CHAPITRE IV

DBS BXGBPTIONS FONDÉES SUR l'ÉQUITÉ DANS LES JUDICIA

BONJB FIDEI.

Les exceptions, à la différence des défenses proprement dites, ne peuvent être prises en considération par le juge, qu'autant qu'elles font l'objet d'une mention spéciale et expresse dans la formule. C'est là une règle certaine, commune à toutes les exceptions, et qui s'expliquera d'elle-même si l'on considère que le judex est tenu en principe de trancher la question an paret dare oportere d'après les principes mêmes de Vipsum jus. Cette règle reçoit une importante dérogation en ce qui touche les judicia bonas fidei. Le juge de l'action de bonne foi est de plein droit autorisé à tenir compte de tous les faits que le défendeur pourrait opposer à l'mtentio du demandeur sous la forme d'une exception de dol. C'est ce qu'on exprime parfois en disant que les exceptions fondées sur Véquité sont naturellement contenues dans la formule des actions de bonne foi. Traduction manifeste de textes bien connus qui nous disent :

PBOOÉDUBE FORMULAIRE 149

Exeeptio doit inest bonœ fidei judiciis. (loi 21. Sol. matr. XXIV, 3.) Judicium bonœ fidei continet in se doli mail exceptionem, (loi 84,§ 5. de leg. I.) Bonx fidei judicio exceptiones pacti insunt. (loi 3, de rescind. vend, XVIII, 5.)

Que signifient ces textes ? Ils signifient que les exceptions fondées sur l'équité n'ont pas besoin d'être écrites dans la formule de l'action bonœ fidei. Le juge de cette action est en efTet tenu de prendre en considération ex fide bona tout ce que commande l'équité. Le préteur n'a donc pas à intervenir ici pour insérer dans la formule des exceptions d'équité ; l'examen de ces exceptions s'impose au juge sans qu'il soit besoin de la iuitio prœtoris.

On comprend dès lors que la règle exeeptio doli inest bonœ Hdei judiciis soit de nature à faire naître une sérieuse objection contre notre théorie du fondement prétorien des exceptions. Nous avons dit et répété que l'exception suppose invariablement Yauxilium prœtorium ; nous avons montré qu'elle tend à faire valoirdes défenses auxquelles le judex ne pourrait avoir égard, si la formule ne lui en conférait le pouvoir exprès. Et voilà que nous nous trouvons en présence d'exceptions dont l'admission s'impose au juge sans insertion dans laformule, sans intervention spéciale du préteur. Ne semblet-il pas que la règle exeeptio doli inest b.f. judiciis vienoie contredire et ruiner le système que nous avons défendu jusqu'ici ' ?

' Cette objection a été soulevée par Birkmeyer. Elle forme le prinoipal objet d'une monographie intitulée : Où Excsptionen im bonx fidei Judicium. (Erlangen. 1874).

Deux considérations spéciales viennent s'ajoutera l'argument qui se dégage de notre règle, et le rendent plus pressant.

I. En premier lieu, il faut observer que les actions de bonne foi appartiennent à la classe des actions civiles. Cela n'est guère contestable^ et en tout cas, le § 2, de jure nat. gent. et civ. I. 2 des Institutes de Justinien« qui rattache les contrats de bonne foi diujus gentium n'y CQutredit point. Selon Gaîus, (IV, 45) ce qui caractérise les actions civiles, c'est leur intentio qui est conçue in jus : in quitus juris civilis intentio est. Or il n'est pas permis à cet égard de mettre en doute le caractère civil des actions de bonne foi ; Gains lui-même (1V,47) nous apprend qu'elles ont une intentio in jus concepia \ N'avons-nous pas au surplus une série de textes ' qui qualifient expressément de civiles les obligations et les actions de bonne foi ? 11 n'est donc pas douteux que les judicia b. f. aient été organisés et réglementés par le jus civile. Dès lors, ne se trouve-ton pas tenté de conclure que dans a^B judicia régis par \qjus civile, c'est le droit civil lui-même qui oblige le juge à tenir compte des exceptions d'équité. 11 semble donc qu'en pareil cas ces exceptions ne prennent pas leur source dans le droit prétorien.

IL Ce n'est pas tout. Au Digeste, des textes nombreux

* En ee sens : Accarias, tome II, n» 868, page 1131. — Birkmeyer, op. cit. § 14, pages 93 et suiv.

* Ces textes sont rapportés par Lenel, op. cit. page 66. On verra notamment :

Les lois 8, de rescind. vend. XVIII, 5.

33, pp. de «d. edicto, XXI, 1.

3, 2 i, nautœ, caupones, IV, 9.

7, g 2, de pactis, II, 14.

PROCÉDURE FORMULAIRB 151

faisant allusion aux défenses d'équité, lesquelles d'ordinaire sont opposables per exceptionem^ nous apprennent que dans Faction boms fidei, ces défenses opéreront ipsojure^. Or le sens habituel des mots ipso jure n'est autre que Jwr^ civili; nous Tavons reconnu précédemment. Ces textes semblent donc démontrer d'une manière péremptoire que le défendeur à l'action de bonne foi ivoxxve ipso jure, dans le droit civil lui-même et en dehors de toute intervention du préteur, le secours des exceptions fondées sur l'équité.

Nous avons ainsi devant nous deux difficultés à résoudre :

1'* Face du problème. Quel est le sens des mots ipso /f/r^ dans les textes que nous venons d'indiquer? Comment faut-il entendre le langage des jurisconsultes qui nous disent que le défendeur dans les judicia bonm fidei est protégé ipso jure contre le dol du demandeur?

2™' Face du problème. Que signifie la règle Exceptio doli inest bonœ fidei judiciis ? Quelles sont ses origines ? est-il vrai que cette règle tienne en échec notre théorie sur le fondement des exceptions ?

' Ces textes ont 6t6 raesemblés par Birkmeyer, op. cit. page 104, note 27. Voici les principaux ; Lois 16, § 1, de minor, IV, 4.

3, §3, pro 8O0io,XVII,2.

28, de act. emti. XIX, 1.

1, § 7, qnar. rer* act. XLIV, 5.

7, pp. de dolo malo, IV, 3.

14, § 1, comm. div. X, 3.

Voir aussi : Accarias, tome II, page 493, note 3 et page 1204, Dote 1. — Eisele, op. cit. pages 75 et suiv.

Section Première. — De t effet du Dol dans lesjudicia bonœ fidei.

Les jurisconsultes romains nous apprennent que dans lesjudicia bonœ fidei le dol, et en général, tous les faits d'où résulte une défense d'équité, entraînent ipso jure la libération du défendeur. Un certain nombre d'interprètes ont cherché l'explication de cette règle dans le texte même de ïintentio des actions de bonne foi. En effet, a-t-on dit, Vintentio de ces actions invite le juge à trancher la question suivante : quidquid dare facere paret oportere, ex fide bona. Dès lors, c'est lafides bona^ l'équité elle-même, qui doit dicter au juge sa réponse. Si la prétention du demandeur est entachée de dol, l'équité commande au juge de rejeter Vintentio comme dépourvue de fondement. Le juge répond : Ex fide bona^ dare facere non oportet.

Ainsi, les défenses d'équité qui en principe n'ont d'autre effet que de paralyser la demande exceptionis ope, produiraient dans les yt/(f2cûi 6. f. un effet plus direct et plus radical. Elles seraient la négation proprement dite du droit allégué ; elles anéantiraient le dare facere oportere *. On invoque dans ce sens des fragments du Digeste, tels que la loi 3 § 3, pro socio qui s'exprime en ces termes absolus :

Societas si dolo malo coita sit, ipso jure nulliusmomenti est, quia fides bona contraria est fraudi et dolo.

* Ed ce 8608 : Relier, § 35. — BetbmanD-HoUweg. Der Givilproc. des gem. Recbto. t. II, page 399.

PROCÉDUBE FORMULAIRB 153

De même, la loi 7 pp. de dolo malo :

Hoc enim sic accepimus nullam esse venditionem si (venditor) in hoc ipso ut venderet circamscriptus est.

Si cette doctrine est fondée, si Tinterprétation qu'elle donne des deux textes précédents est exacte, il faut im^ médiatement en tirer cette conséquence que ledol dans les negotia bonœ fidei entraîne de plein droit la nullité absolue du contrat et par suite des obligations et actions issues de ce contrat. En d'autres termes, la bonne foi dans cette doctrine devient un des éléments essentiels de validité des contrats de bonne foi ; la mauvaise foi au contraire met ipso jure obstacle à la formation du negotium b. f. Le dol dans les judicia b. f. devient donc la source d'une véritable défense au fond, et l'exception doit malt ne se conçoit plus dans ces judicia ' .

Un tel point de vue est insoutenable ; il ne faut pas hésiter à le repousser. La doctrine que nous venons d'exposer trouve sa condamnation dans des textes nombreux relatifs à l'effet du dol dans les contrats ou judicia 6. f. Ces textes établissent en termes formels l'exactude des deux propositions suivantes :

1. L'obligation issue d'un negotium b. f. est valable ipso jure, bien que le contrat générateur de cette obligation soit entaché de dol. L'action née de ce negotium b. f. subsiste^ elle aussi, ipso jure, malgré l'opposition d'une défense d'équité.

2. Les défenses d'équité opposées parle reus à l'action de bonne foi opèrent exceptionis ope ; le défendeur qui

*■ Ainsi, Keller, § 35, note 3S7, n'admet pas qu'on puisse rencontrer une 9XC. doli tnali dans la forxnole d'nne action de bonne foi.

154 DEL'XIÊMB PAltTIE

oppose des actes de dol aa demandeur à raction de bonne foi, oppose de Téritables exceptions.

Si nous parvenons à justifier dans les textes ces deux propositions, nous aurons prouvé que les défenses d'équité, dansIesJ{/(/ic2Vi 6. f. n'entraînent en aucune manière la négation directe de Yinteniio, c'est-à-dire du dare facere oportere.

l» propoctftUm. La dsl n^tost pas de plein droit une eause de nidUté daaa les aegotla honm fldeL

Les textes que nous allons citer, vont nous apprendre que Tobligalion et l'action de bonne foi subsistent ipso jure, malgré le dol * imputable au demandeur. Peu im* porte d'ailleurs l'époque à laquelle ce dol s'est produit. Tantôt il est contemporain de la formation même du contrat, tantôt il a été commis dans Tintervalle de temps compris entre le contrat et l'action ; quelquefois il résulte de la demande elle-même. Le principe est le même dans tous les cas : le dol laisse subsister ipso jure Tobligation et l'action de bonne foi.

A. loi 5, § 1, de act empti, XIX, 1. Sed si falso existismans se damnatum vendere, vendiderit, dicendum est agi cum eo ex empto non posse. Quoniam doli mali exceptione actor summoveri potest. Quemadmodum si falso existimans se damnatum dare promisisset, agentem doli mali exceptio summoveret. Pomponius etiam

* Par dol nous eatendons iei tous les faits qui sont de nature à engendrer l'exception générale doli mali. Qui mquiUUe defensionis infringere actionem potest, doli excêpiione tutus est, dit Papinien, (loi 12» de d. m. et met. exe. XLIV, 4.)

incerti condicere eum posse ait, ut liberelur*.

Un vendeur, se croyant à tort obligé à vendre, a vendu pour remplir ce qu'il s'imaginait être une obligation. Ainsi, je me crois tenit en vertu d'un legs per damnationem, de vendre à Titius un objet déterminé *: je conclus la vente. Bien que j'aie agi sous l'empire d'une erreur, cette vente n'en est pas moins valable, elle donne naissance à une obligation et à une action {oxiàéQ^ ipso jure. En effet, le contrat réunit toutes les conditions de validité requises par le droit civil ; Terreur d'un contractant à Rome n'est pas destructive de son consentement. Pour être prudent, j'aurais dû insérer dans ma convention avec Titius, une condition subordonnant la formation du contrat à la réalité de mon obligation ex testamento ; je ne l'ai pas fait, la vente est valable. Comment savons-nous que la vente est valable? Le texte ne le dit point ; tout au contraire, la loi 6 nous apprend que ex emto agi noix potest. Oui, mais le jurisconsulte prend soin de compléter et de rectifier sa pensée, en nous faisant remarquer que le vendeur aura dans notre espèce le secours de Vexe, dolimali^. Preuve

< Sur ce texte: Gujas, ad tit. 1, XIX, Guj. operum tom. septimus, page 742. (éd. Neapoli. 1722.) — Birkmeyer, op. cit. § 23.

* Sur le legs : lierez meus damnas esto vendere, loi 49, § 8 et 9 de leg. I.

' Birkmeyer, (loc. cit.) estime que l'exception de dol u'est accordée que dans le cas où l'acheteur a été de mauvaise foi, c'est-à-dire a connu l'erreur du vendeur. Cette manière de voir est très contestable. M. Gérardin (cours de Pandecles 1886-87), considère notre vente, comme constituant de la part du vendeur un véritable paiement de l'indu. Le vendeur a conclu le contrat pour exécuter un legs qui n'existait pas en réalité : il a payé Tindû, il a donc droit à une reati-

manifeste que i/?5oyf/r^ le contrat est valable: preuve manifeste aussi que dans les judicia à. f. les défenses d'équité n'entraînent pas la négation directe et absolue de Yintentio à liaquelle elles sont opposées.

Ainsi donc, bien que l'équité soit ici en jeu, la vente, l'obligation du vendeur, Taction ex empto ont pris naissance et sont valables ipso jure. Si la demande entachée de dol échoue, ce n'est pas qu'elle ne soit fondée en droit pur, c'est qu'elle vient se briser contre l'exception. Exception qux judicio inesi, dira-t-on : oui, mais il n'en est pas moins vrai que, ipso jure, Taction est fondée. Ce qui d'ailleurs nous montre jusqu'à l'évidence que la vente est valable, c'est la fin du texte. Le vendeur, selon Pomponius, pourra condicere ut liberetur. Ces derniers mots du fr. 5 § 1, qui s'appliquent aux deux hypothèses prévues par le jurisconsulte, (cela ressort de la construction générale du texte) établissent au profit du vendeur le droit d'agir en justice, pour obtenir sa libération. C'est donc qu'il y a une dette, une obligation ex vendito valable ipso jure. Est- il possible de démontrer plus nettement Texactitude de notre proposition, à savoir que le dol n'entraîne pas de plein droit la nullité des negotia b. f. qui en sont entachés?

B. Même point de vue dans un autre texte^ la loi 11

§ 5, de act. emti XIX, 1, du jurisconsulte Ulpien.

Si quis virginem se emere putasset,

cum mulier venisset, et sciens errare eum

venditor passus erit^ redhibitionem qui-

dem ex bac causa non esse, verumtamen

tution, sans qu'il y ait à distinguer entre la bonne ou la mauvaise foi de l'acheteur.

PROCÊDL'RE FORMULAIRE 157

ex emto competere actionem ad resolvendam emtionem ut pretio restituto mulier reddatur.

Le vendeur a commis un dol, dol qui peut être considéré ici comme causant dans contractui. Â vrai dire, il n'y a pas eu dans notre hypothèse erreur sur les qualités substantielles de l'objet ; à la différence de Terreur m sexu qui, elle, entraînerait la nullité de la vente (loi H, § 1, de contrah. emt. XVIII, 1) Terreur in pudicitia^ porte simplement sur les qualités secondaires. L'acheteur, nous dit le texte, n'aura pas l'action des édiles qui ne se donne qu'au cas de découverte d'un vitium animi seu corporis. Mais, Ulpien accorde à cet acheteur trompé une action ex emto en résolution de la vente. Or, la nécessité d'une résolution implique évidemment la validité du contrat. Voilà donc une vente, c'est-à-dire un negotium b. /., entachée de dol du côté du vendeur, et qui néanmoins donne naissance à des obligations ex emto et à une action ex vendito fondées en droit pur.

G. Enfin^ il faut citer dans le même ordre d'idées la loi 84 § 5, de leg I.

Qui servum testamento sibi legatum, ignoranseumsibilegatum, ab herede émit:

si cognito legato ex testamento egerit, et servum acceperit, actione ex vendito absolvi débet, quia hoc judicium bonœ fidei est, et continet in se doli mali exceptio-

nem'.

J'ignore qu'un esclave m'a été légué et je l'achète de

* Cajas, GuJ. operum tomus septimus, page 751. (éd. Neapoli, 1722), ad. tit. 1, XIX.

* Sur ce texte, voir Birkmeyer, op. cit. § 26.

rhérîtîer grevé du legs. Plus tard, ayant eu connaissance du legs, et alors que les obligations issues du contrat de vente n'ont pas encore reçu leur exécution, j'agis ex testamento contre l'héritier, et j'obtiens l'esclave. Si l'héritier vient ensuite à me poursuivre en paiement du prix de vente, je serai absous ; car, je trouverai une protection dans le jiidicium qui est de bonne foi, et qui renferme l'exception du dol. Ainsi, le texte me permet de tirer ex aequitate une défense à l'action venditi. Mais, comment l'équité me protège-t-elle ? est-ce ipso jure ? Non, le dol n'a pas pour effet d'anéantir de plein droit les obligations ni les actions, fussent-elles de bonne foi. Le jurisconsulte ne laisse point de doute possible à ce sujet, puisqu'il nous dit que le défendeur sera absous grâce à l'exception du dol ; si l'obligation de l'acheteur était nulle, il ne pourrait pas être question d'exception \ Ainsiy l'acheteur bien qu'il ait obtenu à titre de legs, pro legato^ la délivrance de l'esclave, restera tenu ex vendito du paiement du prix : voilà Vipsum jus. Mais l'équité commande que cette action ex vendito n'aboutisse pas à une condamnation; le demandeur sera donc repoussé par l'exception de dol quw b. f. JU'^ dicio continetur.

La conclusion à tirer des trois textes que nous venons d'analyser n'est guère douteuse. Quoi qu'on en ait dit, ces textes démontrent positivement, que les effets du dol ne sont ni plus directs, ni plus énergiques dans les negotia bonœ fidei que dans les autres actes de la vie

* La solution à donner serait toute différente au cas où Tesciave vendu aurait fait l'objet d'un legs per vindicaiionem au profit de Tacheteur. Ici la vente serait nulle, inexistante, ipso jure : car, empHo sxix rei esse non potêsL (Lois 16 et 15, § 2, de contrah. emt.)

PROOÉDURE FORMULÀIBE 159

juridique. Dans les uns comme dans les autres, les défenses d'équité n'opèrent que par voie d'exception. G*est au moyen de Vexe, doit mali, que le défendeur dans nos trois textes repoussera l'action ex vendito^ la plus usitée des actions de bonne foi. Si l'exception est nécessaire pour faire triompher l'équité, c'est que ipso jure l'action de bonne foi est fondée malgré le dol de la demande ; c'est que Vintentio est Jusia ; c'est en un mot que le dol ne met obstacle, ni à la validité des negotia 6. /*., ni à la naissance des obligations que ces negotia sont destinés à engendrer ^

Sue proposition. Les défenses d'équité opposées À Taotion de bonne foi sont des exceptions au sens propre du mot.

Dans la doctrine que nous combattons, on soutient que les moyens d'équité opposés par le reus tendent à nier, à anéantir le dare facere oportere de Vintentio des actions de bonne foi. Si ce point de vue était exact, il deviendrait véritablement impossible d'expliquer un certain nombre de fragments des jurisconsultes où il est question d'une exception dolimali opposée à l'action bonœ fidei. Et en effet, l'exception n'aurait plus de raison d'être, ne se comprendrait plus, si il était vrai que le juge fût tenu ipso jure de rejeter, comme n'étant pas justa^ Vintentio du demandeur.

Or, nous avons des textes assez nombreux qui supposent soit l'exception de dol, soit toute autre exception d'équité en conflit avec une action de bonne foi. Ces textes qualifient formellement d'exceptions les défenses

* On oonsultera dans le même sens :

Les lois 13, § 27, de act. emti. XIX, 1.

21, § 4, quod metus causa, IV, 2.

d'équité invoquées par le reus dans les judùna b. f. En voici quelques-uns * :

1. Ce sont d'abord les lois 59 § 1, de œd. edicto. XXI, 1 et 2 § 1, quar. rer, acL XL1V,5 qui supposent toutes deux l'exception de dol opposée à l'action venditi.

2. La loi 14 § 3, comm. div. X, 3, exceptio pacti opposée à l'action communi dividundo.

3. La loi 16 § 1, pro socio XVII, 2, exception pacti et action pro socio.

4. Loi 61, pp. loc. cond. XIX, 2, qui suppose une exception de dol ob impensas opposée à l'action locati.

S'il faut en croire Keller*, le texte de tous les friagments que nous venons de citer aurait été retouché et altéré par les Compilateurs du Digeste. Pour rétablir dans leur intégrité ces textes^ et en général tous ceux qui parlent d'une exception d'équité opposée à une action de bonne foi, il conviendrait d'y ajouter ces mots : qum exceptio officio judicis conlinetur. Partout où les commissaires de Juslinien ont rencontré la règle Exe. doli mali b.f.judiciis inest^ïXs Tout rayée du texte, comme n'ayant plus de sens sous la procédure extraordinaire. G*est ainsi, fait observer Keller, que la loi 49 § 1, sol. matr. a été mutilée par Tribonien qui a fait disparaître du texte primitif de Paul la mention de notre règle. Il suffit pour s'en convaincre de comparer cette loi avec le n** 94 des fr. Vaticana où le texte de Paul figure en son entier. L'observation de Keller peut être juste ; il n'en demeure pas moins certain que les textes écourtés par les Compilateurs qualifient expressément d'exceptions les moyens d'équité opposés à l'action de bonne

^ La liste complète en est dressée par Birkmeyer, op. cit. § 28. 2 Keller, § 35, note 387, ~ de môme. Eisele, op. oit. page 112.

FROOÉDUBE FORMULAIRE 161

foi. Sans doute» ces exceptions se rapprochent des défenses tirées du fond en ce qu'elles n'ont pas besoin d'être insérées dans la formule ; mais à tout autre égard les défenses d*équité dans les judicia b. f, constituent des exceptions et se comportent comme telles.

Ainsi s'explique le langage de textes qui d'une part nous disent que les défenses d'équité opèrent ipso jure dans les judicia 6. f, et qui d'autre part établissent que ces mêmes défenses d'équité n'en empruntent pas moins à l'exception leurs caractères et leurs effets. Au premier abord ces textes paraissent renfermer une contradiction. Comment concevoir en effet que le même moyen de défense puisse à la fois agir ipso jure et consister dans une exception, la défense ipso jure et l'exception étant deux choses qui s'excluent réciproquement ? En réalité, ces textes signifient simplement que la défense d'équité peut être prise en considération par le juge de l'action de bonne foi sans insertion spéciale dans la formule. A cet égard, elle ressemble aux moyens qui opèrent ipso jure; pour le surplus, cette défense d'équité constitue une exception au sens propre du mot*. Loi 34 § 1, de obi. et act. XLIV, 7, (Paul).

Si is cui rem commodavero, eam subripuerity tenebitur quidem et commodati actione, et condictione. Sed altéra actio alteram perimit, aut ipso jure, aut per excep tionem : quod esttutius*.

* En ce sens: Aocarias, tome II, page 1204, note 1. — Mainz, Cours de droit romain, tome II, § 287.

* Sur ce texte : Doneau. Gomment, de Jure civili. ]iv. XXI, c. 3, § 8 et 12, liv. XXrV, c. 2, § 6. - Savigny, Syst. V, § 236, note f. — Birkmeyer, op. cit. § 27.

I6S DEUXlftlfB PARTIE

Celui à qui une chose avait été remise en commodat, a fait de cette chose un usage frauduleux: par exemple, il Ta vendue. Il y a là une conirectatio rei fraudulosa, invito domino ; c'est dire que tous les éléments constitutifs du furtum se trouvent réunis. Aussi le texte donnet-il contre le commodataire deux actions, Faction du contrat et la condictio furtiva, toutes deux tendant à réparer le préjudice éprouvé par le propriétaire. Stricto jure, ces deux actions sont indépendantes Tune de l'autre. Le créancier pourrait tour à tour exercer chacune d'elles et cumuler le bénéfice de deux condamnations. En efTet, la deuxième action subsiste ipso jure alors même que le demandeur a obtenu par la première tout ce à quoi il a droit. Mais l'équité s'oppose à ce qu'un créancier obtienne deux fois la réparation d'un préjudice unique. 5owa fides nonpatitur ut bis idem exigatur^ nous dit Gains dans la loi 57 de Reg. juris. L'équité viendra donc protéger le commodataire contre une seconde poursuite. Altéra actio alteram perimit ; en intentant une action, le demandeur épuise l'autre^ ou du moins il ne conserve la seconde que dans la mesure où elle pourrait être plus avantageuse que la première. Comment le défendeur va-t-il échapper à la seconde action? Le texte distingue. Ou bien c'est la condictio fur^ tiva qui a été intentée la première, et alors l'action commodati est éteinte ipso jure. Ou bien le demandeur a agi par l'action commodati^ auquel cas la condictio sera repoussée per exceptionem\ Au surplus, ajoute le jurisconsulte, il est plus prudent de recourir dans les deux cas à Texception : quod est tutius.

« Lois 28, de act. emti. XIX, 1.

71, pp. de furtis, XLVII, 2.

PBOCipURE FORMULAIEB 183

Arrêtons-nous un instant sur ces derniers mots du texte : quodest tutius. Evidemment, ils se rapportent au cas où le demandeur aurait commencé par intenter la condictio ftirtiva. En pareil cas, le débiteur se trouve libéré ipso jure, nous dit la loi 34 § 1 ; et puis, le jurisconsulte se reprend pour ajouter : le défendeur toutefois agira sagement en opposant l'exception à l'action commodati. Gomment faut-il interpréter cette fin du texte? et pourquoi est-il plus sûr de faire insérer dans la formule de l'action de bonne foi une exception qui y semble superflue ? Keller * soutient qu'à Tépoque où Paul a écrit la loi 34 § 1,1a jurisprudence romaine n'était pas encore fixée sur le caractère du moyen de défense invoqué par le reus contre la seconde poursuite ex commodato. On hésitait sur le point de savoir si cette défense est fondée sur l'équité ou sur un motif d'ordre public. Et alors, il était plus sûr de réclamer du préteur l'insertion de l'exception dans la formule, pour le cas où le juge se refuserait à voir dans cette exception un moyen d'équité implicitement contenu dans lejudicium b. /*. Cette explication est difficile à admettre. Longtemps avant Paul, Gains avait posé la règle : Bona fides non patitur ut bis idem exigatur, et l'avait rattachée à l'équité. L'hypothèse prévue par la loi 34 § 1, se trouve déjà rapportée par Javolenus dans la loi 71, pp. de furtis XLVII, 2, qui contient une solution identique à celle de Paul. A l'époque de Paul, la jurisprudence devait donc être fixée depuis longtemps sur le caractère équitable de la règle ne bis idem exigatur, et il est peu probable dès lors que

* Keller, § 35, note 382. — Doaeau. Gomment, de jure civili. XXIV, 0. 2, § 8, donne déjà la même czplicallon du quod est tuUus.

les mots quod est tutius aient le sens que leur a prêté Relier.

Le conseil donné par Paul au commodataire a selon nous une portée plus générale et s'adresse indistinctement à tous ceux qui jouent le rôle de défendeurs à Taction de bonne foi. Dans lesjudicia b. f. l'exception de dol en principe n'a pas besoin d^être insérée dans la formule ; cela n'est pas douteux, et Paul lé constate luimême lorsqu'il nous dit que l'exercice de la condictio furtiva libère ipso jure le débiteur d'une nouvelle poursuite ex commodato. Cependant, ajoute Paul, c'est faire acte de prudence que de ne pas s'en tenir à la règle : Exe. doit b, f.judicio inest, 11 est toujours préférable même dans les judicia b. f, de faire insérer dans la formule son moyen de défense, sous forme d'une exception, qui évidemment sera une exception in factura. Alors même que le caractère équitable de ce moyen de défense ne serait pas contesté, il vaut mieux pour le reus énoncer et préciser les faits sur lesquels il désire attirer l'attention du juge. Sans doute, l'exception de dol sous entendue dans la formule embrasse en ellemême tous les faits contraires à l'équité ; mais, elle n'indique pas ces faits, elle laisse le juge dans une certaine incertitude, et elle peut donner lieu à des malentendus. Voilà pourquoi il sera préférable de recourir à l'insertion d'une exception infactum; dans notre hypothèse, l'exception sera conçue en ces termes : Si le demandeur n'a pas été déjà satisfait entièrement par la condictio furtiva. Grâce à cette précaution, le défendeur renfermera le juge dans la vérification d'un fait déterminé. Simplifier la tâche du juge, c'est s'éviter de la part de ce dernier bien des erreurs ou des malentendus.

PROOÉDURB FORMULAIBB 165

Quoi qu'il en soit, la loi 34, § 1 , nous fournit une indication fort importante. 11 résulte de ce texte que les défenses d'équité, bien qu'elles puissent être opposées ipso jure à l'action de bonne foi, n'en constituent pas moins des exceptions. Le défendeur, selon Paul, peut se protéger indifféremment jD^r exceptionem ou ipso jure. Ce langage sen^ble bien extraordinaire à première vue : il n'y a qu'une manière de l'expliquer. Le jurisconsulte s'est placé ici uniquement au point de vue de la forme, c'est-à-dire de l'insertion de l'exception dans la formule. Or, cette insertion est facultative. Si le défendeur y recourt, on dit qu'il est protégé per exceptionem ; sinon, par un abus de mots, on dira qu'il est protégé ipso jure. Dire que le défendeur se défend ipso jure^ cela signifie donc ici : le défendeur a une exception qui n'a pas besoin d'être insérée dans la formule.

Ainsi s'expliquent les fragments des juriconsultes que nous avons précédemment cités et qui nous apprennent que les défenses d'équité opposées à l'action de bonne foi opèrent ipso jure. Ces textes ne signifient pas, comme on l'a prétendu, que l'action de bonne foi soit anéantie de plein droit par les défenses tirées de la mauvaise foi du demandeur. Us ne signifient pas non plus, comme l'affirme Birkmeyer ', que les exceptions d'équité dans les judicia 6. f. tirent leur existence deVipsumjus lui-même, du droit civil. L'expression ipso jure est prise ici dans une acception détournée et signifie simplement : sans qu'il soit nécessaire d'insérer l'exception dans la formule ".

* Birkmeyer, op. cit. pages 105 et saiv.

* Accariae, tome II, page 220, note 1, page 1204, note 1. — Lenel. op. cit. pages 86 et suiv.

Résumons en quelques mots les décisions que nous avons trouvées éparses dans les textes.

1. En premier lieu, nous avons montré que les moyens de défense basés sur l'équité n'ont pas pour eifet de nier ni d'anéantir le dure facere oporiere de Vintentio bonœ fidei.

2. D'autre part, ces moyens d'équité, [bien que qualifiés par quelques textes de moYens ipso jure, constituent même dans les judicia b. f. des exceptions véritables.

3. Ces exceptions enfin n'ont pas besoin d'être insérées dans la formule de l'action de bonne foi. Elles y sont réputées sous-entendues, et c'est en ce sens que les juriconsultes romains les comparent aux défenses tirées du fond.

S'il était nécessaire de fournir une preuve de plus de l'exactitude des propositions que nous venons de formuler, nous chercherions cette preuve dans la théorie des pactes adjoints aux contrats de bonne foi. Les pactes adjoints sont de deux sortes. Les uns ont été ajoutés in continenti au negotium b. /. Il est dit de ces pactes qu'ils se confondent avec le contrat auquel ils se rattachent : continentur contractu. Le pacte m continenti^ nousdit Ulpien, quand il s'ajoute à un contrat de bonne foi, format contractum, format ipsam actionem, petitionem parit, legem dat contractui. En d'autres termes, le juge verra dans un tel pacte une véritable clause du contrat, clause qui sera sanctionnée par une action et aussi par une défense au fond. Cela n'est pas douteux. Aces pactes, on en oppose d'autres, conclus ex intervallo, et ici les textes tiennent un tout autre langage. Le pacte ex intervallo non inest contractui, ex parte rei locum habebit, exceptionem parit, vires habebit jure ex*

PBOGÉDUBB FORMULAIRE 167

ceptionis «. Ainsi, le pacte joint ex intervallo à un negotium b. f. produira ses effets par voie d'exception, il engendrera une exception *. Quelle est la nature de cette exception ? C'est assurément une défense d'équité, une de ces défenses dont les textes nous disent qu'elles peuvent être invoquées ipso jure par le défendeur dans iinjudicium 6. f. Et, en effet, la loi 3, de rescind. vend. XVIll, 5, vient nous dire : Bonœ fidei judicio exceptiones pacti insunt.

Ne voit-on pas maintenant l'argument irrésistible qui se dégage en faveur de notre doctrine des textes relatifs aux pactes ajoutés ex intervallo. Si le système que nous combattons était fondé, la défense tirée de ces pactes, étant une défense d'équité, entraînerait de plein droit Textinction de l'obligation et de l'action bonœ fidei \ cette défense constituerait la négation de VintentiOy elle contredirait directement le darefacere oportere allégué par le demandeur ; en un mot, elle opérerait à tous égards les effets d'un moyen ipso jure. Or, la loi? de pactis exprime formellement le contraire. D'après ce texte, et d'après plusieurs autres fragments du même titre, la défense tirée du pacte ex intervallo, bien qu'elle soit fondée sur Téquité, opère jo^r exception nem, exceptionem parit, vires habebit jure exceptionis. Sans doute. Vexe, pacti est réputée contenue dans le judiciwn b. /*., et à cet égard il est vrai de dire que le défendeur ^a/w ipso jure munitusest. Le défendeur peut donc se dispenser d'insérer dans la formule le moyen

' Lois 13, Gode, de paotis, II, 3.

7, § 4 et 5, Dig. de paotis, II, 14.

72, pp. de cont. emt. XVIII, 1.

* Accarias, tome II, page 549, note 2. — Birkmeyer, op. cit. § 28.

qu'il tire du pacte ex intervallo^ mais cela ne veut pas dire que ce moyen cesse d'être une exception. La défense fondée sur un pacte ex intervallo^ bien qu'elle soit une défense d'équité, non inest contractui, elle n'atteint pas le contrat ; elle laisse subsister ipso jure l'action et l'obligation issues du negotium bonsç fidei: vires habebit jure exceptionis. Cette défense est donc une véritable exception ^

Section Deuxième. — Histoire de la Règle : Exceptio doU mali inest bonœ fidei judiciis.

Nous venons de démontrer que les défenses d'équité opposées à l'action de bonne foi sont des exceptions véritables, etnous avons ajouté que ces exceptions se trouvent implicitement contenues dans le judicium b. f. D'un autre côté nous avons constaté que les actions de bonne foi sont des actions civiles organisées et réglementées par le jus civile lui-même. Dès lors il semble logique d'admettre avec Birkmeyer que la règle exe, doit mali inest b. f.judiciis soit eUe-mème une règle d'origine civile. En d'autres termes, les exceptions d'équité comprises dans le judicium de bonne foi seraient l'œuvre du droit civil ; elles viendraient donc protéger le défendeur par la seule vertu du jus civile ; elles ne relèveraient pas de Vauxilium prœtoris et voilà pourquoi elles échapperaient à la nécessité d'une délivrance consentie par le préteur et d'une insertion spéciale dans la

^ Voilà pourquoi elle pourra, à la différence des moyens tirés do fond, être paralysée par Teffei d'un pacte ultérieur, loi 27, § 2, de pactis, II, 14.

PROCÉDURE FOBMULAIRB 169

formule. Telle est en effet la conclusion de nos adverscdres.

Historiquement, voici comment ils expliquent les choses. Les judicia bonœfidei, disent-ils, ont été organisés par le droit civil, à Tépoque où le caractère de contrats de bonne foi fut reconnu à certains negotia juris^ et cela bien avant que l'exception de dol, innovation prétorienne, eût fait son apparition. A cette époque reculée, le défendeur à Taction de bonne foi se trouvait déjà, aequitaîe ipsiusjudicit, sans le secours du préteur, protégé contre la mauvaise foi de son adversaire. Le juge en effet, dans ces judicia^ devait s'inspirer de réquité, de la bona fides, pour apprécier la demande qui figure dans Vintentio. Lorsque plus tard le préteur créa des exceptions tendant à faire prévaloir l'équité sur la rigueur de Vipsumjus, ces exceptions ne s'appliquèrent pBiS^uxjudtcià b. f. ; elles y eussent été superflues puisque le défendeur trouvait dans le caractère de bonne foi de l'action et en vertu du droit civil, c'est-à-dire ip^o jure, le secours des défenses d'équité.

Telle est l'explication historique qui a été donnée de notre règle ; et l'on remarquera de suite que cette explication s'accorde parfaitement avec une certaine théorie déjà indiquée, d'après laquelle les défenses d'équité dans les judicia b. f, opèrent ipso jure et entraînent de plein droit la dénégation de Vintentio du demandeur. Malheureusement, cette théorie n'est pas admissible, nous avons dû la repousser. Les défenses d'équité con-tenues dans le judicium b. f. opèrent per exceptionem^ et le reus qui invoque de telles défenses, oppose bien réellement des exceptions. Que devient dès lors l'explication historique que nous venons de rapporter? et

comment comprendre que les défenses d'équité demeurent àeiXïslesjudtcia b. f. des exceptions véritables, s'il est vrai que ces défenses prennent leur origine dans le droit civil et remontentàune époque où l'exception n'avait pas encore été imaginée par le préteur?

Nous n'hésitons pas pour notre part à chercher ailleurs les origines de la règle Exe. doli mali b. f.judù dis inest. Le § 94 des Fr. Vat. nous fournit à cet égard une indication fort utile. Ce fr. 94 reproduit en effet notre règle dans les termes suivants : Exe. doli mali officiojudicis continetur. Si l'exception de dol est sous-entendue dans les judicia b. /*., c'est qu'elle se trouve naturellement contenue dExis Vo/ficiumjudicts^. Que veut dire ce fr. 94, et comment s' explique-t-on que le juge ait été amené ex officio suc à tenir compte d'exceptions non insérées dans la formule?

Justinien dans ses Institutes nous donne la déQnition suivante de V officium judicis :

Superest ut de officio judicis dispiciamus. Et quidem in primis illud observare débet judex ne aliter judicet quam legibus aut constitutionibus aut moribus proditum est. ( pr. de off. jud. IV, 17.)

L'office du juge, dit l'empereur, consiste à observer fidèlement les lois, les constitutions et la coutume •• G^est donc dans les lois et dans les diverses sources du droit que le juge trouve sa mission tracée. En d'autres

i De môme la loi 2 au Code, de act. emtî et vend. IV, 49 nous dit : In bonœ fldei contractu in quo majores etiam XXV emnia officio judicis in bis quœ dolo commissa Bunt, adjuvantar.

* Justinien ne parle plus de Tobéiesance du Juge à la formule, et oela 86 comprend aisément sous la procédure extraordinaire.

Googk

termes, le juge ne crée pas le droit, il ne peut pas jus facere ; il se borne à appliquer les lois telles qu'elles existent. Ainsi, le juge n'a pas comme le magistrat le pouvoir d'amender la loi, de la corriger et de la perfectionner; les innovations et les réformes dans le droit lui sont interdites. Si le juge se permettait de changer la loi^ il outrepasserait ses pouvoirs, il manquerait à son officium, et la sanction de cette violation n'est pas douteuse, ce serait la nullité de la sentence'. Factum a judice quod ad officium ejus non pertinet, ratum non est, (loi 170 de Reg. Jup. L. 17.)

En est-il de même dans les judicia 6. f. ? l'observation des lois s'y impose-t-elle au juge avec la même rigueur 7 ne faut-il pas admettre plutôt que le juge de l'action de bonne foi est investi de pouvoirs larges, d'une indépendance presque complète? Il semble bien que oui, puisque le juge a pour mission ici de statuer ex œquo et bono ; il semble que le juge puisse mettre de côté les lois et se soustraire aux règles du droit pour faire prévaloir l'équité. Cependant, il ne faut pas hésiter à répondre qu'en principe, le juge même dans les judicia b. f. trouve dans l'observation des lois la limite de son officium. Le juge notamment est lié par les termes mêmes de la formule de l'action de bonne foi.

Seulement cette formule, si on l'analyse de près, renferme des termes de deux sortes. Les uns sont des mots techniques, ayant un sens strict, une valeur consacrée ; ces mots ne comportent pas d'appréciation arbitraire de la part du juge. Ainsi nous trouvons dans Yintentio

^ Aocarias. tome II, n*775. — Lenel. op. oit. page 75,

172 DEUXIÈME partie;

les mots dare facere oportere. Le mot oportere est un mot absolu, et la loi 37 de verb. sign. nous ledit expressément: Verbum oportere non ad facultatem judicis pertinet, qui potest pluris vel minoris condemnare^ sed ad veritatem refertur\ D'autre part, nous trouvons dans Vintentio de bonne foi des mots ayant un sens large : ce sont les mots ex fide bond. Le ex fide bond laisse au juge un certain pouvoir d'appréciation, une certaine liberté ex œquo et bono estimandi* ; les mots ex fide bond mettent en mouvement Varbitrium du

Est-ce à dire que le juge soit autorisé par les mots ex fide bona à déterminer de lui-même la sphère d'application de réquité? pourrait-il spontanément et de sa propre autorité étendre le domaine du droit équitable? Assurément non. De ce que le juge doit statuer ex œquo et bono, il ne résulte pas qu'il puisse déterminer luimême ce qui est œquum ou ce qui ne Test pas. Le juge n'est pas Torgane de Téquité. C'est au préleur, c'est à la jurisprudence qu'il appartient de fixer les règles du droit équitable ; le juge ensuite appliquera ces règles telles qu'elles auront été fixées. Ainsi, il arrive parfois qu'on hésite sur la nature d'une exception. Cette exception est-elle ou non une défense d'équité? peut-elle être prise en considération dans \esjudicia 6. /. sans insertion spéciale? les jurisconsultes controversent sur ce point. Le juge de l'action de bonne foi pourrait-il en pareil cas prendre sur lui d'admettre l'exception alors qu'elle ne figurerait pas dans la formule? Nous ne le croyons pas. Bien que Yofficium judicis consiste à sta-

* Acoarias. tome II, n» 871. — Lenel. op. cit. page 70. ' Inst. de Justinien. § 30 de act. IV, 6.

tuer ex bona fide, le juge ne peut pas admettre Texception comme sous-entendue dans la formule, tant que la jurisprudence n'a pas expressément reconnu à cette exception le caractère de défense d'équité. — Autre exemple, indiqué par les textes : Un acheteur, dans l'intervalle compris entre la vente et son exécution est devenu du chef d'un tiers propriétaire de la res empta. L'équité exige-t-elle que cet acheteur soit libéré de son obligation de payer le prix? Il paraît qu'on avait hésité à Rome sur ce point, ainsi que cela résulte de la comparaison des lois 29 pp. de evictionibus XXI, 2 et 84 § 5 de leg I. Le jurisconsulte Nerva, dans notre hypothèse, était d'avis que l'acheteur continue à devoir son prix, quasi habere rem liceret. Plus tard, Pomponius et Julien écartèrent la solution de Nerva, qu'ils déclarent contraire à la bona fides, et reconnurent au profit de l'acheteur l'existence d'une défense d'équité. Croit-on que le juge, dans la période d'incertitude comprise entre Nerva et Julien, ait eu le droit de prendre en considération Vexe, dolimali opposée par l'acheteur à l'action exvendito? Bien certainement non. 11 n'appartenait pas au juge de trancher la controverse qui divisait les jurisconsultes, et d'admettre œquitatis causa une exception sur l'existence de laquelle la jurisprudence n'était pas encore fixée. En résumé, le juge n'a pas qualité pour créer de son propre mouvement des règles nouvelles d'équité. Assurément, il résulte des mots ex fide éona que le juge de l'action de bonne foi y exerce un pouvoir d'appréciation plus large; mais ce sont les lois, la jurisprudence et la formule qui fixent toujours les limites de ce pouvoir d'appréciation, limites que le juge ne peut pas dépasser.

174 DEUXIÈME PARTIB

Revenons maintenant à notre règle : Exe. doit maH inest b. f.judiciis.Yoici quelles sont nos conjectures sur l'origine de cette règle.

La théorie des negotia bonœ fidei n'est pas une de ces théories qui naissent en un jour, formées de toutes pièces, et recevant d'un seul coup leur parfait développement. De même que le caractère de contrats de bonne foi n'a été reconnu que peu à peu aux divers negotia b. /*. *, de même aussi les principes d'équité, applicables à ces negotia ne se sont formés qu'un à un et d'une façon pour ainsi dire insensible. Les mots ex fide bona n'ont pas été à toute époque entendus avec le sens large que leur donnent les textes du droit classique. C'est ainsi que le jurisconsulte Labéon, à une époque déjà avancée de l'histoire du droit romain, n'hésite pas à nous dire dans un fragment connu, la loi 7 § 3 de doL mal. IV, 3 : Le vendeur qui, entre la vente et la tradition, a sciemment donné du poison à l'esclave qu'il avait vendu, ne pourra pas être poursuivi par l'action ex emto ; il tombera seulement sous le coup de l'action de dol. Dans la pensée de Labéon, ce vendeur avait donc suffisamment exécuté son obligation en livrant l'esclave empoisonné. Labéon, malgré le caractère de bonne foi de la vente^ se contentait encore d'une stricte interprétation des promesses échangées contre les contractants ; or, le vendeur a simplement promis de livrer, la tradition le libère entièrement de son obligation ex vendito *. La notion de la bona Mes ne s'est donc développée à Rome que bien lentement ; et, ce n'est que

^ Âcoarias. tome II, page 1130, note 1.

' Lenel. op,oit. page 80.— Plus tard,Ulpien rejettera la solution rigoureuse donnée par Labéon.

PROCÉDURE FORMTJLAIRB 175

peu à peu que le droit des negotia bona fidet a reçu des jurisconsultes les tempéraments d'équité que nous signalent les textes de l'époque classique.

Aussi, croyons-nous qu'au début le défendeur à l'action de bonne foi ne dut trouver dans Vœquitas ipstmju^ dlicii qu'une protection très imparfaite et très insuffisante contre le dol de son adversaire. La plupart des défenses d'équité, selon toute vraisemblance, étaient étrangères aux judicia b. /. primitifs. Les Romains étaient à peine débarrassés des préjugés du formalisme; il est peu croyable que le système ancien des défenses formalistes ait été, tout d'un coup et sans transition, remplacé dans les judicia b. f. par un système nouveau basé uniquement sur l'équité. Lorsque les premières exceptions furent créées par le préteur, ces exceptions, bien qu'on en ait dit, durent s'appliquer très efficacement aux actions de bonne foi; elles vinrent dans un grand nombre de cas suppléer à l'insuffisance des mots ex fide bojia, qui à cette époque étaient interprétés d'une façon étroite et ne protégeaient que fort imparfaitement le défendeur. Les exceptions d'équité furent ainsi insérées à l'origine, dans la formule des actions bonae fidei. A cette époque donc^ tous les défendeurs indistinctement, que l'action fût de bonne foi ou de droit strict, étaient nécessairement tenus de réclamer du préteur la délivrance d'une exQ. doli mali, pacttj etc... Cette exception était insérée dans la formule, et le juge recevait par suite de cette insertion le pouvoir de tenir compte de l'exception, qui, remarquons-le, reposait exclusivement sur Vauxilium prœtoris. La plus usitée de toutes ces exceptions fut incontestablement l'exception de dol ; les défendeurs durent re-

176 BBUXIÈlfB PÂRTIB

courir à Vexe, doit malt d'autant plus fréquemment que Ton avait reconnu à cette exception un caractère de généralité qui la faisait préférer à toutes les autres. Il est même possible que l'exception de dol soit devenue une clause de style dans les formules d'actions de bonne foi.

Si maintenant Ton suppose que le défendeur par oubli, par erreur ou pour tout autre motif, se fût abstenu de faire insérer Vexe, doit malt deins la formule de l'action de bonne foi, on comprend que le juge dut se trouver dans un grand embarras. S'il refusait de tenir compte de l'exception omise, il était obligé de rendre une sentence manifestement contraire à l'équité, à la bona fides qui domine les negotia b. f. D'un autre côté, en admettant l'exception, malgré le silence de la formule, ne commettait-il pas un excès de pouvoirs? Eîn pareil cas, les défendeurs ne manquèrent pas de représenter au juge qu'il était autorisé par la fofTnulapura à rejeter une demande entachée de dol. Voici comment raisonnaient ces défendeurs. Us s'appuyaient sur les mots exfide bo?ia, et soutenaient que le juge, statuant ex œquo et bonOy doit regarder comme sous entendue dans la formule une exception devenue de style *. Le juge, disaient-ils, n'outrepasse pas son offidum^ en admettant l'exception ; il n'innove pas ; il ne fait qu'entrer dans les vues du préteur, à qui il eût sufQ d'ailleurs de s'adresser, pour obtenir une restitution contre l'omission de l'exception de dol.

Les juges durent céder parfois à l'argumentation des défendeurs, et telles furent probablement les origines

* Loi 31 § 20. de sd. edicto. XXI. 1. Ea enim qu» sunt moris et contuêtttdinU, in banx fidei judidis debênt ventre.

PBOCiDURE FOBMULAïaB 171

d'une pratique d'où allait sortir la règle : Exceptio doit malt inest bonœ fidei judiciis\ Cette pratique des juges reçut Tapprobation delajurisprudence. La jurisprudence en effet tendait à élargir de plus en plus les pouvoirs équitables du judex dans les actions de bonne foi. N'était-ce pas elle qui autorisait égalementle juge à tenir compte ex bonafide d'un simple intérêt d'affection*? La jurisprudence estima donc (\\xq\q judex avait le pouvoir desousentendredans les mots ex bona fide Vexe, doit malt, qui, on l'a vu, était devenue d'un usage courant', et elle déclara que le judex, en sous-entendant cette exception, n'avait pas dépassé les limites de son officium. Exceptio doit malt officio judicis continetur.

Bien d'autres règles ont suivi à Rome, une marche analogue à celle que nous venons de décrire. 11 en est ainsi notamment de la règle : Vsurœ in bonœ fidei judidis officio judicis continentur, règle identique à celle que nous étudions. Toutes deux sont nées de la pratique des juges, pratique approuvée et confirmée par la jurisprudence.

Les jurisconsultes s'attachèrent d*ailleurs à établir très nettement la signification de la règle : Exe. doli mali 6. f.judiciis inest. Et de même que les textes nous

^ LeneL op. cit. pages 80 et suiv.

* Loi 54 pp. mand. XVII. 1. Placuit enim prudeniiorihus affeotus rationem in bon» fidei judioiis habendam.

* De môme les jurisconsultes romains ont fini par admettre, après controverses, que Tezception doli mali propter impensai étant d'un usage constant dans la petitio herediiotis y serait dorénavant sousentendue de plein droit au profit du possesseur, défendeur à l'action. Et cependant la petitio hereditatis n'est pas une action de bonne foi. Paul, loi 38. de her. pet. V. 3 : Et id ipsum officia judicis continebitnr, nam nec exceptio doli mali desideraiur.

disent : Usurœ cum hœ non sint in obliçatione, sed officia judicis prœstentur , de même aussi des textes précédemment analysés nous ont appris que le dol dans les jWs- (ia b. f. continue à opérer per exceptionem. Le dol n'atteint donc pas dans sa validité Tobligation de bonne foi, il la laisse intacte. Seulement^ ce dol peut être pris en considération ex officio judicis sans insertion de l'exception, dans la formule des actions de bonne foi. Dorénavant, l'insertion de l'exception doli mali dans la formule de ces actions n'est plus nécessaire, elle n'est que facultative, et d'ailleurs elle est toujours plus sûre ; qu'on se rappelle le quod tutius est de la loi 34 § 1, de Obi. et Act.

Telle fut l'origine, et telle est la signification de la règle ; Exceptio dùlimali inest bonœ fideijudiciis. On voit que cette règle ne tient pas en échec notre théorie sur l'origine prétorienne des exceptions. Il reste vrai que Vexe, doli malt sous entendue dans les mots ex bona fide tire son origine première du droit prétorien. A l'époque où notre règle n'avait pas encore été admise, cette exception a dû pendant longtemps être demandée au préteur et insérée dans la formule des actions de bonne foi. Plus tard, elle est devenue de la nature des Judtcia b. /., elle y a été réputée comprise comme un accessoire obligé. A partir de ce moment, le défendeur a pu se dispenser de la demander au préteur ; elle n'en est pas moins demeurée^ dans son principe et dans son fondement, une institution prétorienne.