il n'y a qu'un procédé adroit destiné à soumettre à l'examen du juge des faits sur lesquels la formule, si elle était pura^ n'attirerait pas son attention *.

Le caractère essentiel de l'action in factura est en effet de limiter les pouvoirs du juge à la vérification d'un fait déterminé, duquel dépend la condamnation. La formule in factura confère au juge des pouvoirs beaucoup moins étendus que la formule in jus. Si l'on considère une intentio conçue in jus \ Si paret iV"" AT»" ^4* il* sestertiura decera raillia dare oportere, on verra que cette intentio soulève en réalité plusieurs questions que le juge a mission de résoudre. N. Negidius a-t-il promis decera raillia au demandeur ? Cette promesse est-elle valable jure civili ? La dette n'est-elle pas déjà éteinte ? Autant de questions que le juge devra examiner avant de répondre : paret. Au contraire, Yintentio in factura renferme le juge dans Texamen d'une question unique : Tel fait s'est-il produit ? L'existence de ce fait étant reconnue, la condamnation en résulte inévitablement, sans que le juge puisse même tenir compte de l'extinction de Tobligation à laquelle ce fait a donné naissance *.

C'est alors que le préleur, pour élargir les pouvoirs du juge, insère dans la formule sous la forme d'une exception, une clause spéciale destinée à combler les lacu-

^ La définition de Bekker (voir page 114) que noue avons repoussée comme ne suffisant pas à caractériser l'exception en général, s'applique au contraire parfaitement à l'exception insérée dans une formule in factum. (Bekker. Gonsumption. page 95. — Actionen. II, page 283.)

» Ihering, IV, pages 55 et 57,

nés de Ymtentio '. Il ne faut donc pas chercher dans l'exception opposée à l'action in factura un moyen de défense tendant à écarter l'application de Vipsum jus ; il faut n'y voir qu* un instrument de procédure, une exception artificielle imaginée pour remédier à Tinsuflisance de YintetUio in factum*.

Ainsi s'expliquent des exceptions telles que Vexe, solutionis opposée à l'action hypothécaire. La formule de cette action ne nous est est pas parvenue. Elle est restituée par beaucoup d'interprètes dans les termes suivants : Si paret eam rem... pignori hypothecxve obligatam esse, neque eam pecuniam soluiam aut ejus nomine satisfactum fuisse^ etc... Cette rédaction est fort discutable, bien que Gaius (IV, 47 nous donne pour l'action depositi in factum un modèle analogue. U est bizarre de trouver mentionnés dans Yintentio, des faits dont la preuve incombe au défendeur, Yintentio étant la partie de la formule exclusivement réservée aux conclusions du demandeur *. Aussi* préférons-nous la rédaction suivante: 5e ;t?are/... eam rem obligatam esse, si ea pecunia soluta non sit, neque ejus nomine satisfactum sit *. etc..

Voilà donc une exception solutioni^ fondée sur un

* Eisele, op. oit. ch. 7, pages 107 et 108. — KrOger. Proc. Consamtion, § 5, page 20. — Lenel, op. cit. page 53.

* Gela est si vrai que parfois le préteur au lieu de recourir au procédé de l'exception, se borne à étendre Vinieniio in faelum : témoin la formule de l'action depositi in facium rapportée par Gaius (IV, 47)^ « e amque dolo malo redditam non esse. »

* Accarias, tome II, page 998, note 1.

^ Cette rédaction est proposée par Thon. Zeitschrift fur Recbtsgesohichte, II, page 262. — Dans le même sens : Eisele, op. cit. page 105.

PBOOÉDURE FOBMULAIRB 145

moyen, le paiement, qui en principe opère ipso jure et qui constitue une défense du droit civil. Est-ce là une exception civile ? Non : à vrai dire, l'exc. solutionis n'a de l'exception que les apparences. Lorsque le préteur construisit la formule de l'action quasi Servienne, il fallut bien conférer au juge le pouvoir d'absoudre le défendeur qui avait acquitté le montant de la dette hypothécaire. Le préteur avait donc deux questions à faire entrer dans la formule in factura : l'une touchant l'existence de l'hypothèque, dont la preuve incombe au demandeur ; l'autre relative au paiement, dont la preuve est à la charge du défendeur, La première question trouvait tout naturellement sa place dans Pintentio ; la seconde formulée dans l'intérêt du défendeur fut posée au juge sous la forme de Fexc. solutionis.

11 faut rapprocher de Vexe, solutionis une autre exception classée par les interprètes parmi les exceptions civiles : c'est Vexe, justi dominii. Cette exception est accordée au dominus ex jure QuiriHum défendeur à l'action Publicienne. (lois 16 et 17. de Publ. VI, 2). L'action Publicienne ne fait pas partie du groupe des actions in factura; elle est conçue m yu5. Mais elle se rapproche à bien des égards de l'action in factura; on remarquera notamment que sa formule limite étroitement les pouvoirs du juge, et fait dépendre la condamnation de cette circonstance que le demandeur, s'il eût conservé la possession pendant le temps prescrit pour l'usucapion, fût devenu propriétaire selon le jus Quiritium. Voyons comment la nécessité de Vexe, justi dominii se déduit de cette limitation des pouvoirs du juge.

Lorsqu'un propriétaire est poursuivi par l'action en revendication, sa défense consiste dans la négation du

146 DBUXIÈMK PARTIE

droit de son adversaire. Je suis propriétaire, donc vous ne Têtes pas : une chose ne peut faire l'objet de deux propriétés à la fois. La défense opère ici par voie de négation de rintentio, ipso jure. Dans la Publicienne au contraire, le défendeur alléguerait en vain son droit de propriété ; la propriété quiri taire du reus n'exclut pas la possibilité pour le demandeur de se trouver in causa usucapiendi. Or le juge qui a constaté l'existence de la causa usucapiendif est lié par cette constatation; la formule de la Publicienne lui fait un devoir en pareil cas de condamner le défendeur, fût-il dominus ex j. Q. On comprend dès lors l'utilité de Pexc. justi dominii. Cette exception qui n'aurait aucune raison d'être dans une formule de revendication civile, s'explique ici par la rédaction étroite de l'intentio de la Publicienne. Peu importe au surplus que \ejustum dominium allégué par le défendeur ait son fondement dans le droit civil. Sans doute Vexe, justi dominii fait partie de cette classe d'exceptions quâs ex jure civili substantiam capiunt. Mais cette exception^ de même que Vexe, solutionis, n'en doit pas moins son existence au préteur, qui les a imaginées toutes deux pour parfaire des formules d'actions dont il était l'auteur *.

Si maintenant Ton parle encore d'exceptions civiles^ ce ne peut être que par un abus de mots. Un tel langage est contraire aux sources, qui dans aucune circonstance ne se servent de l'expression exceptio civilis, alors que l'on trouve mentionnée à diverses reprises l'expression prœtoriœ exceptiones. De plus, la théorie des exceptions civiles est contraire à la réalité des choses, puisqu'on

> En ce sens : Eisele, op. oit. page 102. — Lenel, op. oit. page 55.

PBOCÉDUKE FORMULAIRB 147

aucun cas le droit civil n'a créé de lui-même et directement des exceptions. La théorie des exceptions civiles repose sur un malentendu, sur une équivoque, à laquelle malheureusement se prête au premier abord le § 118, IV de Gaius. Pour notre part, nous rejetons comme n'étant pas romaine la distinction des exceptions civiles et prétoriennes, et nous n'hésitons pas à en revenir à notre point de départ : Toutes les exceptions, quelles qu'elles soient, sont essentiellement prétoriennes.