CHAPITRE I

SYSTÂME DB LA. DÉFBNSB DANS LBS LOIS BARBARES d'originb GBRMANIQUB

Si Ton remonte à la période primitive au cours de laquelle les procédures barbares d'origine germanique ont été introduites par le peuple franc sur le territoire de la Gaule, le caractère général, le trait essentiel qui se dégage de l'examen de ces anciennes procédures, c'est la prépondérance absolue des formes symboliques et des solennités de paroles. Ainsi, la loi Salique — la seule des lois germaniques que nous nous proposions d'interroger ici, et d'ailleurs la plus intéressante à étudier, puisqu'elle remonte à une époque antérieure à

216 PRRBnÊEB PABTIB

rétablissement du peuple franc sur le sol romain*, et qu'elle nous révèle par là même dans toute leur originalité les institutions du droit germanique le plus reculé, — la loi Salique nous expose un système de procédure purement formaliste^ consistant exclusivement dans l'accomplissement d'actes solennels ou dans l'emploi de paroles sacramentelles: procédure seloa laquelle Facte formel, ainsi que l'a montré Sohm% constitue au profit du demandeur un moyen tout puissant de coercition à rencontre de son adversaire. C'est de cette procédure formaliste qu'est sortie au commencement du moyen âge, le procès féodal, qui n'est pas tant une création originale de la féodalité que la reproduction du système de l'ancienne procédure germanique affranchie dans une certaine mesure de ses rigueurs primitives.

Dans une procédure à formules raides et étroites, comme celle de la loi Salique, la forme habituelle de la réponse à l'action du demandeur sera une négation pure et simple. On demeure frappé de l'analogie qui existe à cet égard entre la procédure de la loi Salique et celle des legis actiones dans l'ancien droit romain. Toutes deux limitent strictement le rôle du défendeur ; elles obligent le défendeur à répondre mot pour mot à la demande élevée en justice; elles n'admettent pas de moyen terme entre un aveu complet ou une négation absolue. L'effet des procédures formalistes et rigoureuses est d'exclure l'exception'.

* Waiiz. Das alte Reoht der salischen Pranken.

* Sohm. La procédure de la Lex Salica. (traduction Thévenin).

' Brunner. La parole et la forme. Revue critique de législation et de Jurispradence. Année 4874-72, tome 38 page 334. ^ Siegel. Ge-

RÉYSIL DE LA THÂORIB DES EXOBPTIONS 217

La notion de l'exception ne se rencontre donc pas dans les anciennes lois d'origine germanique. Un rapide examen du système de la défense dans les principales procédures exposées par la loiSalique va nous en fournir la preuve. On sait qu'il existe dans la loi Salique deux espèces de procédures bien nettement caractéri^ sées: la première est une procédure d'exécution, conduite presque exclusivement par le demandeur ; la seconde plus perfectionnée est une procédure judiciaire, impliquant un débat contradictoire et aboutissant à un véritable jugement. Cette seconde procédure finira par absorber la première, et s'y substituera complètement.

I. Nous choisirons comme type du premier procès la procédure ex fide facta, qui s'applique aux obligations issues du contrat formaliste connu sous le nom de fides facta. Le titre L de la loi Salique nous indique la marche de la procédure ex fide facta. Le premier acte de cette procédure, dite d'exécution, est le testare ou sommation en forme faite au défendeur d'exécuter l'engagement contracté. Le testare ne se discute point. Le défendeur n'est admis à soulever aucune objection contre la sommation de son adversaire ; il n'a qu'à choisir entre le paiement et le non paiement ; et par le fait même qu'il refuse de payer, il encourt en sus de sa dette l'amende fixée par la loi de 15 à 30 sols *. En même temps le demandeur s'adresse à l'autorité judiciaire, afin de poursuivre avec le concours de celle-ci l'exécution que le débiteur a refusé de lui procurer. Alors intervient, à la suite du testare demeuré infructueux, une mannitio ad

schicbte des deutschen Gericblsverfahrens, tome I, pages 131, 136 et suivantes, page 179, note 40.

> Lex Salioa, (éd. Heisels et Kern. Londres, 1880) tit. 50.

218 PBSMIÈBB PARTIE

mallum\ qui est ici à proprement parler un avertissement destiné à mettre le défendeur au courant de la procédure d'exécution qui se poursuit contre lui ; cette mannitio constitue plutôt une préparation à la procédure d'exécution qu'une invitation à prendre part à un débat judiciaire. En effet, dans la procédure ex Hde facta^ le demandeur est appelé à jouer un rôle prépondérant. Sohm" fait remarquer que la loi Salique suppose toujours la non comparution du défendeur invité par la mannitio; et en e^et la procédure peut se passer du concours du défendeur. Finalement le créancier procède, avec le concours de l'autorité judiciaire^ à la saisie des biens du débiteur jusqu'à concurrence du montant de la créance.

11 existe cependant au profit du défendeur un droit d'opposition à la poursuite intentée contre lui. La loi Salique n'en parle pas formellement. Mais la preuve de l'existence de ce droit d'opposition résulte à n'en pas douter de ce fait que le créancier, s'il a poursuivi à tort, s'expose à la même amende que ]e débiteur qui a refusé paiement. L'opposition du débiteur peut se baser soit sur une faute de procédure commise par le créancier, soit sur le défaut de fondement da la demande*. Ainsi le défendeur peut, lorsqu'il comparaît, ou bien critiquer la forme de la procédure d'exécution, et alors le demandeur qui n'a pas observé les formes prescrites,

^ Lex Saiioa, tit 1.

' 8ohm. Procédure de la Lex Salica. (traduction Thévenin,) page 23.

* La contre attaque du débiteur, — écrit Thévenin, dans un langage quelque peu aUemand, mais singulièrement expressif — peut être aussi bien dirigée contre la régularité formelle que contre la régularité matérielle de l'acte du demandeur. » Sobm. Procédure de la Lex Salica. (trad. Thévenin.) page 25.

BiyBIL DB LA THÉOBIB DBS BXCBPTIONS 219

« siper ignorantiam pignoraveritf» perd sa créance sans pouvoir renouveler la demande en justice; ou bien détruire dans son fondement juridique la prétention du demandeur, et alors ce dernier est tenu, s'il n'était pas créancier, « si maie pignoraverit, » de restituer les biens déjà saisis et de payer au défendeur l'amende de 15 sous*. En quelle forme le défendeur faisait-il valoir son droit d'opposition? Les sources ne nous le disent point expressément. Sans doute il était astreint à se servir d'une formule légale et solennelle. Sohm conjecture que le défendeur s'opposait à la saisie dirigée contre lui, en ces termes : Tu me dépouilles injustement, « contra legem et justitiam^ . »

11. A côté des procédures d'exécution, la loi Salique organise un débat contradictoire et judiciaire, la procédure^a: delicto. Ici la poursuite débute non plus par un acte d'exécution, mais par un véritable ajournement, par une injonction adressée au défendeur de comparaître au tribunal pour y prendre part à un débat contradictoire^ dans lequel chacune des parties joue un rôle égal Cet ajournement, c'est la mannitio^j qui, naturellement se fait selon le rite formaliste établi par la loi. Au jour de la comparution, le demandeur élève son action basée sur le fait délictueux reproché à l'inculpé, et par l'acte formel du tanganoy somme le défendeur de répondre*. Le défendeur, touché par le hic ego te tangano de son adversaire, se trouve dans l'obli-

« Lex Salica, lit. 74.

' Edit de Chilpéric, c. 7, (dans Lex Salica. éd. Hessels et Kern). * Lex Salica, tit. 1.

^ La formule solennelle du tangano est donnée par la Lex Salica, lit 67.

gation de fournir une réponse à l'accusation. Quel est le caractère de cette réponse 7 La réponse consiste nécessairement dans un oui ou un non, tous deux également absolus. Ou bien le défendeur avoue simplement le fait dont il est accusé ; ou bien il nie le délit, et alors sa négation doit être complète et porter sur tous les points avancés par le demandeur*. Sîegel a montré que le défendeur, dans la procédure germanique primitive, était contraint par l'effet même du tangano de répondre mot pour mot* à la demande formée contre lui. Ainsi le défendeur ne pourrait point reconnaître le fait du délit et en même temps joindre à son aveu une exception de paiement. Le tangano, dit Sohm ', contraint l'inculpé « à faire une réponse satisfaisante au point de vue de la procédure. » Or, la procédure des lois barbares ne se contente pas d'une réponse fournie dans la forme détournée d'une exception : la forme de la réponse sera nécessairement une négation directe et immédiate \ En veut-on la preuve 7 On la trouvera dans la loi des Ripuaires, qui abroge l'emploi du tangano

' Voir cependant Sîegel. op. cit. page 140.

* Aux termes de la loi des Ripuaires, le défendeur est tenu de commemorare \e^ verba employés par le demandeur: o'est-à-dire de répéter, de reproduire littéralement les termes de la demande. Lez Ripuariorum, tit. 58, § 19. (éd. Walter. Corpis juris germanici, terne f, page 182).

> Sohm. Procédure de la Lex Salica. (trad. Thévenin,) page 94.

* En ce sens : Siegei. op. cit. pages 131, 437 et suiv. — Brunner. Zeugen und Tnquisitionsbeweis, page 44.— Thévenin. Procédure delà Lez Salica, page 92, note 3, — qui considèrent l'exclusion des exceptions dans la procédure de la loi Salique, comme une conséquence forcée de remploi du tangano par le demandeur. Sohm qui avait d'abord critiqué ce point de vue s'y est rattaché ensuite. (Sohm. Die frankiaohe Reiohs und Gerichtsverfassung. page 139, oote 108).

bAvbil de la théorie dbs exceptions 231

dans un grand nombre de cas où il était impossible de répondre mot à mot^ Dans ces cas, où la loi Ripuaire prescrit que le défendeur sine tangano loquatur, la suppression du tangano aboutit précisément à faire admettre, de la part du défendeur, des réponses qui, dans les principes rigoureux de la loi Salique, n'eussent pas été regardées comme suffisantes. Ainsi primitivement, lorsqu'un servus avait commis un délit, le maître était tenu de comparaître en personne au tribunal et d'y répondre sur le fait de l'esclave ; la réponse étroite par oui ou non était imposée au maître, bien qu'il ignorât souvent la nature du fait dont son esclave était inculpé. La loi des Ripuaires supprime ici l'usage du tangano, et en conséquence autorise le maître, dans l'hypothèse où il n'est pas sûr de son esclave, à répondre : Ego ignora utrum servus meus culpabilis sit \ Dans la procédure de la loi Salique, une telle réponse n'eût pas été admise.

Ajoutoixs enfin, touchant la procédure ex delictOj que la réponse de l'inculpé y exerce une influence décisive sur la marche de l'instance. En eflet, si le défendeur reconnaît le délit, il intervient contre lui un jugement de condamnation. S'il nie, le jugement prononcé par le tribunal l'oblige à faire la preuve de sa non culpabilité, et alors s'ouvre une seconde phase du procès, sur laquelle nous n'avons pas à nous étendre ici.

Ainsi le système de la défense mot à mot ne laisse aucune place à l'exception. Nulle part dans la procédure de la loi Salique, l'idée que le défendeur puisse

i LeiRipuariorum, tit. 30, § 1, — tiU 58, § 19. — tit. 59, § 8. (éd. Wditer. loc. cit). * Lez Ripuariorum, tit. 30, § 1. (éd. Walter. loo. oit).

922 FREMlâBE PABTTB

échappera la poursuite de son adversaire en invoquant un moyen de fait ou de droit qui ne contredit pas directement la demande, nulle part cette idée n'est saisissable. Est-ce à dire que le droit barbare ne mette à la disposition du défendeur aucune arme permettant à ce dernier de faire valoir en justice les prétentions qui à une époque plus avancée donneront naissance à des exceptions? Siegel pense que de telles prétentions ne pouvant être opposées à la demande sous forme d'exceptions, ont dû, dans le droit germanique, être invoquées par la voie distincte d'une action ^ Ce serait là une ressemblance de plus à noter entre la procédure de la loi Salique et l'ancien système des legis actioneSj qui, nous Tavons vu, était arrivé lui aussi à la pratique des actions récursoires, en partant du principe : Une demande, une action. Mais l'idée de Siegel n'a que la valeur d'une conjecture, sur laquelle il nous est difficile d'affirmer quoi que ce soit de positif.

Ce qui demeure à peu près certain, c'est que la notion de l'exception n'a pas existé dans les anciennes procédures d'origine germanique. Cependant, nous trouvons déjà dans la loi Salique un certain nombre de moyens qui, sans entrer dans le fond de la demande, peuvent être utilement opposés par le défendeur aux poursuites de son adversaire. Ces moyens ont pour but de tenir en suspens pendant un certain temps l'action du demandeur ; ils sont particulièrement intéressants pour nous, parce que nous les retrouverons dans le droit de l'époque féodale, traités comme des exceptions. Nous en citerons notamment deux : l'essoine et le délai de garantie.

^ Siegel. op. cit. page 140.

RÉVEIL DE lA THÉORIE DES EXCEPTIONS SS3

On se rappelle que la procédure ex delicto débute par la mannitio ou sommation faite par le demandeur à rinculpé do comparaître en justice dans un certain délai compté par nuits \ L'objet de cette mannitio, nous l'avons dit, est d'amener le défendeur à répondre sur tel fait délictueux '. La mannitio faite legibus dominicis ', c'est à dire en forme régulière, oblige Tajourné à comparaître au jour fixé, sous peine d'amende pour le cas de défaut. Cependant le défendeur peut se trouver empêché de venir en justice par un cas de force majeure. La loi Salique fixe les hypothèses dans lesquelles l'ajourné pourra se dispenser de comparaître, en invoquant une cause d'excuse légitime. L'excuse légale prend le nom de iunnis : elle se fonde principalement sur le service du roi S sur la maladie, sur un incendie, sur la mort d'un parent rapproché '. Enfin, le défendeur empêché de comparaître fait porter son excuse au tribunal par un messager ^ Telle est l'origine de cette théorie des essoines qui jouera un si grand rôle au moyen âge. Nous la retrouverons dans Beaumanoir \ qui présente l'essoine comme une exception dilatoire. D*ailleurs la faculté pour le défendeur de proposer une sunnis n'est pas spéciale à la procédure ex delicto ; elle trouve également

« Lex Salica, tit. 56.

* Lei Salica, tit. 96. ' Lex 8alica, tit. i .

* Non seulement l'absence pour le servioe du roi constituait une cause d'excuse, mais encore elle devait avoir pour effet d^annuler la condamnation prononcée par défaut. (Pardessus. Loi Salique, page 602).

B Lex Salica, tit. 1 et tit. 98.

* Bdit de Chilpéric, c. 7, (éd. Hessels et Kern). ^ Beaumanoir, cb. VII, n* 3.

324 PREMIÈBE PARTIS

son application au cas de mannitio faite dans la procédure ex fide factd. Et d'une manière générale, la loi Salique subordonne toujours Tefflcacité delà manmïw à la condition que le défendeur ne soit pas retenu par un empêchement légitime, « si eum sunnis non détenuerit^, »

Le délai pour amener garant est accordé par la loi Salique au défendeur à Faction en revendication mobilière. Lorsque le propriétaire d'un meuble perdu ou volé a découvert le possesseur actuel de sa chose, et que Vanefang, — sorte de mainmise sur l'objet mobilier, et en même temps acte de procédure destiné à contraindre le possesseur à venir au tribunal, — a eu lieu, on sait que le défendeur, dans le cas au moins où un délai de trois nuits s'est écoulé entre la dépossession du propriétaire et la découverte du meuble, peut exercer de son côté une vindication contradictoire et établir son titre d'acquisition. Le plus souvent il nommera un auteur, de qui il prétend tenir son titre. La loi Salique veut que cet auteur comparaisse devant le tribunal. Â cet effet, elle autorise le défendeur à réclamer, pour produire son garant, un certain délai qui du reste varie selon les circonstances •. On reconnaît là le jour de garant du procès féodal. Le défendeur ayant obtenu le délai de garantie, invite formellement son auteur par la voie de la mannitio à comparaître. Si le garant fait défaut, c'est lui qui est tenu pour voleur du meuble, et alors le possesseur évincé aura contre son auteur le droit de se faire rembourser du prix de vente. Si le garant comparaît, il

^ Lez Salica, tit. i.

> Lex Salioa, tit. 47.

Lex Ripuariorain, tit. 33, § i« (éd. Walter).

BÉYRIL DE LA THÉORIE DES EXOBPTIONS 225

est possible qu'une contestation s'élève entre lui et le prétendu acheteur sur le fait de la garantie ; c'est alors au garanti de faire la preuve à rencontre du garant, sinon il sera réputé voleur de l'objet mobilier. Enfin, dans le cas où la preuve de la garantie serait apportée en justice, le garant a lui-même un nouveau délai pour produire son propre auteur. Lorsqu'il ne peut pas nommer de second garant, et qu'il n'établit d'ailleurs aucun titre originaire de propriété, il succombe et encourt la condamnation pour vol^

^ Lex Salioa, lit. 47. — Sobm. Procédure de la Lex Salica, (trad. ThéYenin,) pages 68 et saiv.