CHAPITRE III

FORME DES DEFENSES TIREES DE LA. PROCEDURE ET SANCTION DBS LOIS PL^IORIA ET CINCIA SOUS LES LE- GIS ACTIONES

Au point OÙ nous en sommes^ nous pouvons nous faire une idée assez nette des antécédents de la théorie de Texception sous la procédure des legis actiones. D'une manière générale, nous avons constaté qu*à cette époque, le procédé de Texception, c'est-à-dire la possibilité pour le r^w5 d'invoquer, comme moyens de défense, des faits qui combattent la prétention du demandeur sans l'anéantir, se fût trouvé en contradiction manifeste avec les principes d'organisation de la legis aciio. D'autre part, les faits qui à l'époque formulaire pourront être opposés en forme d'exceptions, étaient pour la plupart demeurés hors du domaine du droit primitif, et n'avaient pas encore été pris en considération par le législateur de la période formaliste. Il semble donc que tout soit dit sur Tancienne procédure, et cependant une dernière question s'impose à nos recherches.

Nous avons en effet fait remonter. à la période des

legà aciiones l'origine de certaines lois d'où sont sorties des exceptions. De plus, nous avons reconnu l'existence à la même époque de diverses règles de procédure, règles dont Tinobservation donnera lieu plus lard à rinsertion d'une exception dans la formule. De là, s'élève la question suivante : Quelle était à l'époque des legis actiones la sanction de lois telles que la loi Plœtoria ou Cincia? dans quelle forme le défendeur pouvaitil s'opposer à la continuation d'une procédure irrégulièrement entamée contre lui? Que la demande contenant une violation des lois Cincia et PlaBtoria, ou entachée de quelque irrégularité de procédure, n'ait pu être repoussée au moyen de l'exception, cela ressort avec évidence de tout ce que nous avons dit jusqu'ici. Mais à défaut d'exception, comment le droit ancien était-il venu au secours du défendeur ?

Pendant longtemps on a cru qu'à l'époque des legis actiones, la voie ouverte au défendeur pour faire valoir contre la prétention du demandeur les moyens de défense, qui plus tard ont été proposés sousforme d'exceptions, avait été tantôt une sponsio prœjudicialis , tantôt la cognitio prœtoris. Savigny * s'est fait le défenseur de cette opinion, et a été suivi sur ce terrain par un grand nombre d'interprètes du droit romain*. Dans ce système, on distingue d'une manière générale entre les fait*-, qui à l'époque formulaire engendrent une excep-

* Savigny, Syst. V, § 228, page i95--et Vermischte Schriften, (sur la loi Plœtoria), page 339, au tome II.

• KeUer, § 36, page 153. — Belhmann-Hollweg. Der Givilprocess des gero. Rechts. I, pages 124 et suiv. — Rudorff. Rechlsgeschichte, II, page 109. -* Sell. De exceptionum usu, qui leg. act tempore fnerit, g 13, page 41,

tion péremptoire, et les faits de nature à faire naître une exception dilatoire, notamment une exception fondée sur les principes de la procédure. Les faits de la première classe, dit Savigny, formaient l'objet d'une sponsio forcée, c'est-à-dire d'une sponsio commandée par le magistrat, et donnant lieu à \xn prœjudicium devant un juge spécialement désigné à cet efTet. Au contraire, les questions de procédure, se rattachant à Texercice de Taction et à l'organisation de Tinstance, étaient soumises à la cognilio Pj'œtoris, et tranchées par le préteur lui-même. Puis, d'après les résultats, soit du prœjudicium, soit de sa propre cognilio^ le préteur refusait la legis actio, ou la laissait suivre son cours*.

Depuis les travaux d'Ihering sur la défense au temps des legis actiones^VïAéQ d'une sponsio prœjudicialis avec but défensif est très généralement abandonnée. Ihering a fait observer que les textes ne renferment aucune allusion à la possibilité d'une sponsio tenant en suspens le procès, et a montré l'invraisemblance de la conjecture proposée par Savigny, à l'égard des sponsiones^.

' Les interprètes du droit romain qui croient à l'usage de la sponsio prxjwiicialis, tendent à admettre que les sponsiones de ce genre eurent une application très large sous les legis acliones. Entre autres applications, la 5^077510 aurait été employée comme moyen générai de réprimer le dol. (Savigny. loc. cil.) Le défendeur n'ayant pas encore le secours de Texception, aurait eu recours à la sponsio pour se faire payer par l'auteur du dol des dommages intérêts. Proposée dans des termes aussi larges, cette conjecture est totalement inadmissible : déjà en exposant les principes du formalisme, nous avons eu l'occasion de la repousser.

Dans ce dernier sens. Accarias, tome II, page 1196, note 1.

« Ihering, IV, pRge 119.

Dnns le môme sens : Lenel. Uber Ursprung und Wirkung der Ëxoeptionen, page 41. — Karlowa. Der rômische Givilprocess zur

Nous espérons prouver bientôt que le passage de Plaute (Rudens V, 3, vers 24) sur lequel on s'est le plus appuyé pour admettre la sponsio^ ne renferme en faveur de ce procédé aucun argument décisif.

La spojisio écartée, nous croyons au contraire que la coynilioprœtoris dut normalement intervenir, toutes les fois que le défendeur cherchait à repousser la demande de son adversaire, comme intentée d'une manière irrégulière et contrairement aux lois de la procédure. Lorsque Tune des conditions requises pour agir en justice faisait défaut du côté d'une partie, l'autre partie devait se prévaloir in jure de cette irrégularité et recourir à une enquête du magistrat qui selon toute vraisemblance tranchait la contestation en accordant ou en refusant l'action '.

Ainsi, le défendeur étant injure présente le droit du demandeur comme consommé par l'exercice d'une précédente legis actio; en ce cas le préleur vérifiait tout de suite si la prétention du demandeur n'avait pas déjà été déduite en justice, et d'après le résultat de cet examen, donnait suite ou non à la legis actio*. Cela paraîtra surtout vraisemblable si l'on se rappelle que dans les premiers temps de la procédure formulaire, les exceptions rei judicatœ et rei in judicium deductœ se présentaient sous la forme de prœscriptiones pro reo: le juge était tenu de s'attacher avant tout à la prœscriptiOy et s'il la reconnaissait juste^ il n'entrait même pas dans

zeit der LegisactioaeD. § 46, page3i7. — Demelius, Krilische Vierteljihrsschrift, VHI, pages 500 et suîv.

* En oe sens: Accarias, tome H, n<* 891 in fine. Lenei. op. cit. page 41.

2 KrOger. Processualîsche Gonsurotion, page 11 et suiv.

PROCÉDURE DES LEÔIS ACTIONBS 47

Texamen de Vintentio *. De même il y avait lieu à la cognitio prœtoris, lorsque le défendeur opposait à la demande soit l'incompétence du magistrat", soitTindignitédu demandeur /?ro populo ou de Vassertor libertatis, soit la nécessité d*un prœjudicium de re majori. Dans toutes ces hypothèses, le préteur examinait les faits allégués par les parties, et suivant le résultat de cet examen, procédait à une datio ou à une denegatio legis actionis.

Gomment justifier la conjecture que nous venons d'émettre touchant la cognitio prœtoris ? Ce qui rend cette conjecture vraisemblable, c'est d'abord une considération tirée de la mission même du magistrat dans l'instance in jure. Appelé à organiser le procès, le magistrat en arrivait tout naturellement à vérifier si les conditions requises pour intenter ce procès se trouvaient réunies: que Tune d'elles fît défaut, la denegatio actionis s'imposait. 11 serait peu exact de croire que le préteur se bornât à jouer dans la legis aciio le rôle muet et insignifiant d'un simple spectateur. Le préteur prend au contraire une part active à la legis actio, il y parle et agit*. Tout nous porte à croire que son intervention dut consister principalement à préparer le judicium,

' Accarias, ,lomô II, page 1267, note 3. — Karlowa. op. cit. jj 46 poge 348. — Bethmann Hollweg. Givilprocess des gêna. Rechts, II, page 403.

' A Tépoque classique un texte nous dit encore : Prœtoris est enim xstimare an sua sit jurisdictio. (Loi 5, de iud. V, 1).

" Accarias, tome II, n» 740. 3o. — De même Ihering fait remarquer que les plaideurs, avant d'accomplir le rituel de la Ugis actio^ « discutaient leurs prétentions et exposaient l'état de la cause. » G*est h ces pourparlers auxquels le préteur prend part, que font alluston les moi% sicut dixi, dans les formules de revendication. (Gaius^ IV, 16).

c'est-à-dire à dégager la question litigieuse de toutes les difficultés de détail ou de procédure, qui pouvaient s'y rattacher : de telle sorte que le juge se trouvait finalement en présence d'une question unique, simple à résoudre, la question litigieuse proprement dite.

D'ailleurs, un passage de Valère-Maxime (Vil, 7, 5) nous apprend positivement que le préteur pouvait dans certains cas empêcher la legis actio. Ce texte rapporte qu'un certain préteur Caipurnius Piso ayant accordé la bonorum possessio à un père qui avait été exhérédé par son fils, refusa la legis actio aux héritiers institués par ce dernier : heredesque lege agere passas non est \

Enfin, s'il est vrai qu'au temps de Papinîen etd'UIpii*n, le tribunal des centumvirs était toujours investi de la compétence exclusive en matière de qverela inùfficiosi testamenti^, on peut invoquer, à l'appui de notre conjecture relative à Thypothèse d'une cognitio prœtoris

' Ihering va donc trop loin lorsqu'il dil qne « dans Tancienne procédure, le préteur avait les mains liées, » (III, page 330) et ailleurs, « le préteur n'avait pas la puissance d'empôcber le cours d*une action légalement établie. » (IH, page 336). Le passage que nous empruntons à Valère-Maxime, prouve au contraire que le préteur était autorisé, le cas échéant, à entraver la legU actio. D'ailleurs Ihering lui-môme admet (IV, page 86, note 116 et page 87), qne le préteur « peut exercer une influence sur le choix de l'action, » c'està-dire pont forcer le demandeur à renoncer à l'action qu'il se propo sait d'intenter et Tobliger à en exercer une autre. En ordonnant cette substitution d'une action à une autre, le préteur ne prononoet-il pas une véritable denegaiio actionis f II semble bien que oui, puisque le denr.andeur est obligé d'abandonner sa première action. — Dans ce sens: Demelius. Kritische Vierteljahrsschrift, VIII, page 501 .

' La compétence spéciale des centumvirs dans la querela inof ficiosi testamenti n'est pas doutetiso pour l'époque de Pline le Jeune. (Pline, Ep. V, 1). — Accarias, tome II, n» 736.

PROCÉDURE DBS LEGIS ACTtONBS 49

dans la legis acliOy un certain nombre de textes de ces deux jurisconsultes, textes empruntés au titre de Inoff. Testamenlis au Digeste. On sait en effet que la procédure du sacramentum était seule possible dans les causœ centumvirales\Ov il est fréquemment question, ou titre de Inoff, Test. ", de wo;2 admittere ad querelam, de removere, excludere a querela. Ce qui est surtout remarquable, c'est que les textes qui s'expriment ainsi, contiennent des hypothèses dans lesquelles le préteur à répoque formulaire accorde une exception : or, il n'est pas fait la moindre allusion dans nos textes à la possibilité dune exception, et les jurisconsultes se contentent de dire qu'il y aura lieu à non admittere ad querelam *. Kn déQnitive, tout nous porte à admettre que la cognitio prœtoris fut, sous les legis actioneSj le procédé normal et habituel auquel durent recourir les défendeurs pour repousser une action intentée au mépris des lois de la procédure. Remarquons d'ailleurs que dans la plupart des cas, le refus de la legis actio n'avait à l'égard des plaideurs qu'un effet provisoire. Ainsi, en supposant que le magistrat se fût dessaisi pour incompétence, ou eût renvoyé le demandeur à un prsjudidura de re majori^ la demande écartée pouvait être reproduite plus tard, car le droit du demandeur n'avait pas été épuisé par la litis contestatio*. Enfin, si le défendeur avait négligé d'opposer in jure ses fins de non-re-

« GaiuB, IV, i 31.

» Lois 8, § 15, 23, § 1, 25, § 1, de InoCf. Test. V, 2.

' Argument emprunté à LeneJ. op. cit. puge 42, note 2.

^ Il y a un cas où le refus de la legU actio produit un effet définitif: c^est lorsque ce refus est fondé sur la consommation du droil invoqué par une deductio in judicium,

cevoir, ou ce qui revient au même, si ces fins de nonrecevoip avaient été rejetées par le magistrat, la legis actio qui doit toujours être para, suivait son cours, libre désormais de toute entrave. La litis contestatio avait lieu, et le procès arrivait enfin au juge, devant qui, nous Tavons déjà dit, aucune défense autre que la négation directe du droit litigieux ne peut être proposée. Jusqu'ici, nous n'avons fait intervenir la cognitio prœtoris que relativement aux contestations portant sur un point de procédure. Lorsqu'un défendeur invoque in jure soit la deductio in judicium antérieure du droit allégué, soit rincompétence du magistrat, soit toute autre défense du même genre, il est manifeste que ce sont là de purs moyens de procédure. Le magistrat cognoscens n'a donc pas à entrer le moins du monde dans Texamen du droit litigieux lui-même ; il se borne à constater que ce droit, valable ou non valable, a été introduit en justice d'une façon irrégulière, et il refuse la legis actio. Mais, à côté de ces défenses de pure procédure, le défendeur peut dès répoque des legis aciiones, en invoquer d'autres se rattachant à des lois : nous avons déjà nommé les lois Plœtoria et Cincia. Ici nous ne sommes plus sur le terrain de la procédure. Le défendeur s'attaque non plus à la forme de la demande en justice, mais à la demande elle-même, qu'il repousse comme injuste, comme contraire aux lois. Le donateur qui s'est engagé supra modum legitimumM mineur de 25 ans qui a été circonvenu, sont ils eux aussi protégés par une cognitio prœtoris j et le magistrat va-t-il ici encore denegare legis actionemy refuser l'exercice d'une demande intentée en violation des lois? On l'a soutenu. On a dit que les lois Cincia et Plœtoria, tombant toutes

PROCÉDURE DBS LSOIS ACTIONES 51

deux à une époque où rexception n'existe pas encore^ s'étaient bornées à prescrire au magistrat de refuser Tnction injustement intentée*. La sanction de ces lois eut donc consisté simplement dans une denegatio legis actionis prononcée par le magistrat à la suite de son enquête personnelle.

Mais, il nous paraît difficile d'admettre que le préteur ait joué ici le rôle qu'on veut lui prêter. Que laco^m- Ho prœtoris ait sa raison d'être quand le défendeur invoque quelque moyen de procédure, rien n'est plus vrai. Le magistrat, organisateur de la legis actio et chargé d'introduire le procès, était plus que tout autre à même de vérifier si ce procès était régulièrement intenté. Ici, au contraire, le préteur n'a compétence à aucun égard pour examiner le moyen de défense tiré des lois GinciaetPlaetoria". Rechercher s'il y a eu violation des lois Gincia ou Plœtoria, c*est en réalité entrer dans l'examen du fond du droit. Le préteur s'il était admis à connaître des défenses tirées de la violation de nos deux lois, ferait véritablement l'office déjuge; il ne se bornerait plus à organiser le procès, il le trancherait définitivement. Il faut donc écarter ici l'hypothèse de la cognitio prœtoris. Reste alors à nous demander quelle était, à l'époque des legis aclioneSj la sanction de lois telles que les lois Gincia et Plœtoria.

* En oe sens : Bekker. Actionen. Il, page 280. — KrQger. Proo. GonBumtion, page 26. — Tel paraît être aussi le sentiment de M. Accarias, (tome II, n* 891, in fine.) Le moyen de défense que fournissaient les lois Gincia et Plœtoria « devait être proposé et examiné in jurCy et ce n'est qu'autant que le magistral le jugeait non fondé, qu'il laissait procéder à l'accom plissement de la legis actio. »

* En oe sens : Karlowa. op. cit. § 46, page 348. — Lenel. op. cit. page 47.

52 PKEMIÊKE PABTIE

A cet égard, nous n'hésitons pas pour notre part, à nous rattacher au système proposé par Iherlng, système que nous allons essayer de présenter et de justifier '. L'idée essentielle de ce système est la suivante.

Dès l'époque de^ legis actiones, le législateur romain se trouva fréquemment amené soit à frapper de prohibition certaines opérations juridiques, soit à créer au profit de certaines personnes un moyen de protection contre les entreprises des tiers ou contre les dangers de leur propre inexpérience. En pareil cas, le législateur avait un moyen bien simple d'atteindre son but: il lui suffisait de prononcer la nullité des actes juridiques qu'il voulait prohiber, et de rescinder les engagements préjudiciables aux personnes qu'il entendait proléger. Ce procédé si simple ne paraît pas avoir été employé habituellement, et dans bien des cas, nous voyons la loi ancienne recourir à un détour. Au lieu d'annuler, « on maintient l'acte juridique dans sa validité abstraite, mais on punit celui qui tentait de le réaliser*. » Ainsi l'acte juridique passé contrairement au vœu de la loi sortira son plein et entier effet. Le créancier au profit de qui l'engagement illicite a été conclu va pouvoir intenter son action, il triomphera même. Seulement on appelle le défendeur frappé de condamnation à intenter à son tour un second procès, une contre-action, fondée sur la violation de la loi, et par laquelle ce défendeur va recouvrer en totalité, le plus souvent même au double et au quadruple, le montant de la première condamnation *.

1 [hering inlilule ce système, System der Vcrlheidigung in Fonii der Klage (Système de la défense en forme d'action.) « Ihering, IV, page 108.— » Lenel. op. oit. page 42.

Voilà un système vérilabloment bizarre, mais qui, remarquons-le bien, atteignait sûrement son but. Le but de la loi était de détourner le créancier d'agir. Or il est évident que ce créancier, s'il ne se sent pas la conscience nette, renoncera à son action plutôt que de courir le risque d'un deuxième procès et d'une condamnation très lourde. La condamnation dont est menacé ce créancier est en effet une condamnation à un multiple du gain recueilli dans le premier procès, multiple qui paraît avoir été habituellement le quadruple. Et alors la condamnation au quadruple constitue à la fois une peine au cas de violation de la loi et une menace redoutable qui le plus souvent détournera le créancier d'agir.

Ce n'est pas tout. Pour rendre la répression inévitable, les Romains avaient fait de l'action au quadruple une action populaire^ c'est-à-dire une de ces actions ouvertes cuilibet ex populo, A supposer que le créancier qui s'est fait payer ce que la loi interdit de réclamer, ait en face de lui un débiteur timide et n'osant pas poursuivre, ce créancier n'échapperait pas aux poursuites impitoyables des quadruplalores^^ toujours à raPfûtdes infractions aux lois et peu disposés sans doute à abandonner une bonne aubaine.

> Le Dom de quadruplatores vient précisément de ce que la condamnation était au quadruple.

FestuB. (Quadruplatores) « ut eas res persequentUur quarum ex legibus quadrupli erat aciio, »

Pseudo-Asconius, in Gic. divinationem, c. 7. u Alii dicunt quadrU' platores esse eorum reorum accusalores qui convicH quadrupli damnari soleant^ ut aleœ aut pecunix gravioribus usuris fœneratœ aut ejusmodi aliorum criminum. »

Le métier de quadruplator était regardé comme déshonorant.

Enfin, la forme dans laquelle l'action en restitution était intentée, fut la manus injectio \ Anciennement, c'est-à dire à l'époque des Douze-Tables*, la manus injectio est employé comme procédé d'exécution des jugements. Elle se donne contre le débiteur frappé de condamnation qui n'a pas exécuté la sentence du juge dans un certain délai. Le résultat de la manus injectio est alors Yaddictio du judicatus prononcée au profit du créancier par un décret du magistrat. Telle est primivement la fonction exclusive de cette legis actio. Plus tard, elle reçut des applications nouvelles: elle fut donnée contre des débiteurs qui n'avaient été frappés d'aucune condamnation. Cette extension, nous dit Gbius, fut Toeuvre de lois spéciales. La pensée dont s'inspiraient ces lois, était évidemment une pensée de rigueur. Le législateur en accordant la manus injectio dans des cas où il n'y a pas eu condamnation, avait cherché à assurer plus énergiquement la répression de certaines infractions. Ces infractions faisaient naître au profit de celui qui en est victime, le droit à une réparation du double ou du quadruple : à défaut de cette réparation, la victime obtenait du magistrat un décret d'addictio.

Trouve-t-on dans les textes une justification du système que nous venons de proposer? Oui, nous connaissons plus ou moins imparfaitement quelques lois qui avaient suivi dans l'ancien droit romain la marche que nous avons décrite. Ces lois durent être assez nombreuses, s'il faut en croire Gains : complures aliœ leges

' Piaule. Persa. I, 2, 18. « Vbi quadruplator quoipiam manum inje^ xU. » — Gaius. IV, 22 et 23.

• Gaius. IV, 21.

in mullis causis ialem actionem dederuat (iv, 22). Les quatre exemples que nous donne Gaius et qui sont à peu près les seuls qui nous soient parvenus, sont donc loin de nous fournir une liste complète. Quoi qu'il en soit. Gaius cite :

A. La lex Furia Testamentaria *. Cette loi prohibe les legs et les mortis causa capiojies dépassant le chiffre de mille as. Ce qui est interdit par le législateur, ce n'est pas seulement à'exigere, c'est-à-dire de réclamer, mais même de capere^ c'est-à-dire d'accepter les libéralités supra modum. Le bénéficiaire du legs excessif devra donc refuser le paiement du legs qui peut lui être offert volontairement par l'héritier : s'il acceptait, il s'exposerait aux rigueurs de \dimanus injectio et se rendrait passible d'une condamnation au quadruple ^

B. La lex Marcia de Usuris. Cette loi dont l'existence nous est attestée par Gaius (IV, 23) avait été rendue adversus fœneratores si ustiras exegissefit. Quelle était rétendue de la prohibition formulée par la loi Marcia? 11 serait assez difficile de le dire, Gaius ne nous apprenant pas si le législateur avait entendu distinguer entre des intérêts légitimes et des intérêts usuraires. Peut-

» Gaius. IV, 23.

Ulpiea. Fragments, proêmium. §2.

' Les renseignements sur cette loi Furia sont fort incomplets. Avait-elle créé une action populaire, comme le Grent d'autres lois établissant des prohibitions du môme genre 7 C'est douteux. D'autre part, Ulpien nous parle d'une condamnation au quadruple ; mais il ne nous dit pas si la loi Furia avait porté la peine du quadruple al ifitito, ou si elle s'était bornée à prononcer une peine du double, peine qui elle-même crescit in duplum advenus tnanum sibi depelient#m?(loi 23 § 4. de cood. indebiti \{\^ : Si qua lex ab initio dupli vel quadrupli statuit actionem, etc.).

être la loi Marcîa se rattachait-elle tout simplement à la lex Genucia *, qu'elle avait suivie d'assez près et dont elle était venue sanctionner plus rigoureusement les dispositions. Or, il semble bien que la loi Genucia ait interdit d'une manière absolue toute espèce d'intérêts, excessifs ou nonV

Quoi qu'il en soit, Gaïus nous apprend que le fœnerator qui avait exigé les intérêts prohibés, encourt la manus injectio pura ; et d'autre part, nous tenons de source certaine que l'infraction à la loi était punie d'une condamnation au quadruple*. D'ailleurs, ce qui est défendu, c'est A'exigere usuras: le simple fait d'accepter des intérêts paraît n'avoir pas été puni par la loi Marcia.

G. La lex Furia de Sponsu^, Elle prescrit au créancier qui a reçu l'engagement de plusieurs sponsores ou fidepromissoreSy de diviser ses poursuites entre tous les adpromissores existant au jour de Téchéance, chacun d'eux n'étant tenu que pour sa part virile. Sinon le sponsor condamné au-delà de sa part aurait le droit d'exiger la restitution du surplus, et la loi lui donne à cet effet la manus vrjectio pro judicato ". Ici encore il est probable que la manus injectio se donnait exclusi-

' Rendue en Pan 413 de Rome.

■ Tite-Live. (VH, 42.) Genucium Iribunum plehU tulisse ne fœnerare licereL

Tacite, Annales. VI, 16.

' Gato de re rust. 1. Majores enim nostri hoc siohabuerant furom dupli condemnari, fœneratorem quadrupli. — Pseudo-Asconius in Gic. divinationem. c. 7. — Appien. de bello civili, I. c. 54.

♦ Gaius. IV. 22.

' La restitation avait-elle été ordonnée au sinaple ou au multiple? Nous ne le Bavons pas.

PROCÉDURE DES LEQIS >SCT10NES 57

vement contre le créancier qui exeyis^el^ elle ne devait pas atteindre le créancier qui se serait borné à accepter un paiement volontaire'.

D. Enfin, nous retrouvons dans les sources quelques traces d'une lex de alea^ qui sans doute, avait prohibé certains jeux de hasard, et prononcé une peine du quadruple contre les gagnants qui ont exigé le paiement de leur gain illicite *.

Au milieu des incertitudes qui environnent toutes ces lois de l'ancienne Home, Tidée générale dont s'inspirait le législateur n'est pas douteuse. Dans toutes les hypothèses que nous venons d'examiner, nous retrouvons invariablement le même point de départ, à savoir une prohibition, le même but qui était de détourner le créancier d'agir contre son débiteur, et enfin le même procédé qui consiste dans une contre- action pénale en restitution, accordée au débiteur injustement dépouillé. Mais, ce qu'il y a de plus remarquable dans ces diverses lois, c'est qu'aucune d'elles n'avait songé à créer au profit des débiteurs un moyen de défense. Le droit d'exigere, c'est-àdire de poursuivre en justice et d'obtenir condamnation, restait intact malgré les protestations du défendeur qui cependant avait la loi pour lui. L'exception si nihil in ea re contra leyem factum sit ne pouvait pas encore être opposée par ce défendeur ; faute

' Karlowa. op. oit. § 22 page 193.

M. Accarias (tome II n® 566) croit au contraire que le créancier qui réclame en justice plus quant virilem partent^ aérait repoussé par TelTet de la plus pelitio.

* Pseudo-AsconiuB iu Cic. divinationcro. c. 7.

Plaute. Miles gloriosus, 11,2. vers. 9.

Gîcéron. Pbilipp. 2, 23, 56.

Horace. Od. 3, 24, vers. 58.

de défense, ce dernier succombait dans Tinstance, sauf à obtenir par une action postérieure et indépendante une réparation très avantageuse. En un mot, le législateur de l'époque ancienne, lorsqu'il s'agit de porter une prohibilion, paraît avoir eu une tendance constante à adopter la forme de la lex minus quant perfecta: qvœ vetat aliquid fieri, et si facium sil, non rescinda, sed pœnam injungit et qui contra legeni fecit. (Ulp. fragments, proemium, § 2.)

Revenons maintenant aux lois Plaetoria etCincia, à l'occasion desquelles nous avons dû entrer dans la di gression qui précède.

/. Sanction de la lex Plœtoria. — Quant à la loi Plœtoria*, le peu que nous en savons, nous permet d'affirmer qu'elle offrait plus d'une ressemblance avec les lois dont nous venons de parler. Et d'abord elle était venue, elle aussi, apporter une prohibition : elle interdisait aux tiers qui contra :tenl avec les mineurs de 25 ans, d'abuser frauduleusement de l'inexpérience de ces derniers. Pour protéger efficacement ces incapables, la loi s'était contentée de recourir au procédé généralement employé : elle avait donné au mineur lésé une action en restitution de tout ce dont il avait été appauvri, et de plus elle avait porté une peine contre le tiers qui contra legem fecit. C'est en effet ce que nous apprend un passage de Gicéron (de natura Deorum. III, 30). Dans ce passage, il est question d'une action réparatrice, qui

* Voir sur la sanction de cette loi : Ibering. [V, pages 117 et suivantes. Savigoy. Vernjisohte Scbriften. tome II pag« 320. — Ortolan et Labbé. Explication bistorique des Instituts de JustinleQ, tome II page 193.

entraînait après elle Tinfamie*. Cicéron ne nous dit pas si cette action en restitution emportait une condamnation du double ou du quadruple : mais il est bien permis de le conjecturer d'après les usages que nous avons constatés dans des cas semblables*. Enfin, Taction était populaire, /wrfîWwm publicum reiprivatse : on avait donc placé les mineurs sous la protection publique*, et assuré de la sorte, la sanction de la loi.

Tel est le mot de Ténigme de la loi Plaetoria ; et Ton voit de suite que le mécanisme de celte loi se rapprochait à tous égards de celui employé habituellement par les lois prohibitives de l'époque ancienne. Mécanisme excellent, s'il faut en croire Plante*, puisqu'il inspirait à tous une crainte salutaire de la loi. Ainsi la loi Plaetoria n'organisa pas à l'origine un moyen de défense', elle se borna à faire naître au profit du mi' neuv circumscripius une action à la fois réparatrice et pénale. On peut donc dire de cette loi qu'elle présente tous les caractères de la lex minus quant perfecta, ne privant pas du droit d'agir le créancier qui a trompé un mineur de 25 ans, mais le détournant d'exercer son action par la menace d'une peine redoutable.

Le système que nous venons d'exposer*, est loin de

» Table d'fléraolée. o. 8.

* En ce seas : Ihering. IV. page 118. Ortolan, tome II. page 193.

* De môme le tutor iuspecfus peut être poursuivi par tout le monde.

* Plaute. Pseudolus. I, 3. vers 84. Metuunt credere omnes,

'En ce sens: Ortolan, tome H pugo 193 qui no fait pas remonter Tezception Ugis Plœtorix au-delà du système formulaire.

* Ce système est adopté par Ibering. IV pages 117 et saiv. — Lenel. op. cit. page 42. -- Karlowa. op. cit. § 46. — Zimmermann Krîtiscbe Bemerkungen zu Eiselès Scbrift. page 20. — Demelîup. Kritisobe Vierteyabrsscbrift. VIII. page 500.

péunip les suffrages de tous les interprètes. Dans une autre opinion, on part d'un point de vue tout différent pour expliquer le mécanisrae et la sanction de la loi Plœtoria. On admet que dès Tépoque des legis acUones, cette loi aurait assuré au mineur lésé un moyen de défense opposable en justice à l'auteur de la circumscripUo. A défaut d'exception, ce moyen de défense aurait consisté dans l'emploi d'une sponsij prœjudicialis. Le mineur poursuivi en exécution de son engagement provoquait, dit-on, son adversaire à une sponsio prœjiidicialis conclue devant le magistrat, et portant uniquement sur la question de savoir si la loi n'a pas été vio lée. Au cas où le juge aurait reconnu le fait de la circumscriptio adolescentis^ le préteur prononçait une denegatio actionis, et le mineur se trouvait définitivement libéré des suites de son engagement*.

Nous avons déjà eu l'occasion de nous prononcer contre l'hypothèse de la sponsio prœjudicialis y employée comme procédé de défense. Mais nous devons ici dire un mot des arguments qui ont été proposés en faveur de la sponsio. D'une part, on invoque l'usage très répandu à Uome, d'engager des sponsiones sur toute espèce de contestations s'élevant entre particuliers, même lorsque ces contestations sont complètement étrangères au droit*. D'autre part, on s'appuie sur divers textes de Plante, et spécialement sur un passage du Rudens (V, 3

' Sur la marche de cette procédure per sponsionem : Sell. op. cit. pages 42 et 43.

■ Keller. § 26, page 107, Sell. op. cit. page 31. On pourrait invoquer & l'appui de la sponsio^ Gaius IH, § 123. Il est question dans ce texte d'un prgpjudicium portant sur le point de savoir si la loi n'a pas été violée.

vers 24) Cedo quicum habeam jiidicem Ni dolo malo instipulatus sis nive etiamdum haiid siem quinque et viginti annos natus\

Mais il ne suffit pas d'avoir établi la vraisemblance plus ou moins grande d'une conjecture, pour être autorisé à en conclure que celte cîonjeclure soit nécessairement exacte. De ce que Tusage des sponsiones a été fort répandu chez les Romains, il ne s'ensuit pas que cet usage ait dû trouver son application dans la loi PlaBtoria. Quant au texte fameux de Plaute autour duquel s*agite toute la controverse, ihering fait observer avec raison que ce texte d'ailleurs assez obscur entend peut-être faire allusion au judicium legis Plœioriœ, dont l'existence nous est affirmée par Cicéron*. Les mots

cedo quicum etc placés dans la bouche de Labrax

signifient donc simplement: Gesse tes poursuites, sinon j'intente contre toi le judicium legis Plœioîiœ fondé sur le dol et sur la minorité de 25 ans'. Devant une telle menace, le demandeur effrayé par la perspective d'une

* ?o fondent sur ce texle pour admettre la sponsio prœjudicialis : Savigny. Vennischte Schriften. tome II page 339. — Keller. j{ 36. — Rudorir. Rechtsgeschicbte. [1. page 94. — Bethinann llollwe^. Givilprocess des gem. Rechta. I, page 125. — Eisele. Die matérielle Grundlage der Exceptio page 89.

* M. Accarias (tome H, page 1196, note] qui rejette lui aussi, le système dd la sponsio prasjudicialis traduit ainsi le passage du Rudens. « Je consens à plaider si le magistrat lui-même ne reconnaît que ma promesse est le résultat d'un dol et que je suis mineur de 25 ans. • II appartiendrait dorio au magistral de vôriHer s'il y a eu violation de la loi. Mais il est bien difficile, croyons-nous, d'admettre ici la cogniiio prœioris : nous avons déjà vu que le préteur n'a pn:« compétence pour trancher la question de validité de Tengagemcr-t du mineur.

' Ihering iV, page 120.

condamnation rigoureuse et infamante devait reculer et renoncer à Texercice de son action.

Ainsi le texte de Plaute, le seul sur lequel puissent s'appuyer les partisans de la sponsio, n'est pas concluant puisqu'il se prête à plusieurs interprétations. Nous préférons pour notre part nous en tenir à l'explication qui en a été donnée par Ihering. Elle a l'avantage de se concilier pleinement avec le témoignage non équivoque de Cicéron (lll, 30, dénatura Deorum) et avec le texte des tables d'Héraclée *, qui tous deux supposent wnjudicium et une condamnation ex lege Plœtoria^ mais qui ne font aucune allusion à la possibilité ni d'une exception, ni d'un autre moyen de défense quelconque. De plus, cette explication est parfaitement conforme au système des lois prohibitives anciennes, lois qui paraissent avoir été conçues fréquemment en forme de leges minus quam perfectœ.

II. Sanction de la lex Cincia, — Le texte de la loi Cincia, de même que celui de la loi Plœtoria, ne nous est pas parvenu. Toutefois un fragment d'Ulpien nous donne touchant la sanction de la loi Oincia un renseignement fort intéressant Ulpien nous apprend que la lex Cincia était imper fecta ". Elle prohibait ' certaines donations adressées à certaines personnes, mais elle n'en

* Tab. d'Héraclée. Quive tege Pletoria ob eamve rem quod adversut eam legem fecit^ fecerit^ condemnattts eriL,,

• Ulpien. Fragments. Proëmium § 1. Le caraclère de /fjr imperfecta est reconnu & la loi Gincia par : Ortolan, tome t[, n<> 567. Karlowa. op. oit. § 46. Eisele, op. cit. page 84 Kn sens contraire : Accarias. tome I, page 751, note 2.

' M. Accarias n'admet pas que la loi Gincia ait porté une véritable prohibition. — En sens contraire : Machelard. Obseryatione sur la loi Gincia. n» 8.

PROCÉDURE ÛKS LËOÎS ACTtONES 63

prononçait pas Ja nullité, et elle ne portait aucune peine contre celui qui contra legem fecit *.

Ainsi en supposant qu'une personne ait promis à une autre donationis causa une somme dépassant le modus legitimus, l'obligation qui va naître de cette stipulation est, malgré la prohibition de la loi Cincia, parfaitement valable. Et en effet, le législateur qui interdit les donations excessives, ne prononce pas la nullité des stipulatiens qui servent à réaliser ces donations*. Le juge interrogé par le donataire an dare oportet répond affirmativement, puisque la promesse de donation est valable, et condamne le donateur à payer la somme promise. Eiî vain ce donateur se retrancherait derrière la loi Cincia : cette loi ne prononce pas de nullité. Le juge, sous les legis actiones, n'avait donc pas à examiner quelle est la cause de la promesse du donateur: ce juge était lié par les verba ex quitus obligatio oriturK Finalement le donateur succombait. De même, à l'époque des legis actiones, le mineur de 25 ans succombait, nous l'avons admis, devant les poursuites du créancier par qui il avait été frauduleusement trompé. U loi Cincia pas plus que la loi Plœtoria n'a organisé à l'origine un moyen de défense au profit des personnes qu'elle entendait protéger.

Mais voici où est la différence entre les deux lois. La loi Plœtoria, lex minus quam perfecta, frappe d'une peine les infractions qu'elle prévoit, tandis que la loi Cincia,

• Macrobe. Somn. Scip. 2, 17. Inter leges iUa imperfeeta dintur » qua nuUa pxna deviannbut tandlur.

« U loi Cincia suivait en cela les tendances du vieux droit romain qui ne se préoccupe nullement de la cause des actes juridiques

• Eisele, op. oit. page 85. * 'i "■»•

lex imperfecta, demeure privée de sanction pénale. Le mineur circumscriptns pourrait se retourner contre son adversaire et obtenir ^jryWîc/o /^^w Plœtoriœ une condamnation pénale pleinement réparatrice. Le donateur au conirairp n'a pas (ï action pœnœpersecutoria. (Ulpien. fragm. proëm. § 1) Ainsi, le texte d'Ulpien établit d'une manière positive que la loi Cincia ne crée ni peine, ni nullité. Il résulte de ce texte, d'une part que le juge sera tenu de condamner le donateur à exécuter sa promesse excessive, et d'autre part que ce donateur une fois dépouillé par Teffet de la sentence, ne pourra pas comme dans Thypothèse de la loi Plaetoria, intenter un judicivm legis Cinciœ emportant une peine du double ou du quadruple. Nous croyons devoir considérer ces deux points comme certains.

Quelques interprètes ont été plus loin encore. Se fondant sur l'imperfection de la lex Cincia^ ils ont soutenu que le donateur dépossédé par la sentence du juge non seulement n'avait pas droit à une réparation pénale du double ou du quadruple, mais encore était privé de toute espèce de recours contre le donataire, et même de la condictio en restitution au simple. Ainsi le donateur n'aurait aucun moyen de droit pour recouvrer les valeurs dont il s'est injustement appauvri.

Est-ce bien là le système de la loi Cincia? En ce cas, les dispositions prises par cette loi n'auraient pas eu la moindre portée pratiqiie. On se représente difficilement quel but le législateur eût espéré atteindre en prohibant les donations excessives, lorsque d*ailleurs il laissait ces donations produire sans reslriction aucune tous leurs effets. U'un autre côlé, il nous est absolument im. possible d'admettre que la loi Cincia ait elle-même créé

PROCÉDURE DES LGGIS ACTTIONES 65

au profit du donateur une exception paralysant la demande du donataire. Admettre Texception ici, ce serait méconnaître la date de la loi Gincia. Cette loi se place en Tannée 550, c'est-à-dire sous la procédure des legis actiones et à une époque où il n'était pas encore question de l'exception. Les interprètes du droit romain qui regeLvieiitla. sponsio prœjudicialis comme étant le procédé employé anciennement pour faire valoir les exceptions péremptoires, se tirent facilement d'embarras. D'après ces interprètes, le donateur aurait trouvé dans la sponsio un moyen d'échapper aux poursuites de son adversaire. Mais nous avons écarté précédemment l'hypothèse de la sponsio prœjudicialis^ comme purement arbitraire et n'ayant aucun point d'appui dans les textes. Il faut donc chercher ailleurs la solution de notre difficulté. Car nous ne pouvons nous résoudre à admettre que les prescriptions de la loi Cincia soient demeurées à l'état de lettre morte jusqu'à l'apparition de l'exception. Or, Ulpien (loc. cit.) voulant caractériser la lex imper fecta nous dit bien que cette lex ne prononce pas de pœna. 11 est donc certain que la loi Cincia ne fait pas naître au profit du donateur dépossédé une action tel dant à la fois à une réparation et à une peine ; mais n'est-il pas raisonnable d'accorder au moins à ce donateur une co?idiciio destinée à assurer la restitution au simple du montant de la donation prohibée ? Cette conjecture trouve un point d'appui suffisamment solide dans un fragment des Pandectes, la loi 6 de cond. ob turp. caus. XII, 5, ainsi conçue :

Perpetuo Sabinus probavit veterum opinionem existimayitiuniy id qtiodex injusta causa apud aliquem sit, posse condici.

Le cas du donateur qui a payé une libéralité interdite par la loi Gincia, était vraisemblablement l'un de ceux visés par les veteres jurisconsulti. N'est-il pas exact de considérer le donataire comme détenant ex injusta causa les valeurs qu'il s'est fait payer contra legem ? Ainsi, à l'époque ancienne, \esleges imperfectœ ne peuvent pas fonder de nullité, mais la violation de ces lois constitue une injusta causa et donne naissance à une condictio. Le donateur injustement dépouillé pourrait donc intenter sous forme de condictio une action en restitution, action au simple, tandis que Vactio legis Plœloriœ emportait probablement condamnation au double. La loi Gincia n'en reste pas moins une lex imper fecta, puisque dans tous les cas cette loi ne rescinde pas de plein droit la donation supra modum, et ne prononce aucune sanction pénale.

Voici donc quel serait selon nos conjectures le mécanisme primitif de la loi Gincia. Gette loi aurait prohibé en principe les libéralités excessives, mais conformément à une pratique législative généralement suivie en matière de prohibition, elle se serait abstenue de prononcer la nullité des donations qu'elle interdisait. Ces donations restant valables, et la loi n'ayant pu accorder aux donateurs le secours de l'exception qui n'existait pas encore, le juge se serait vu dans la nécessité de condamner le donateur à exécuter sa promesse libérale, fût-elle excessive. Le donateur condamné et dépossédé n'aurait pas eu, comme dans le cas de la loi Plœtoria, une action /?a?n«j0er5^cw/om, car la loi Gincia w^c jda?nam injungit. Mais, ce donateur aurait trouvé la ressource d'une condictio au simple, d'une action en restitution, dans le principe admis par les veteres et énoncé

PEOCÉDURE DBS LSGIS AOTIONBS 67

par Sabinus en ces termes : id quod ex injusta causa apud aliquem sit,posse condici. A Torigine, la sanction de la loi Gincia aurait donc consisté uniquement dans une condictio ex injusta causa ^.

Tel est le système que nous croyons devoir adopter relativement à la loi Gincia. Nous ne nous dissimulons pas d'ailleurs que ce système reste absolument en dehors des idées qui sont admises par le plus grand nombre des interprètes. Presque tous les auteurs rattachent en effet l'exception Cinciâs à la loi dont elle porte le nom, et estiment que cette loi a dès le début protégé au moyen de l'exception le donateur contre les poursuites du donataire. Mais un tel point de vue nous semble inadmissible. Prétendre que c'est la loi Gincia elle-même qui a établi Vexe, legis Ctnciœ, c'est faire remonter cette exception à la période des legis actionés ; c'est donc commettre un anachronisme puisqu'à cette époque l'exception n'existait pas encore et ne pouvait pas exister*.

Il nous reste à justifier la conjecture que nous venons de proposer touchant la condictio ex injusta causa fondée sur la violation de la loi Gincia. Gette conjecture, nous Pavons légitimée par avance, lorsque nous avons exposé avec Ihering le système ancien des défenses en forme d'action en restitution. Mais, nous allons trouver dans des textes de jurisconsultes classiques d'autres arguments favorables à notre opinion.

Sous la procédure formulaire, alors que Vexe, legis

* En ce sens : Lenel, op. cit. page 42. — Karlowa, op. cit. § 46, pages 348 et suiv. — Zimmermann. Kritîscbe Bemerkungen zu Eisele*8 Schrîft, page 21.

* Ihering, IV, page 123.

68 PREMIÊEE PARTIE

Cinciœ avait pris naissance, il arrive quelquefois que cette exception ne peut être utilement invoquée. Or, les textes en pareil cas permettent précisément au donateur d'intenter une condictio pour se faire restituer le montant de la donation. Nous avons sur ce point deux témoignages.

D'abord celui de Celsus : loi 21, § 1. rf^ donat. XXIIX, 5. Voulant te faire une donation, je te délègue mon propre débiteur, qui sur mon jussum s'engage à te payer le montant de ce qu'il me doit. De toi à moi, il y a une donation que le texte suppose excessive. Mais, entre toi et mon débiteur, il n'y a pas de rapport de donation, il y a un prêt*. Mon débiteur ne pourrait donc pas t' opposer Vexe, donationis. Mais moi donateur, j'aurai contre mon débiteur, s'il ne s'est pas encore libéré entre tes mains, une action rescisoire in id quod supra legis modum promisit; et s'il s'est déjà libéré, j'intenterai contre toi une condictio in id quod modum legis excedit ^

En second lieu, Paul (loi 5, § 5, de dol. mal. et met. exe. XLIV, 4), suppose que le donateur s'est engagé envers le créancier du donataire au lieu et place de ce dernier. Ici encore le donateur ne peut pas opposer au créancier r^j:c. legis Cinciœ. Mais à défaut d'exception, il intentera contre le débiteur primitif une condictio pour se faire restituer le montant de la donation excessive '.

^ Le juriBOODSulte suppose qu'il y a eu jusqu'à trois remises successives : quasi exactam a debitore meo summam tibi doDaverim, et tu illi eam credideris.

* Justinien a dû remanier la fin du texte et restreindre l'action du donateur in id qw)d modum legii excedit^ conformément à la théorie nouvelle de l'Insinuation.

' Nous attachons d'autant plus d'importance à la loi 5, § 5 de

La condictio à laquelle font allusion ces deux textes est non pas une condictio indebiti^ mais bien une condictio ob injusiam causant. Pour qu'il y eût lieu à la condictio indebiti, il faudrait que le donateur eût commis quelque erreur ; ni Celsus, ni Paul ne font allusion à l'erreur du donateur. La condictio est donc bien une condictio ob injustam causant fondée sur la violation de la loi*.

Enfin, à un point de vue tout différent, Ulpien (Fr. Vat. § 266) nous apprend que le donateur ayant payé sans opposer l'exception , peut répéter le montant de la donation, au moyen d'une condictio qui paraît bien cette fois être la condictio indebiti. Ulpien suppose donc que le donateur qui aurait pu se défendre exceptionis ope, a payé par erreur ; il a livré par erreur ce que l'exception lui eût permis de retenir. Unde debuit dici eum repetere posse.

L'idée générale qui paraît se dégager des trois textes que nous venons de citer, est la suivante. A l'époque formulaire, toutes les fois qu'un donateur se trouve dépouillé par une circonstance indépendante de sa volonté, soit qu'il lui ait été impossible d'invoquer l'exception, soit qu'ayant l'exception il ait négligé par erreur de s'en servir, une condictio en restitution est accordée à ce donateur : tantôt condictio ob injustam causant, tantôt condictio indebiti. Dans toutes ces hypothè-

Panl, que oe texte échappe à tout reproche d'interpolation on de remaDiement par les commissaires de Justinien. Au contraire la loi 21 de Celsus est quelque peu suspecte.

* En ce sens : Machelard, op. cit. n^* 65, 67 et suiv. — Karlowa, op. cit. § 46. — M. Accarias, (tome I, page 749, note 1), croit au contraire que nos deux textes font allusion à une condictio indebitù

ses, la condictio est fondée sur cette idée que le donateur ne s'est pas dessaisi de son plein gré ou de son plein entendement ; ce donateur^ pour une raison ou une autre, n'a pas pu invoquer utilement Texception, on le restitue contre la perte de l'exception en lui accordant une action en répétition. Il ne faut pas qu'un donataire puisse conserver le bénéfice d'une libéralité, qui va à la fois contre les prescriptions de la loi et contre le gré du donateur.

A l'époque formulaire, lorsque le donateur a pu opposer utilement l'exception et qu'il s'est volontairement abstenu de le faire, on peut dire que ce donateur a manifesté une volonté bien arrêtée d'exécuter jusqu'au bout sa promesse libérale ; il aurait pu se retrancher derrière la loi Cincia, il ne l'a pas fait, on ne lui accordera pas la condictio. Tout autre est le cas prévu par les lois 5, § 5, de dol. mal. exe. et 21 de donat. Ici le donateur n'a pas eu la ressource de l'exception. Peutêtre eût-il voulu revenir sur sa libéralité, il ne Fa pas pu. A défaut d'exception, on lui confère alors un autre moyen de droit, la condictio^.

11 semble dès lors que la condictio ex injusta causa vienne, à l'époque classique, suppléer normalement à l'absence de l'exception. A défaut de moyen de défense, le donateur aura une action en répétition, moins avantageuse sans doute, mais efficace cependant toutes les fois que le donataire n'est pas un insolvable. Action en répétition, exception, ce sont au fond deux armes de même nature : elles assurent chacune à leur manière le triomphe du défendeur.

« En ce sens : Gid6. Etude snr la NoTation et le transport des oréances en dro\t romain, page 412, note 3 et page 419| note 2.

Remontons maintenant à la procédure des legis actiones. Ici le secours de l'exception fait totalement défaut. N'est-il pas très raisonnable d'admettre qu'en Tabsence d'exception, le donateur fut régulièrement investi de la co7idictio ex injusta causa ? C'était là évidemment le seul moyen de donner quelque efficacité à la prohibition de la loi Gincia. Nous n'hésitons guère à penser que ce moyen fut employé en réalité.

Finalement, et bien que nous nous fassions assurément scrupule d'ajouter une conjecture nouvelle à toutes celles que l'on a déjà proposées touchant la lex muneraltSj nous avons quelque tentation de croire que le système primitivement établi par la loi Gincia fut tout différent de celui que nous présentent les textes des jurisconsultes de l'époque classique. Nous ne voulons rien affirmer ici d'absolu. Nous nous demandons seulement s'il ne conviendrait pas de se placer à un point de vue autre que celui où l'on s'est tenu jusqu'ici, pour expliquer les dispositions de la loi Gincia. Ne pourrait-on pas soutenir en effet que cette loi porta dans le principe une prohibition absolue ? Dans un but d'ordre public, pour assurer la conservation des biens dans la famille romaine» elle vint interdire d'une manière absolue les libéralités excessives. Semblable en cela à la lex Furia Testamentaria\ elle défendait au donataire non-seulement d'^x/y^re, mais encore de capere^, d'accepter ces libéralités ; et, dans tous les cas, que le donateur se fût dessaisi volontairement ou sur la sentence du juge, de son plein gré ou par surprise, elle donnait naissance à

* Gains, IV, § 23. — Ulpien. Fragments, proeminm, § 2.

* Donare capere ne Uoeto, Rndorff. Eechtsgeschichte, I, § 22.

une condictio ex injusta causa en restitution. Ainsi à Torigine, le but de la loi Cincia n'était pas seulement de prémunir les donateurs contre des entraînements irréfléchis. Cette loi faisait plus, elle prohibait selon l'expression formelle d'Ulpien et elle assurait dans tous les cas aux donateurs le moyen de recouvrer les valeurs dont ils s'étaient dessaisis.

Plus tard, c'est-à-dire à une époque où sans doute les exceptions existaient déjà, la jurisprudence et le préteur transformèrent le système primitif de la lex muneralis. D'une loi prohibitive, on fit une simple loi de protection ; on substitua un régime moins rigoureux à celui qu'avait établi le tribun Cincius. Et alors apparut la théorie nouvelle S que nous ont laissée les textes du droit classique. Les libéralités excessives n'étaient plus prohibées: on laissait au donateur, aussi longtemps que la donation demeure imparfaite, le choix entre une confirmation pure et simple ou une révocation, un refus de payer. La confirmation résultait aux yeux des jurisconsultes de cette circonstance que le donateur s'était dessaisi de la chose donnée sans se réserver aucun moyen de droit pour la reprendre. Ce dessaisissement complet faisait présumer de la part du donateur une volonté réfléchie, arrêtée, d'exécuter jusqu'au bout la libéralité supra modum ; cette libéralité devenait alors irrévocable. Enfin, la présomption résultant du dessaisissement complet du donateur pouvait fléchir dans quelques cas exceptionnels tels que ceux indiqués par la loi 21, § 1 de Celsus, la loi 5, § 5 de Paul et le § 266

^ C'est à ce moment qu'apparut aussi ^exception legis Gin cias.

des Pr. Vat. ; cas, dans lesquels on avait accordé au donateur la condictio en restitution.

Ainsi, dans le droit classique, la loi Gincia avait perdu son caractère primitif de loi prohibitive. Ce qui le prouve d'une manière péremptoire, c'est que le donateur, s'il persistait dans ses intentions libérales et s'il se dessaisissait d'une façon définitive, pouvait assurer l'irrévocabilité de sa donation : or, « on ne triomphe pas d'une prohibition légale par la persistance qu'on apporte à la violer *. » La loi Gincia, à l'époque classique, n'avait donc plus qu'un objet : protéger les donateurs contre les entraînements de leur générosité. Et cependant, Ulpien nous affirme qu'à Torigine cette loi avait porté une véritable prohibition. Ne faut il pas admettre dès lors que la loi Gincia avait été, au bout d'un certain temps, détournée de son but primitif et transformée par la jurisprudence romaine ? Encore une fois, ce n'est là qu'une hypothèse, mais une hypothèse qui offre quelque vraisemblance, surtout si l'on songe que la lex Furia qui présente avec notre loi des analogies si frappantes, avait elle aussi prohibé et déclaré restituables au quadruple les legs supérieurs à mille as. D'ailleurs, on remarquera que la jurisprudence a travaillé d'une manière continuelle à élargir, à adoucir par des tempéraments nombreux la théorie primitive de \Klex muneralis. G'est ainsi notamment que cette jurisprudence a fini par faire triompher et consacrer dans des rescrits impériaux la règle : Morte Cincia removetur *.

> Acoarias, tome I, page 751, note 2.

• Pr. Vat. §§ 259, 266, 312.

Reportons-nous au § 108 de Gains, que nous avons cité au début de notre étude sur les exceptions sous la procédure des legis actiones. On voit à présent avec quels ménagements il faut entendre ce texte, sujet de tant de malentendus etdetant de controverses. Pour nous, nous savons désormais comment interpréter le témoignage de Gains : Nec omnino ità ut ntmc usus erat illis temporibus exceptionum,

I. Sous Tempire des legis actiones, Texception, source de paralysie des droits et des actions, instrument de procédure offrant aux défendeurs la possibilité d'opposer à la prétention des demandeurs des faits qui n'entraînent pas la négation de cette prétention, en un mot l'exception, envisagée comme arme de défense, n'existait pas et ne pouvait pas exister. Elle était formellement exclue et proscrite par le principe de l'unité delà question litigieuse, principe sur lequel a reposé pendant des siècles le vieux procès romain. La procédure des legis actiones ne met donc à la disposition des défendeurs qu'une seule espèce de défenses, ce sont celles qui, modelées sur la demande, en contiennent la dénégation directe et absolue. Sous les legis actiones^ il n'y a qu'une manière pour les défendeurs de répondre à la poursuite judiciaire dont ils sont l'objet : il faut répondre par une négation pure et simple du droit prétendu. L'exception n'est pas une réponse au sens propre du mot.

IL D'ailleurs, le besoin de l'exception ne se faisait guère sentir dans le droit formaliste des actions de la loi. Le législateur, à cette époque primitive, n'accordait aucune considération aux faits qui, depuis, ont engendré sous la période formulaire le plus grand nombre des exceptions. L'équité demeurait encore étrangère bmjus

PROCÉDURE DES LEOIS ÀGTIONES 75

civile, et les défenses d'équité n'avaient pas encore fait leur apparition.

III. Il est vrai qu'on rencontre dans le droit classique un certain nombre d'exceptions fondées sur des faits ou des prétentions dont il était permis de se prévaloir antérieurement au système formulaire. Mais, au temps des legis aciiones, ces faits ou ces prétentions ne pouvaient jamais être opposés par les défendeurs, au moyen d'une exception proprement dite. Les défenses de pure procédure devaient être produites in jure, elles étaient immédiatement examinées par le magistrat lui-même et aboutissaient à une denegatio legis actionis. Quant aux moyens fondés sur un droit distinct du défendeur ou sur la violation par le demandeur d'une loi prohibitive, ils peuvent bien être invoqués par le défendeur dans une instance séparée et par une action indépendante, mais en aucun cas ils n'engendrent une défense.