CHAPITRE PREMIER

T ATÀIIVIL DBS BXGESPTIONS SOUS LB8 LB0I8 AGTIONBS?

Nec omnino ita ut nunc usus erat illis temporibtiê exceptionum. Si nous plaçons en tète de notre étude historique ces quelques mots empruntés au iv* commentaire de Gains, (§ 408) c'est qu'ils forment, pour l'époque la plus ancienne du droit romain, le seul renseignement positif qui nous soit parvenu relativement à Tinstitution des exceptions. Encore le renseignement fourni par Qaiûs manque-t-il évidemment de précision, puisque les interprètes se sont divisés sur la signification qu'il convient de donner au § 108. Les uns ont attribué à ce texte une portée plus restreinte et ont dit que Gains avait envisagé l'exception dans sa forme, et au point de vue uniquement de la procédure : il est certain qu'à cet égard, les exceptions, s'il y en avait sous

l'empire des legis actiones, durent être opposées dans une forme et par des voies de procédure toutes différentes de celles que nous indique Gaius lui-même pour la période du procès formulaire (iv, 149). Les autres prêtent au § 108 une signification beaucoup plus énergique et prétendent qu'à Tépoque des legis actiones Texception, source de paralysie des droits et des actions, n'existait pas du tout : en d'autres termes la pensée de Gaius serait que le droit des legis actiones n'avait pas encore reconnu au proQt des défendeurs la faculté d'opposer à l'action les moyens de défense qui plus tard ont été invoqués sous forme d'exceptions *. Ainsi, le témoignage de Gaius, le seul dont nous eussions pu espérer quelque éclaircissement, est équivoque et fait l'objet de controverses. Il n'est donc pas possible de tirer parti du § 108 pour résoudre le difficile problème des origines de l'exception ; mais il faut, au contraire, avoir résolu ce problème pour pouvoir ensuite prendre parti sur la signification véritable du texte de Gaius.

D'ailleurs, nous l'avons dit, en dehors de ce texte obscur, les renseignements font entièrement défaut. Les fragments nombreux des jurisconsultes qui ont fixé la théorie des exceptions à l'époque classique, sont muets sur les origines et sur les développements

^ La phrase contenue dans le § 108 est en effet amphibologique. Il n'est pas possible de dire à priori si la négation née porte sur les mots ita ui nunc ou sur les mots usus erat illis temporibus exceptionum. Dans le premier cas, le texte de Gaius devrait être ainsi interprété : il y a eu des exceptions jadis, mais elles devaient être opposées dans une forme différente de celle que nous employons aujourd'hui. Dans le second cas, ce texte signifîerail au contraire : les exceptions dont nous faisons actuellement usage, étaient complètement Inconnues au temps des Ugii actiones.

PBOCÉDUEE DSS LËGIS AOTIONBS 15

successifs de cette théorie. Y avait-il des exceptions à répoque des legis actiones? dans quelle forme étaientelles usitées? quels étaient leurs effets? Voilà ce que ne nous disent point les textes, et telle est cependant la question qui s'impose à nos recherches. En réalité^ cette question en comprend deux bien distinctes, et qu'il importe de ne pas confondre.

1. Les faits qui à l'époque classique sont opposés à la demande par voie d'exceptions, engendraient-ils déjà des moyens de défense sous la procédure des legis actiones ?

2. Ces moyens de défense, s'ils existaient déjà sous les legis actiones j pouvaient-ils être opposés dans la forme de l'exception ?

En l'absence de documents positifs, les réponses les plus diverses ont été proposées, les conjectures les plus variées ont été émises. Nous aurons à nous prononcer sur la valeur des différents systèmes qui ont été soutenus. Avant tout, il importe, croyons-nous, de chercher dans les principes généraux du droit romain primitif, les éléments d'une réponse à la double question que nous venons de nous poser.

Le principe général sur lequel repose tout le système juridique de l'ancienne Rome, c'est le formalisme. Aussi longtemps que dure la procédure des legis actioneSj le vieux droit romain nous apparaît dominé entièrement et exclusivement par les règles du formalisme ; et, même après la disparition de l'ancien système de procédure, alors que des idées nouvelles fondées sur l'équité et empruntées au /2/5 gentium seront parvenues à se faire jour et à se substituer presque partout à la rigueur des idées primitives, les vieux principes forma-

listes se conserveront encore pendant des siècles à Rome, comme le fondement immuable de tout Tédiflce juridique, comme l'expression la plus parfaite du vieux droit national, quasi jus proprium ipsius civitatis. (Gaius. I, 4).

Essayer de retracer la théorie du formalisme, dans Tancien droit romain, ce serait vouloir étudier une à une toutes les institutions primitives de ce droit. Nous nous bornerons à exposer parmi les principes du droit formaliste ceux qui se rattachent plus particulièrement à notre sujet, ceux dont il nous est permis de tirer quelques conclusions relativement aux origines de Texception.

Section Premièrb. — Lexception et le Formalisme du Droit romain primitif.

Dans le très ancien droit romain, tous les actes juridiques consistent dans remploi d'une forme, d'une solennité. C'est là, on le sait, un principe absolu, qui s'applique sans exception à tous les actes de la vie juridique, quel que soit leur but ou leur nature ; de tous il est vrai de dire qu'ils tirent leur validité et leur efficacité de la forme dans laquelle ils ont été passés.

Ce qu'il y a de particulièrement saisissant pour nous dans ce formalisme, et ce qu'il importe de mettre en relief, c'est moins la nécessité de recourir à des formes solennelles que la puissance irrésistible de ces formes une fois employées. Cette puissance irrésistible de la

forme se manifeste par exemple dans la matière des conventions. Aujourd'hui, dans nos idées modernes, quand nous nous plaçons en présence d'un contrat et que nous voulons nous assurer do la validité de ce contrat, il ne nous suffit pas de reconnaître à la base de rengagement pris par les parties, un accord réciproque de volontés intervenant entre personnes capables sur un objet licite. A côté de cette question principale, d'autres questions en nombre infini et bien plus délicates peuvent surgir. La volonté des parties a-t elle été libre? leur consentement ne se Irouve-t-il pas vicié par Terreur, n'a-t-il pas été surpris par des manœuvres frauduleuses ou arraché par la violence? quelle est la cause naturelle de Tobligation du promettant, cette cause est-elle licite et véritable î Ce n'est pas tout: le juge moderne aura à interpréter la convention reconnue valable, il devra s'en rapporter pour cela moins aux termes du contrat qu'à l'intention probable des contractants ; les circonstances qui ont environné la convention, l'intention des parties, le but qu'elles ont poursuivi, lui serviront tour à tour d'éléments d'appréciation. In contrahendo quod agitur^ pro cauto habendum est.

Tout autre est la théorie du droit romain primitif. Les actes juridiques échappaient alors à l'analyse du juge, qui ne pouvait en aucun cas suppléer à ce que les parties n'avaient pas dit expressément. Spécialement en matière de conventions, une seule question s'imposait au juge : les solennités juridiques, qui donnent naissance à des droits et à des obligations, ont-elles été accomplies ? Là où le juge avait constaté l'existence de la forme, là était le droit, sans qu'il y eût à rechercher le

pourquoi ou le comment du consentement du promettant, non plus que la mesure dans laquelle les parties avaient eu Tintention de se lier. Ainsi, les formes solennelles employées par les contractants assuraient doublement la sécurité du créancier qui avait reçu l'engagement. D'abord elles lui fournissaient un moyen de preuve : les actes formalistes se servent en effet de preuve à eux-mêmes. Et puis en second lieu, elles lui garantissaient qu'aucune contestation ne pourrait être soulevée sur la validité de l'engagement pris par le débiteur.

C'est en ce sens que nous avons parlé de la puissance irrésistible de la forme ; cette forme reconnue par le juge s'impose et ne laisse plus place à la discussion. Les droits qui naissent des actes formalistes sont à l'époque ancienne des droits inattaquables : le dol ni la violence. Terreur ni la lésion, l'absence de cause naturelle* ni la cause illicite ne peuvent leur être opposés. Coactus volui, sedvolui : je me suis engagé sous l'empire d'une crainte qui est exclusive du consentement ; mais, il importe peu, la forme solennelle dans laquelle j'ai consenti, couvre les vices de mon consentement. De même, (aux Institutesde Just. § 1 de Except. IV, 13) je t'ai promis par erreur ce que je ne devais pas, ou bien je me suis constitué débiteur de centécus qu'un capita-

' Dans UQ cerlain nombre d'acles formalistes, la cause naturelle n'est cependant pas complètement passée sous silence. Qu'on se Pdppelle notamment le isffue mihi emplus eu do la mancipalion. (Gaius I, 119.) Mais cela ne veut pas dire que la réalité de ceUe cause naturelle fût indispensable. Dans la mancipation, la cause vraie ou fausse était indilTérente : la mancipation opère lu trunslalioQ de la propriété en l'abseace de toute cause.

liste stipulait de moi, quasi credendi causa, et qui plus tard ne m'ont pas été comptés. Mon engagement procède d'une erreur, repose sur une fausse cause: il est pourtant valable. Dans toutes ces hypothèses, je suis lié par la forme de ma promesse. Forma dat esse rei: ce n'est pas l'intention des parties, c'est la forme de leur convention qui motive l'obligation et qui en donne la mesure. La forme emporte le fond.

Qu'un tel système ait eu de réels inconvénients, et ait offert des dangers continuels pour ceux qui s'engagent, c'est ce qu'il serait superflu de vouloir démontrer. Mais il faut remarquer que la théorie formaliste présentait aussi ses avantages. Elle avait notamment pour effet heureux d'épargner au juge des recherches trop difficiles, une analyse par trop délicate delà volonté des parties. Savoir dans quelles circonstances, sous quelles influences les parties ont été amenées à contracter, ce sont là des questions d'intention, des questions subjectives, dont la solution est parfois fort embarrassante. Ne discute-t-on pas aujourd'hui encore pour savoir ce qui est dol et ce qui ne Test pas? dans quels cas l'erreur est exclusive du consentement, dans quels cas elle le laisse subsister? Pour éviter ces recherches délicates, le vieux droit romain s'était attaché uniquement à un signe extérieur facilement reconnaissable: c'était l'acte formaliste. Quand cet acte avait été passé, les effets étaient produits inévitablement. La question posée au juge était donc de la plus grande simplicité. Le débiteur s'est-il engagé dans l'une des formes d'où naissent les obligations? Question purement objective, et par là même facile à trancher.

En résumé, nous tirons des principes formalistes une

première donnée qui est la suivante. Nécessité pour les personnes qui veulent se lier par une convention, de recourir à des formes solennelles. Le juge chargé de faire exécuter la convention, se borne à constater que les formalités solennelles ont été remplies, les paroles sacramentelles prononcées : il est lié par ces formes et ces paroles, tout pouvoir d'appréciation lui est refusé.

Voilà pour les actes juridiques générateurs de droits et d'obligations. A un second point de vue, nous trouvons dans le droit formaliste la confirmation des idées qui viennent d'être exposées. Qu'on se rappelle en effet les principes sur lesquels dans le très ancien droit repose la théorie de Textinction conventionnelle des obligations. Ici encore le formalisme primitif imposait aux parties la nécessité de recourir à Tune des formes consacrées par la loi. Le vieux droit est formaliste aussi bien pour éteindre que pour créer des droits. Les modes non formalistes tels que le paiement sont des procédés de formation secondaire, et datent d'une époque relativement récente*.

On remarquera d'ailleurs que le système du droit primitif en matière d'extinction des obligations n'était que le complément, le corollaire logique et indispensable de ce principe plus général, aux termes duquel le juge romain ne peut s'inspirer que d'éléments purement formalistes pour trancher les questions litigieuses qui lui sont soumises. De même donc qu'en dehors de la forme proprement dite, les circonstances qui ont pu

^ Nous avons sur ce point le témoignage positif de Tite-Live. (Histoire romaine VI. U.)

accompagner la conclusion d'un engagement contractuel échappent à Texamen du juge, de même aussi il avait fallu admettre qu'aucun événement postérieur à la formation de cet engagement ne pourrait affaiblir l'énergie du lien de droit qui en était issu. Seule une formalité nouvelle était capable de défaire ce que la première formalité avait fait. La force de ce principe est telle, qu'on en retrouve encore des vestiges dans les textes des jurisconsultes classiques, à une époque où cependant le principe demeure sans portée et ne se survit plus à lui-même qu'à cause du respect dû aux anciennes traditions ^

11 est donc bien certain que le vieux droit formaliste ne tenait aucun compte de faits qui à une époque postérieure feront naître au profit des débiteurs des moyens de défense paralysant le droit et l'action des créanciers. Suppose t-on par exemple une obligation née du contrat solennel per ses et libram : dans aucun cas, l'extinction de cette obligation ne pouvait résulter d'un événement autre qu'une nouvelle solennité /?^r œs et libram^. De même pour l'obligation issue du contrat verbis. Ni le pacte de remise consenti par le créancier à son débiteur, ni la transaction intervenue pour éviter une contestation, ni la survenance au profit du débiteur d'une cause de compensation ne suffisaient à modifier la relation de droit existant entre les parties. Il fallait de toute nécessité recourir à la forme même d'où était issue l'obligation qu'on se proposait d'éteindre ; cette

* GaiuB, loi 100 de Reg. jur, L. 17. Pomponius loi 80 de Sol. XLVI,3.

* Gains. IH, § 173.

forme qui seule avait pu créer une obligation, était seule aussi à pouvoir l'éteindre '.

Finalement, Ton voit que le vieux droit formaliste avait extraordinairement simplifié le procès qui s'élève entre deux personnes dont Tune se prétend créancière de l'autre ex contractu. Les questions que soulève ce procès n'étaient pas des questions de droit, mais de pures questions de fait : Le lien de droit prétendu par le demandeur a-t-il son origine dans l'un des actes solennels consacrés par la loi ? Ce lien de droit une fois établi n'a-t-il pas été brisé par l'effet d'une seconde solennité venant révoquer la première ? De ces questions de pure forme, découlait pour le juge la solution des questions de fond.

Du système que nous venons d'exposer se dégage une conclusion certaine, qui est du plus haut intérêt pour notre théorie. C'est que le plus grand nombre des moyens de défense qui, à l'époque classique, sont opposés sous forme d'exceptions, n'avaient pas encore été admis dans le très ancien droit. Dès maintenant et indépendamment de la question de savoir si l'exception, comme forme de procédure, existait déjà au temps des legis actiones, nous pouvons affirmer que les exceptions, s'il y en eut, furent extrêmement rares. Dans un système où le juge était tenu de rechercher dans des éléments formalistes la preuve de l'existence des droits et

^ On appliquera à la forme exii active ce que nous avons dit de la forme créatrice. Elle libère le débiteur alors môme que le consentement du créancier qui a accordé cette libération, serait entaché de quelque vice tel que le dol ou Terreur. (Ulp. (r. 19 § 1. de accept. XLVl, 4.) Le consentement donné en forme solennelle est inattaquable, dans le droit primitif.

la détermination de leur étendue, dans un système où le prêteur peut réclamer la somme qu'il n*a pas versée, où le promettant est contraint de remplir un engorgement extorqué par le dol ou la violence, où le pacte de remise et la transaction demeurent impuissants à libérer le débiteur, dans un pareil système, la plupart des faits qui seraient de nature à engendrer une exception, se trouvent forcément éliminés ; et le domaine de Texception est par là même infiniment restreint.

La théorie formaliste, que nous venons d'exposer, soulève une grave objection, qui a été présentée avec beaucoup de force par Savigny *. Cette théorie aboutit, en effet, pour toute la durée du droit formaliste, à écarter systématiquement tous les moyens de défense fondés sur l'équité. Le juge, lié par les questions de formes, sera donc impuissant à préserver d'une condamnation inique, le défendeur victime de cette mauvaise foi à laquelle nous voyons opposer plus tard Vexceptio doit mail, la plus importante et la plus large de toutes les exceptions. Savigny proteste contre une semblable hypothèse. « Comment admettre que les gens de bien n'aient point su se protéger, — si la mauvaise foi existait alors comme aujourd'hui, — avant qu'un préteur eût inventé les exceptions ? La vérité est, au contraire, que Vœquitas a toujours été reconnue et a trouvé protection même sous l'empire des legis acliones, » Ces critiques de Savigny sont-elles fondées ?

11 est certain que nos idées modernes ne nous permettent guère de nous rendre compte d'un système ju-

' Savigny. Système du droit romain actuel, (traduction Guénouz.} tome V. § 228.

ridique, dans lequel il semble que le droit se soit fait complice des injustices les plus révoltantes. Et cepen^ dant peut-on penser sérieusement que le sentiment de réquité ait été moins vif chez les vieux Romains, à l'époque où les mœurs furent le plus pures, qu'au temps des empereurs, alors que Rome était envahie par la corruption ? Non, cela n'est pas admissible. D'un autre côté, si la notion de l'équité existait déjà à l'époque formaliste, peut-on supposer que le peuple romain se soit volontairement donné un droit qui ne lui paraissait pas équitable?

Lorsqu'un législateur pose des règles de droit, il les façonne selon les besoins de la société pour laquelle elles sont écrites. Une loi qui satisfait parfaitement les intérêts de la société à laquelle elle est destinée, est une loi éminemment équitable. Plus tard, lorsque les besoins de cette société se sont modifiés, lorsque des intérêts nouveaux se font jour, la loi vieillit, et il est permis de dire qu'elle n'est plus en harmonie avec les besoins nouveaux, qu'elle n'est plus d'accord avec l'équité. C'est ce qui est arrivé à Rome. Sans doute, on comprend qu'à la fin de la république, les principes du vieux droit formaliste aient été démodés et aient paru en opposition avec l'équité. Mais à l'origine, le droit formaliste fut parfaitement équitable, parce qu'il convenait parfaitement à la société romaine primitive. Le droit formaliste suppose, en effet, un peuple primitif où les rapports de droit sont peu nombreux et peu compliqués. Voilà pourquoi les formes juridiques sont anciennement peu nombreuses et d'ailleurs très simples, mais aussi rigoureuses, inflexibles, ne se prêtant pas aux interprétations de volontés. D'autre part, la né-

cessité de protéger les citoyens contre des manœuvres frauduleuses, contre des violences, ne se fait pas encore sentir, parce que les actes juridiques se passent en plein jour, devant un cortège de témoins, et sont entourés d'une véritable publicité. Le dol et Terreur ne se conçoivent guère dans une société restreinte, où tout le monde se connaît, où rien ne passe inaperçu ; dans un semblable milieu, les mœurs ont un grand empire et font un devoir à chaque citoyen de respecter les droits d*autrui. Enfin, il serait inexact de croire avec Savigny que le droit formaliste, tel que nous Tavons exposé, ait eu pour dernier résultat d'enlever aux gens de bien tout préservatif contre les manœuvres des individus malhonnêtes. Sans doute Texception de dol n'existait pas encore: mais il était permis aux citoyens, pourvu d'ailleurs que l'acte juridique le comportât, de subordonner la validité de leurs engagements à cette condition, qu'aucun dol n'est ou ne sera commis. La condition d'absence du dol devient alors un élément d'existence de l'acte formaliste. L'usage de prévoir et de réprimer le dol dut se répandre surtout, lorsque, le contrat de stipulation ayant fait son apparition, les parties purent ajouter à toutes leurs opérations juridiques une clausula rfo/f destinée à écarter tout préjudice résultant de manœuvres frauduleuses ".

En résumé, nous nous croyons en droit de rejeter la doctrine de Savigny, comme contraire à la vraisemblance historique et comme inconciliable avec les prin-

> Ainsi à l'époque où la vente se concluait par deux stipulations unilatérales, Tachetcur, outre les stipulations relatives à la vacua possessio et au duplum pretii ii res evida fuerit, prit l'habitude de stipuler : dolum malum abesse abfuturumque.

cipes certains du droit formaliste. A Tépoque primitive où il n*y a d'actes juridiques que les actes passés en forme solennelle, le législateur romain ne tient aucun compte des faits qui plus tard donneront naissance aux défenses d'équité, c'est-à-dire aux exceptions les plus nombreuses et les plus importantes. Quand bien même l'exception aurait existé comme moyen de procédure, sous l'empire des actions de la loi, elle n'aurait pu recevoir alors que des applications fort rares ; elle n'aurait pu servira faire valoir a parte rei ni le dol, ni la metw, ni le pacte de libération. Ces faits, et tant d'autres de même nature, demeurent en dehors du droit des legh actiones, et n'exercent aucune espèce d'influence sur la validité des actes formalistes.

Section Deuxième. — L Exception et le Principe de Vunité de la question litigieuse.

Si maintenant nous faisons un pas de plus, et si nous recherchons quelle a été à Rome l'influence du formalisme sur l'ancienne procédure des legis actiones^ nous allons retrouver au point de vue de la procédure la confirmation des idées précédemment développées. D'autre part, cette étude des règles de la procédure primitive nous fournira une solution positive pour la question des origines de l'exception.

Cette solution, qu'il faut de suite indiquer, peut se formuler de la manière suivante : A l'époque des legis actiones, l'exception, envisagée comme arme de procé-

dure, comme instrument de défense, n'existe pas. La notion même de l'exception, c'est-à-dire d'un moyen de défense qui ne consiste pas dans la négation pure et simple du droit invoqué par le demandeur, cette notion est incompatible avec les principes fondamentaux du vieux procès formaliste.

Remarquons tout de suite que cette solution, dont nous allons bientôt démontrer l'entière exactitude, se présente à nous comme extrêmement naturelle et vraisemblable. En effet, dans un droit primitif comme celui de l'épo que formaliste, les institutions juridiques se caractérisent parleur grande simplicité : les conceptions abstraites, les distinctions subtiles échappent au législateur du droit primitif. A cet égard, il est bien vraisemblable d'admettre que l'exception n'est pas un produit du vieux droit romain. La conception d'un moyen de défense, qui n'est pas la négation du droit allégué et qui tend cependant à paralyser, à annihiler ce droit, est une conception subtile qui devait répugner aux vues simples et rigoureuses du droit formaliste. Un procédé, tel que celui de l'exception, ne peut être imaginé que par une législation déjà avancée. Aussi, estil dès l'abord peu probable que la notion de l'exception ait pu trouver place dans le droit des legis actionesK

' Quand le droit ancien veut consacrer quelque moyen de défense, il ne recourt pas au délour de Texceplion, mais il protège le défendeur ipso jure. Ainsi la loi des 12 Tables sanctionnait ipso jure le pacte destiné à éteindre les actions furli cl injuria? um^ (lois 7 § 14 et 17 § 1. de pactis H, li) — De même (laius (IV, 108) nous apprend que le défendeur au proOt de qui a été rendu un premier Jugement d'absolution, était autrefois protégé ipso jure. L'idée de protéger un

Mais, il ne suffit pas d'indiquer que notre solution est vraisemblable, il faut prouver qu'elle est certainement exacte pour toute la durée des logis actiones. Cette démonstration a été donnée par Ihering dont les travaux ont jeté une vive lumière sur la théorie de la défense dans la procédure des actions de la loi. Ihering a démontré d'une manière saisissante, que l'ancien droit formaliste n'a connu qu'une seule espèce de moyens de défense, ceux qui consistent dans la négation directe du droit prétendu par le demandeur*.

Nous avons déjà eu occasion de voir que les Romains s'étaient efforcés anciennement d'empêcher ou au moins de simplifier les procès. Quand le juge est un simple particulier, il importe de lui faciliter sa tâche, et pour cela il faut ne lui soumettre que des questions aisées à résoudre. C'est pour simplifier les procès, que le vieux droit avait commandé au juge de s'attacher uniquement à la forme des actes juridiques, c'est-à-dire à un fait sensible, à un signe extérieur facilement reconnaissable. La même préoccupation se retrouve dans un autre principe de la procédure ancienne, principe qui a été formulé par Ihering dans ces termes: Une action^ une demande^. 11 y a là dans le vieux droit romain un enchaînement d'idées vraiment remarquable.

1. D'une part, on a observé que tous les actes formalistes du jus civile sont essentiellement unilatéraux:

dérendeur au moyen de Pexoeption ne vient paa à Tesprit du législateur primitif.

> Ihering. L*e8prit du droit romain, (traduction Meulenaêre) tome IV, pages 53 et suiv.

« Ihering. IV, page 20.

ainsi le nexurn, le contrat litteris, le mutiium^ la stipulation. Les contrats bilatéraux sont nés à une époque beaucoup plus récente, et procèdent du jus gentium\ A Torigine, les actes juridiques n'engendrent qu'un seul rapport de droit ^

2. En second lieu, la legis actioper sacramentum, qui constitue à l'origine la seule forme de procédure en usage à Rome', suppose une question unique adressée au juge. Cela ressort jusqu'à Tévidence des termes dans lesquels le juge est interrogé : an sacramentum sit jus- /w;7i?Le juge ne peut répondre à une telle question, que par une affirmation ou une négation, l'une et l'autre absolues: tertium non datur. On comprend dès lors que le pari qui fait le fond du sacramentum^ ne peut pas porter sur deux questions à la fois : car deux ques-

* IherÎDg. m page 232 et IV page 194. -^ En qualifiant ici le mutuum et la stipulation de contrats jum civilis, nous n'entendons pas dire assurément que ces contrats aient été réservés aux seuls cîtoyens romains. L*on sait en effet que le prêt et le contrat verbis emplojré sous une forme autre que celle de la sponsio, sont accessibles aux pérégrins- Mais le nexum, le mutuum^ les contrats litieris et verhis sont des créations originale^ du droit romain primitif: ce sont les contrats yu7*/« civilis par excelleuce. Au contraire les contrats syaallagmatiques n'ont été reçus par le jus civile qu'à une époque relativement avancée et rentrent dans le domaine du commune omnium hominum jus. Voilà pourquoi Ulpien les oppose, sous le nom de juris ijenlium conventiones aux conventions qu'il appelle légitima: et qui sont sans doute les plus anciens contrats civils. (Ulp. lois 5 et 7 pp. § 1 do pact.)

* A l'origine les actes bilatéraux tels que la vente et le louage durent se scinder en deux contrats unilatéraux. Do là vient que ces actes bilatéraux sont désignés dans le droit postérieur sous le nom de emtio vendiliOy locatio conduclio, comme si la vente et le louage se composaient de deux contrats distincts.

' Accarias, tome li n® 741.

lions entraînent deux réponses, dont Tune peut être affirmative et l'autre négative; or, la réponse du juge est indivisible'. Il résulte de là, que le demandeur ne peut jamais soumettre à l'examen du juge qu'un seul rapport de droit. Chaque question litigieuse fera l'objet d'une demande et d'un procès différents'.

3. Enfin, du côté du défendeur, la règle : Une actioriy une demande, signifie que le défendeur ne peut dans aucun cas modifier ni déplacer la question qui a été soumise au juge. Voilà pourquoi la défense ne pourra jamais consister que dans la négation proprement dite du droit prétendu par le demandeur. Ainsi, le défendeur ne serait pas admis à combattre la prétention de son adversaire, en alléguant un droit qui lui est propre. De même, lorsque le demandeur se dit propriétaire, le défendeur ne peut pas répondre en invoquant une obligation. Ce serait changer la question qui fait l'objet du

' De môme aujourd'hui la loi pénale proscrit devaat le jury les questions complexes, c'est-à-dire celles qui pourraient donner lieu à deux réponses distinctes.

* Les Romains poussaient si loin cette idée, qu'ils arrivaient à décomposer parfois en trois ou quatre actions une demande en apparence unique. C'est ce qui résulte d'un texte, analysé par [hering, la loi 14 5§ 2 à 4 de aq. pi. XXXIX, 3. Dans ce texte, Paul suppose qu'un propriétaire ayant modifié sur son fonds le cours naturel des eaux pluviales, a causé par là quelque préjudice au propriétaire du fonds voisin. La réparation de ce préjudice n'exige rien moins que la mise en mouvement de quatre actions successives, le Action aqux pluvix arcendar pour faire disparaître l'innovation dommageable. 2^ Interdit quod vi aut clam, en réparation du dommage déjà causé. 3« Action née d'une caulio dainni infecli, relative au préjudice qui pourrait atteindre le voisin post sentenliam judicis, 4<' Enfin, nécessité d'un novum judicium ou d'une nouvelle action aquie pluvix arcendx au cas de troubles nouveaux apportés po«< iitem conietiatam (Ihering tome IV page 25.)

PROCÉDURE DBS LEQIS ACTIONES 31

procès. Suppose-t-on par exemple qu'un non dominus ait vendu la chose d'autrui, Tait livrée, puis en soit devenu propriétaire et la revendique contre son acheteur: il n'est pas douteux que ce vendeur ne triomphe dans sa revendication'. En vain le défendeur invoquerait sa qualité d acheteur ; on ne répond pas à la propriété par Tobligation. L'acheteur sera donc condamné, sauf à intenter ensuite l'action née de la vente, action dont il sortira définitivement vainqueur*. On voit par là qu'à l'époque des legis actiones, il n'avait pas encore été admis qu'une exception pût servir à faire respecter une obligation munie d'action*. A cette époque, la règle : Cui damus actione$,eidem et exceptionem compelere multo magis quis dixertt, n'était pas encore entrée dans le droit romain*.

Un tel système atteignait forcément le but que s'étaient proposé les Romains. Il réduisait le procès à la plus grande simplicité en écartant rigoureusement toute défense qui n'est pas conçue en forme de négation. Lereus se trouvait, il est vrai, singulièrement limité dans ses réponses. Mais aussi on était assuré de

< Loi 4. §32. du dol. mal. el met. exe. XLIV, 4.

* Zimmermann. Krilische BemerkuDgen zu Eisele's SchrilL

3 Relier, g 36 page 153. k La legis aclio no permettait pas par son organisation, comme le permit plus tard la formule, de saisir le juge de la connaissance des moyens exceptionnels en môme temps que de VacUo elle-même. En sorte que sous les legis actiones, le défendeur qui voulait alléguer de semblables moyens, devait les produire par une voie distincte de radio. » (De la procédure civile et des actions chez les Homains. Traduction Gapmub).

♦ Loi 156 § 1, de reg. jur. L. 17. — De même notre loi moderne interdit au défendeur au pnssessoire d'opposer à la demande son droit de propriété.

couper court d'avance à toutes les chicanes des défendeurs pour qui toutes les raisons de ne point payer sont bonnes.

Donc, le défendeur au procès doit répondre directement et immédiatement à la question posée par le demandeur, b^n d*autres termes, sa réponse doit contenir la néjjation complète, absolue du droit invoqué par Tadversaire. Au oui du demandeur, il faut opposer un non catégorique; une négation partielle, un mais ne suffirait pas*. On remarquera d'ailleurs que la situation du défendeur présentait la plus grande analogie avec celle du demandeur. De même que le demandeur, s'il ne parvient à faire reconnaître, pour la totalité, l'existence de son droit, succombe sous l'effet de la plus petitio, de même le défendeur était tenu de prouver que le droit prétendu est absolument inexistant, sinon il encourait la condamnation. Dans la procédure des legis adiones, du côté du demandeur aussi bien que du côté du défendeur^ il n'y a pas de milieu entra un triomphe total ou un échec total*.

L'ancienne procédure romaine ne laissait, on le voit, aucune place à la théorie de l'exception. En effet, ce qui caractérise l'exception, envisagée comme instrument de défense, c'est qu'elle ne consiste pas dans une réponse directe à l'afQrmation du demandeur ; l'exception renferme uneobjectionà la demande, elle n'en est point la négation. Elle ne met pas à néant la prétention qu'elle combat; mais elle permet au reus de prendre un biais, et d'empêcher par une voie indirecte l'admission

> Ibering. IV page 53. — Garlowa. Der romiscbe Civil proceas zur Zeit der Legisactionem. § 46 page 346.

« Accarias, tome II page 816.

d'une demande qui en elle-même est fondée. Ainsi Texception tend véritablement à déplacer la question adressée au juge ; elle détourne l'attention du juge du droit du demandeur pour la fixer sur une prétention opposée du défendeur. Gela est si vrai qu'à Tépoque formulaire on dira de Hexceptio qu'elle est pour le défendeur ce qu'est pour le demandeur Cintentio de la formule *. Voilà pourquoi l'exception est inconciliable avec les principes fondamentaux de la procédure des actions de la loi. La procédure ancienne' ne soumet au juge qu'une question unique: elle écarte donc rigoureusement tous moyens de défense autres que ceux consistant dans la négation proprement dite du droit invoqué en justice.

Ainsi, chose remarquable, nous aboutissons sur le terrain de la procédure à des conclusions identiques à celles que nous avons développées précédemment à propos des contrats formalistes. Quel que soit le point de vue auquel on se place, le droit primitif se montre défavorable à la théorie des exceptions. D'un côté nous constatons la tendancedu droit formaliste à ne prendre en considération que la forme matérielle des actes juridiques ; d'autre part, nous nous trouvons en présence du principe : Une action, une demande, qui semble bien exclure pour le reus la faculté d'invoquer par voie de défense les faits quicombattent la prétention du demandeur sans l'anéantir.

Si nous voulons résumer les résultats auxquels nous conduit l'étude des principes formalistes, nous pouvons donc les formuler de la manière suivante :

^ Ulp. loi 1, de Exe. XLIV, 1, « Agere etiam is videtar, qui exceptione utîtur : nam reus in exceptione actor est. »

1. A répoque formaliste, l'immense majorité des faits qui sous la procédure formulaire seraient de nature à engendrer une exception, demeurenten dehors du droit et sont dépourvus de toute efficacité juridique. Les défenses d'équité notamment sont totalement étrangères à la procédure des /^^25 actiones,

2. Kn second lieu, et c'est là une observation beaucoup plus générale : Aucun moyen de défense ne peut être opposé par voie d'exception, à Tépoque des actions de la loi. L'exception, en tant que moyen de procédure, est absolument incompatible avec le vieux principe romain de l'unité de la question litigieuse. A supposer donc que, parmi les faits qui plus tard ont donné naissance à des exceptions, il y en ait eu un certain nombre qui aient été pris en considération par le législateur du droit primitif, nous tenons pour certain que le moyen de défense résultant de ces faits dut être opposé par le défendeur à la legis actio dans une forme autre que celle de Texception.