CHAPITRE m
l'exception dans les écrits des GL08SATEUR8
 répoque classique du droit romain, on oppose les exceptions aux défenses ; et le contraste, qui sépare ces deux espèces de moyens, est nettement marqué. Les défenses tirées du droit civil, consistant dans la dénégation de Yintentto, tendent à mettre à néant l'action du demandeur ; les exceptions, d'origine prétorienne, s'attaquent à un droit consacré par Yipsumjtis^ et aboutissent seulement à peLvalY^er jur e prœtorio l'action fondée en droit pur.  cette différence dans le fond des idées correspond une différence de forme, ou si Ton veut^ de procédure : les défenses par leur nature même, sont comprises dans le si paret de la formule, les exceptions n'y sont point contenues et forment l'objet d'une mention spéciale^ d'une adjectio rédigée par le magistrat.
Les Glossateurs nous ont laissé deux théories de l'exception, une large et l'autre étroite. Stricto sensu, ils envisagent l'exception, comme une source de paraly-
sie des droits et actions, comme un moyen destiné à infirmer une intentio^ qui cependant^ selon l'expression de la Glose, « ipso jure tenetV » Cette définition étroite se réfère visiblement à l'ancienne exception classique. Lato sensu, le mot exception embrasse tout ce que le défendeur peut mettre en avant pour triompher de son adversaire. Ainsi, je suis poursuivi en paiement d'une somme d'argent^ et le demandeur a établi la preuve du fait juridique d'où est née sa créance ; je réponds que ma dette a déjà été payée, voilà au sens large du mot une exe. solutionis.
On avait nommé les exceptions dans le sens large exceptiones facti ou intentionis, dans le sens étroit exceptionesjttris ou actionis: exe. facti, parce que le demandeur intente une action sans droit ; exe, juris, parce que l'action à laquelle elle est opposée, est valable ipso jure. « Quœ intentio vel ipso jure tenet et tune dicitur exceptio actionis, vel ipso jure non tenet et tune dicitur exceptio intentionis *. » Qualifications purement arbitraires et d'une subtilité vraiment excessive, mais qui répondaient bien au besoin qu'éprouvaient les Glossateurs de multiplier à l'infini les distinctions et les sousdistinctions, au risque de tomber parfois dans des subtilités dépourvues de sens*.
Toutes ces définitions, que nous venons d'emprunter aux Qlossateurs, se trouvent réunies dans le texte sui-
* OloBS. in fr. 2 Dig. de except. et prasscr. liv. 44, tit. 1.
* Glosa, in fr. 2. Dig. de except. et prsescr. liv. 44, tit. 1. — Cf. 6I088. in fp. 43 de reg. jur. — in fr. 44 de Obi. et Act. — in fr. 40 God. de transact, liv. 2, tit 4.
* Voir des exemples de cette tendance dans BQlow, Die Lebre vgq den Processeinreden, page 20, note 4.
vant d'Azo, que nous reproduisons en entier : « Est autem sciendum quod exceptio quandoque ponitur large, quandoque ponitur stricte. Large ponitur pro omni defensione quœ reo competit, etiamsi nuUa actori competat actio, et tune quidem wocant ea.m exceplionem facti: sed ego commodioribus verbis dico eam exceptionem intentionis. Stricte vero ponitur eiproprie pro ea defensione quœ competit reo contra actionem competentem in eum. Sic ergo dicitur exceptio actionis exclusion » 11 n'est pas malaisé de constater dans ce fragment, combien la notion de Texception était incertaine, environnée d'hésitations dans l'esprit des Glossateurs. Ainsi nous trouvons tour à tour, dans le texte du commentateur, deux doctrines et deux déQnitions contradictoires. La seconde doctrine, celle qui est qualifiée d'étroite, s'inspire assurément des traditions romaines; elle nous présente l'exception comme un moyen tendant à infirmer une action fondée en droit, actionem compelentem. Cette définition que n'aurait pas désavouée un jurisconsulte romain, met donc bien en relief l'opposition qui existe entre l'exception et la défense proprement dite, cette dernière supposant que l'action du demandeur n'est pcLs valable, 51 72 w/to actori competat ac^io'. Et le commentateur ajoute que telle est l'idée véritable, — la seule exacte « proprie » — qu'il faut se faire de l'exception. 11 semble donc que les Glossateurs aient su se rendre compte de la théorie romaine des exceptions, et
* Azo. Summa. Cod. liv. 8, tit. 36, de exe. sivè prœscr. — Voir Bethmana-HoUweg. Der germanisch romanische Giv. Proo. im Mittelalter, tome VI, § 122 et note 5.
* Cf. Dorand. Spec. de ezoept. § I, Do 4. <c Defensiones dîcuntar proprié,., M
qu'ils s'en soient pénétrés, puisque par moments, ils la reproduisent fidèlement.
Ailleurs encore, les Glossateurs essayent de s'en tenir au sens étroit de l'exception romaine. Ainsi la Glose (Inst. pr. de except. IV, 13), nous dira : « Exceptiones sunt arma reorum, et œquitate nituntur ad excludendum actiones quœ competunt actori ipso jure. » — Et encore : (Gloss. in fr. 44, § 2, Dig. de Obi. et act. liv. 44, tit. 7). « Unde ipso jure peti non potest, sic non est necessaria exceptio. » — (Gloss. in fr. 1. Cod. de except. liv. 8, tit. 36). « Imo videtur quod ipso jure sit tutus*.»
Mais ce ne sont là que des éclaircies à travers une théorie le plus souvent obscure, et les Glossateurs, à côté de ces aperçus exacts sur l'exception, nous ont laissé une seconde théorie, s'éloignant totalement des traditions romaines, et dans laquelle le mot exception se présente avec un sens beaucoup plus large. Les Glossateurs, dit Savigny», professaient des doctrines qui étaient loin de correspondre avec les idées reçues par la pratique contemporaine. Leur enseignement savant et théorique ne triomphait pas toujours dans la pratique. Des distinctions scientifiques comme celles du jus civile et du droit équitable, des défenses et de l'exception, pouvaient être exposées du haut d'une chaire, elles n'entraient pas dans la pratique. La pratique était
' Cf. Gloss. in coDst. \. Sexti Décret, de lit. cont. liv. II, tit. 3. (c Defensiooes quse ipso jure actiones tollunt ut solutio, acceptilatio, non proprie dicuntur exceptiones, cum non excludant actionem quia nulla est ibi aotio. »
' Savigny. Homische Reohtsgeschichte im Mittelalter, tome V, page 201.
ignorante, elle ne comprenait pas ces distinctions; elle adoptait les termes traditionnels des distinctions romaines, sans adopter le fond des idées. Entre la théorie représentée par les Glossateurs, et les notions fausses qui avaient cours dans la pratique, régnait ainsi un conflit qui se terminait trop souvent à Tavantage de cette dernière.
En notre matière, ce fut la pratique ignorante qui l'emporta, et c'est à l'influence des idées de leur temps que les Glossateurs ont cédé, en consacrant dans leurs écrits la théorie large de l'exception. Cette théorie antiromaine, nous Tavons trouvée exposée dans le texte du commentateur Azo ; c'est elle également qui a inspiré les définitions suivantes, empruntées aux Gloses. (Gloss. in fr. 9, Dig. de exe. liv. 44, tit. i) « Ponitur nomen excoptionis pro qualibet defensione contra intenlionem. » — (Gloss. in fr. 1. Cod. de except. liv. 8, tit. 36). « Exceptio est defensio, intentio vel allegatio ejus cum quo agitur actione contraria. » Et ailleurs : (Gloss. in const. 1. Sexti Décret, délit, cont. liv. II, tit.;3). « (Defensiones) large exceptiones dicuntur quia excludunt agentem. » — (Gloss. in const. un. Clem. de except. liv. II, tit. 10). « Exceptio est rei defensio per quam ipse reus se défendit et tuetur ab actore *. »
On voit combien ces définitions s'éloignent des principes romains. Selon cette doctrine large, qui triomphera en droit canon comme dans la procédure féodale, tout moyen opposé par le défendeur à la demande, constitue une exception. Que ce moyen tende à démontrer le défaut, l'inexistence absolue du droit et de l'action
< Cf. Durand. Spec. de except. § I, no 4. « Largo tamen modo... »
chez le demandeur^ ou qu'il aboutisse simplement à paralyser une prétention valable en elle-même^ peu importe. Toute réponse à la demande, à moins cependant qu'il ne s'agisse d'une négation pure et simple, sera traitée d'exception. Dès ce moment, le mot exception entrera dans la pratique avec ce sens large, et telle est la force des habitudes de langage, même des plus vicieuses, qu'aujourd'hui encore notre Code Civil (art. 1360- 1361), se sert du terme d'exception pour désigner toute espèce de moyens de défense opposés par le reus à la demande de son adversaire *.
Tels sont les deux points de vue contradictoires que nous offrent les Glossateurs sur la matière des exceptions. Nous avons dit et nous constaterons bientôt que c'est la plus large des deux doctrines qui a été adoptée par les canonistes et par les praticiens, auteurs de traités de procédure civile. Cependant la notion romaine de l'exception n'a pas été entièrement éclipsée ; elle se conserve au moins théoriquement, et l'on retrouvera çà et là quelques vestiges des efforts qui ont été tentés parfois pour la faire revivre *.
Au seizième siècle, l'opposition entre les deux doctrines subsistait toujours. Doneau essaye en effet de remonter le courant et de rappeler la notion véritable de l'exception romaine ; voici en quels termes il le fait : « Exceptio est defensio rei quœ actioni alioquijure constitutœ opiposiisi hanc ijpssim œquùatis ratione excludit '.a
* Voir aussi l'art. 2171 du Gode Civil.
* Sur l'exception dans les écrits des Glossateurs : Bethmann- Hollweg. Der germ. rom. Civ. Process im Mittelalter, tonae Vï, § 122, p%ges 53 et suiv. — Knappe. Versuch einer Ëntwickelung des Be-. griires der Exceptionen, § 32.
' Donelii Gomment, jur. civ. lib. XXII, cap. 1, n<* 3.
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— a Sed quod non fît ipso jure, sœpe accîdît ut în eo contingat debitori liberatio per excepttonemK » Gujas au contraire s*en tient aux idées communément admises, et répète avec les Glossateurs : « Exceptio est intentio sive defensio ejus quocum agitur, actioni contraria, vel allegatio competens reo *. »
Nous citons ici, à titre de simple renseignement, quelques-uns des traités ou documents qui nous ont été laissés par les Glossateurs sur la matière des exceptions.
Bagarotus, qui écrit dès le commencement du treizième siècle, a composé un traité de Exceptionibus dilatoriis et declinatoriis judiciij où il est principalement question des exceptions de procédure, et auquel les manuscrits donnent aussi le titre de Cavillationes, (chicanes)'. On trouvera ce fragment édité dans le Tractatus Universi Juris (éd. Venet. 1584) tome III, pars 2. page 128.
Ubertus de Bonacurso, élève d'Azo, a écrit dans la première moitié du treizième siècle^ un traité sur les exceptions dilatoires et péremptoires, sous le titre Prxludia Causarum *.
« Ibid. lib. XVI, oap. 22, Do 1.
* Gajas. Paratitla in Dig. lib. XLIV, tome I, Opéra Omnia. (éd. Neapoli, 1722).
> Sur ce traité : Bethmaan flollweg. Der germ. rom. civ. Process im Mittelalter, tome VI, § 122, page 57. -- Savigny, Rom. Rechtege- Bchichte im Mittelalter, tome Y, pages 136 et suiv.
« Betbmano-Hollweg. op. cit. page 58. — Savigoy. op. oit. page
BfiVEIL DB LA THÉORIE DES EXCEPTIONS 239
Martinus de Fano a laisse un fragment, intitulé de Exceptionibus impedientibus litis ingressum, et rédigé vers le milieu du treizième siècle ^ Son traité se trouve édité dans le Traciatus untversi juris (éd. Venet. 1584) tome III, pars 2, page 103.
Nepos deMontauban a écrit à la même époque un traité assez considérable des exceptions, auquel nous aurons occasion de revenir, et qui porte le double titre : Libellus fugitivuSj et Libellu8pauperum;\oM\TdL^QÇiSiBn efîet dédié aux pauvres et aux humbles, ce pauperibus et minoribus » *. Deux éditions principales : Tune à la suite de la Practica Forensis' de Masuer, ("ed, Francof. 1571) l'autre dans le Tract, Univ. Juris, tome III, pars 2, page 105.
* Savigny, op. cit. pages 487 et suiv.
s BetbmanQ-Hollweg, op. oit. page 59.
- Savigny, op. cit. page
