ORIGINE DES EXCEPTIONS DANS LE DROIT PRETORIEN

Nous savons à présent quelle a été à Rome Torigine des exceptions, comment elles naquirent d'une réaction équitable contre la rigueur du strictum jus y et sous quelles influences elles furent créées par le préteur, promoteur de cette réaction. Envisagée dans sa fonction primitive, dans ses applications les plus anciennes, l'exception peut donc se définir : Un moyen de défense prétorien, tiré de l'équité, et destiné à repousser une demande conforme aux principes du droit civil. Ainsi à l'origine, le fondement de l'exception se trouve à la fois dans le droit prétorien et dans l'équité ^

Dans la suite, ainsi que nous l'avons laissé entrevoir précédemment, l'exception fut fréquemment détournée de sa destination première ; elle ne fut plus employée seulement comme un moyen d'équité, mais elle servit à sanctionner des règles d'une nature toute différente,

i Biaele. op. oit. page 37.

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principalement des règles de procédure et même des règles empruntées à des considérations d'ordre public. A Tavènement de Tempereur Auguste, c'est-à-dire au moment où va s'ouvrir la période du droit classique, on peut dire que la théorie des exceptions avait reçu son plein développement. Non seulement la notion de l'exception, en tant que procédé de défense, était entrée dans la pratique romaine ; mais encore le plus grand nombre des exceptions avaient fait leur apparition et avaient reçu d'édit en édit leur consécration déflnitive. Est-ce à dire qu'après la chute de la république, l'édit du magistrat ait cessé d'étendre par des applications nouvelles la théorie des exceptions? Assurément non: l'édit prétorien demeure, au temps des empereurs et même après la rédaction deYEdictump€rpetuum^{QBiiiSy I, 6) une source féconde du droit. En matière d'exceptions notamment, le préteur continua à formuler des dispositions nouvelles destinées à assurer aux défendeurs des moyens de protection sans cesse plus nombreux et plus efficaces. Les jurisconsultes de leur côté, s'emparaient de la théorie des exceptions, la développaient dans leurs consultations et l'enrichissaient d'applications nouvelles. Enfin, le Sénat et les Empereurs eux-mêmes, nous nous en convaincrons bientôt, n'hésitèrent pas dans certains cas à se servir de l'exception pour sanctionner des règles de droit émanant de leur propre initiative. Il n'en est pas moins vrai que, dès le début de la période classique, le système des exceptions peut être regardé comme ayant atteint son entière perfection *.

^ Parmi les innovations introduites au temps des emperenrv

PROCÉDURE FOSBfULAIRB **

Plaçons-nous donc à Tépoque du droit classique, et demandons-nous quel est à ce moment le fondement juridique de l'exception. En d'autres termes, il s'agit de déterminer quel est exactement le critérium de la distinction fameuse entre les défenses tirées du fond du droit et les exceptions, distinction que nous trouvons bien nettement établie dans les écrits des jurisconsultes ^ Cette question qui se rattache par des liens étroits à notre étude historique, a eu le privilège de passionner les interprètes du droit romain en Allemagne. Bien des systèmes ont été proposés, bien des controverses ont été agitées, touchant le fondement juridique des exceptions. En France aussi, des points de vues divers, des idées contradictoires ont été exposés. Essayons de rap-

dans la théorie des exceptioDS, rappelons en passant celles qui se rattachent au fonctionnement de Vexe, non numeratss peeunix. A partir du troisième siècle, cette exception échappe k la règle : Reus in exdpiendo pi actor. Toutes les fois qu'un créancier réclame ex stipulatu une cerla pecunia ayant fait l'objet d'un prêt, — quasi crédita, — les empereurs dispensent le débiteur de l'obligation de prouver l'absence de numération. Par le seul fait que le défendeur oppose Vexe, non numeratae pecunise, on présume que les écus stipulés n'ont pas été versés, et l'on oblige le demandeur à établir la preuve contraire. Mais voici une seconde dérogation plus singulière encore. Lorsque le créancier agit non plus en vertu d'une stipulation, mais à raison d'un mutuum constaté par une reconnaissance écrite de l'emprunteur, les constitutions impériales qualiûent à*exc. non numeratse pecunise le moyen du défendeur qui oppose à la demande le défaut de numération. Nous disons que c'est là une anomalie des plus bizarres : car la réponse du défendeur constitue ici une véritable négation de la demande ex mutuo. (lois 1, 2, 5, 9. Code. De non num. pee. IV, 30).

*■ Voici des textes où l'opposition entre les deux espèces de moyens de défense est mise en relief: lois 17 § i et 2. de paotis. II. 14, — 34. § 1. de obi. et act. XLIV. 7 -- 60. de fidej. XLVI, 1, — 38, § 1, de solut. XLVI, 3, — 22 § 8, ratom rem bab. XLVI, 8.

406 DEUXIÈMB PARTIE

peler dans leurs traits principaux les différents systèmes qui ont été soutenus, et nous dirons ensuite de quel côté se portent nos préférences.

A Torigine, le fondement de l'exception n'est guère douteux. Les premières exceptions, nous l'avons admis avec Gaius, furent créées par le préteur, pour assurera rencontre de Yipsumjus le triomphe de l'équité. Primitivement, l'exception était donc tout ensemble un moyen prétorien et un instrument d'équité. Mais, à l'époque classique, le domaine de l'exception s'était considérablement étendu. A côté d'exceptions tirées de considérations d'équité, [eœc, dolimalt, metus^pacti convenu, non numeratœ pecuniœ, etc..) nous voyons le défendeur opposer à son adversaire des moyens de défense, conçus en forme d'exceptions et se rattachant à des motifs de nature diverse, [exe. rei judicatx, cognitoria, rei residuœ, litis dividuœ, exe. si quid contra legem vel senatusconsultum factum sity etc..) 11 n'est donc plus possible, quoi qu'on en ait dit, de caractériser l'exception du droit classique, en la présentant comme une défense d'équité.

On a prétendu en effet que toutes les exceptions reposent sur l'équité. En d'autres termes, on a cherché à expliquer l'opposition entre l'exception et les défenses au fond par cette considération : les défenses au fond sont celles qui se tirent des principes du droit, l'exception au contraire dérive de l'équité.Cette thèse n'est pas nouvelle. Déjà Doneau définissait l'exception comme une défense d'équité *. Récemment, le même point de vue a

i Gomment, jur. civ., XXII, 1, § 3. Exoeptto est defensio rei quœ aotioni alioqui Jure constitutœ opposita banc ipsam xquitatis ratione ezoludit.

été repris et défendu par Birkmeyer *. Dans ce système, les mots exceptîonis ope équivaudraient littéralement à aequitatis ratione.

Sans doute, si l'on recherche par quelles influences et dans quel but le préteur se trouva amené ancienne* ment à créer des exceptions, il est exact de dire que les premières exceptions prirent naissance dans l'équité. Il y a donc une grande part de vérité dans la thèse que nous combattons. Historiquement, elle rend un compte exact de la pensée générale et des circonstances qui déterminèrent l'apparition de l'exception. Mais, à l'époque classique, il est impossible d'admettre que dans tous les cas, les exceptions fussent destinées à faire prévaloir réquité.

Les textes sur lesquels s'appuie l'opinion que nous repoussons, n'ont pas la portée que nos adversaires ont voulu leur attribuer V Depuis longtemps, on a fait observer % que ces textes, en particulier les §§ 116 et 117, IV de Gains se bornent à citer des exemples et se réfèrent aux exceptions les plus nombreuses et les plus usitées. Il est certain que dans la très grande majorité des cas, l'exception même dans le droit classique était

* Bîrkmeyer développe cette thèse dans sa monographie : Oie Exceptionen im bon» ildei judicium. Erlangen. (1874) voir notamment le § 16. Dans le même sens : Eisele op. cit. page 37 — Brinz. Lehrbuch der Pandekten. tome I, 2e édition. § 107, page 373.

* Ces textes sont notamment: Gains. IV, HÔ et 117. — Inst. g 1, de Exe. IV, 13. — Ulp. fr. 2 § 5 de doi. mal. et met. exe. XLIV, 1. — Cicéron. part. orat. c. 29. § iOZ : Qui défendit, résistât oportet aut inficiando, aut âsquilaie opponenda. — ibid. c. 28, § 100... de excipienda imquiiait acUonis...

» Savigny. Syst. V. § 227,page 185. — Accarias. tome H, page 1205, notel.

*Û8 DBngXIÊME PARTI»

une arme d'équité. Mais, quel rapport veut-oaa établir entre Téquité et des exceptions telles que Vexe, jurisjurandi, Macedoniani ou cognùoria? Et enfin, comment expliquer dans la doctrine que nous combattons, des textes qui nous révèlent l'existence d'exceptions mùiûs honestWj ab sequitate naturali abhorrenies * ?

La vérité est que l'exception, après avoir servi anciennement à combattre d'une manière exclusive les demandes contraires à l'équité, fut étendue dans la suite par le préteur à tous les cas, dans lesquels il semblait convenable pour une raison ou pour une autre de préserver le défendeur des conséquences préjudiciables d'une poursuite intentée valablement selon l^jits civile. Dès lors, à côté des exceptions destinées à faire pénétrer l'équité dans le droit romain, il y en eut qui furent inspirées par des considérations auxquelles l'équité était étrangère *, exceptions que le jurisconsulte Ulpien regarde comme fondées sur des chicanes de plaideurs^ in apicibus juris. En résumé, s'il est vrai que les défenses empruntées à l'équité prennent invariablement dans la formule la forme d'exceptions, il est inexact dédire que réciproquement toutes les défenses conçues en forme d'exceptions, constituent des défenses d'équité.

Tout autre est le point de vue de Savigny. D'après Savigny, ce n'est pas dans l'équité qu'il faut chercher le fondement des exceptions. Ce qui caractérise Texception dans le système de Savigny, c'est qu'elle tend à faire valoir « une défense fondée sur un droit îndé-

1 Ulp. loi 10, § 12 et loi 29, § 4. Mand. XVII, 1. Maroellas. loi 66, de reg. juris. L, 17.

* Dans ce sens: Savigny .Syst. V,§ 227. ~ Accarias. tome II,no896. *- Keller. § 35. pag4 150. — Démangeât, tome II, page 764.

PROCâlfURE FORM0LAIBE 109

'petidantqai appartient au défendeur ^ » Ainsi, Texcep. tion suppose un dpoit rival, indépendant, appartenant en propre au défendeur^ et paralysant la prétention du demandeur; et c'est par là que Texception se distingue des défenses proprement dites, ces dernières consistant dans la négation pure et simple du droit prétendu dans Ytntentto. Tout dépend donc de la nature du moyen de défense invoqué parle reus. Si le défendeur se borue à nier la prétention de son adversaire^ le moyen qu'il oppose constitue une défense proprement dite et opère ipso jure. Si au contraire le défendeur oppose à Vintentio du demandeur un droit indépendant, ce moyen de défense prend la forme d'une exception^ et opère exceptionis ope.

Tel est le système de Savigny, et, disons-le tout de suite, cette manière de voir a été adoptée par un grand nombre de commentateurs*. Il est remarquable que le système de Savigny fait entièrement abstraction de l'intérêt historique qui s'attache à la distinction des défenses ipso jure ^i exceptionis ope. Alors que la plupart des interprètes cherchent à expliquer l'exception par des considérations tirées de l'histoire du droit romain, Savigny ne voit dans l'exception qu'un moyen de défense d'une espèce particulière, fondé sur la nature même de la prétention élevée par le défendeur. Ainsi envisagée, l'exception ne doit plus être considérée comme un phénomène passager et spécial à Thistoire

« Savigny. Syst. V. § 226, page 172. Môme poiat de vue et même défloitioD de rexception dans Démangeât tome H, page 764.

* Pachta. GurauB der Institutionen. I.§ HO ~ Bethmann-Hollweg. Der Givilprocess des gem. Rechts in histor. Entwiokiung. II, § 99. page 385. — Démangeât. Tome 11^ page 764.

des institutions romaines; l'exception au contraire, dans la pensée de Savigny, est de tous les temps et de toutes les législations. A quelque époque que l'on se place, il faudra opposer les défenses en forme de négation aux défenses tirées d'un droit indépendant propre au défendeur ^

La théorie de Savigny, d'abord acceptée sans contrôle, est assez généralement abandonnée aujourd'hui". Observons en premier lieu que cette théorie ne trouve aucun point d'appui dans les textes. Nulle part, à notre connaissance, les juriscoQsultes romains ne font allusion à ce droit rival sur lequel serait fondée l'exception du défendeur. Il suffit d'ailleurs de passer en revue un certain nombre d'exceptions, pour se convaincre que le critérium proposé par Savigny est absolument inexact. Voici par exemple des exceptions se rattachant à des règles de procédure : exe. prxjudicii, cognitoria et procuratoria^ litis dividuœ, etc.. Ces défenses n'ont avec la prétention du demandeur aucun rapport ; dira-t-on qu'il s'agit ici d'un droit spécial du défendeur venant combattre le droit invoqué par le demandeur? Evidemment non. Il en est de même pour la plupart des exceptions péremptoires : ainsi les exe. pacti^ metus et tant

' Le point de vue de Savigny est implicitement rejeté par M. Accarias, tome II, page 1193, qui prête à la distinction des défenses an fond et des exceptions « une haute importance historique. » De môme Ortolan, tome III, no 2248 : c< L'exception est une conséquence de la procédure par formules, elle ne se comprend bien qu'à cette époque. »

' Eisele. op. cit. page 40. — Krtkger. Zeitsohrîft fur Rechtsgeschichte. VII, page 219. Process. Gonsumtion. page 24. — Bekker. Aktionen. II, page 275, ont combattu en Allemagne le système de Savigny, victorieusement à notre avis.

PROCÊDTIKE FORMULAIRE iH

d'autres ne répondent en aucune façon au critérium proposé par Savigny. Qu'on examine attentivement le contenu de ces exceptions ; on s'assurera qu'elles ne présentent aucune trace de ce droit rival qui, d'après nos adversaires, serait le signe distinctif de l'exception par opposition aux autres moyens de défense. Tout au plus pourrait-on citer quelques exceptions telles que Vexc.justi domina, Vexe, doit malt dans certaines de ses applications, (par ex. en matière de compensation) comme destinées à faire valoir un droit proprement dit du défendeur. Les exceptions de cette sorte sont peu nombreuses ; la grande majorité des exceptions, au contraire, protestent contre la théorie de Savigny.

D'autre part, et c'est là une observation capitale, les droits indépendants que le défendeur peut être fondé à invoquer pour sa défense, ne se présentent pas toujours sous la forme d'une exception. Bien mieux, il n'est pas sans exemple qu'un même droit soit opposable par le défendeur tantôt par voie d'exception, tantôt sous forme de défense proprement dite. C'est ce qui arrive pour le droit de rétention : invoqué par le mari propter impensas necessarias in res dotales^ ce droit est opposable ipso jure * ; invoqué par un possesseur à raison des impenses nécessaires faites sur le fonds d'autrui, ce même droit n'est plus opposable que par la voie d'une exception de dol *. Or, dans ces deux hypothèses, le défendeur allègue identiquement le même droit, le droit au remboursement ; et cependant, dans un cas, ce défendeur sera protégé fjD^oywr^, dans Tautre il ne rece-

^ Inst. IV, 6, § 37. ImpensflB necessariflB ipso jure dotem minuunt * Lois 48 de rei viad. VI, 1, 14 de dol. mal. met. exe. XLIV, 4.

iU DEUXIÈME PABTIB

vra que le secours de Texception. Gette dernière observation prouve jusqu'à révidence Finexactitude du critérium de Savigny.

Il faut donc chercher ailleurs le fondement juridique de l'exception. M. Accarias, pour rendre compte de la distinction des défenses au fond et des exceptions, caractérise ces dernières, en disant qu' « elles supposent un antagonisme dans la législation, elles expriment un droit de formation postérieure qui a réagi et prévalu contre un droit plus ancien, non abrogé ^ » Dans un certain sens, cette formule est rigoureusement exacte. Toutes les fois, on effet, que nous nous trouvons en face d'une exception^ il est incontestable que cette exception nous révèle l'existence d'un droit ancien, d'un ipsumjus, selon lequel le défendeur à l'époque primitive eût encouru la condamnation. Lofait même du recours à l'exception dénote que, ipso jure^ dans les principes du pur droit quiritaire, la prétention du demandeur eût dû triompher. L'exception suppose donc invariablement un changement dans la législation.

Mais faut-il dire réciproquement que tout changement dans la législation se traduit par la création d'une exception ? Nous en doutons ; nous croyons que les défenses qui se rattachent au droit secondaire, au droit de formation récente, ne constituent pas nécessairement des exceptions. En veut-on un exemple ? Nous l'empruntons à la théorie des Donations. En matière de donations, on voit apparaître à une époque relativement récente de l'histoire du droit romain, deux prohibitions, l'une créée par la loi, l'autre coutumière. La

^ AooariAS. tome II, Do 890.

PBOCftDURE TOBMXnJUBE 113

première a déjà fait l'objet de nos études : elle s'applique aux donations supra modum legitimumy et fut l'œuvre de la loi Gincia. La seconde, due sans doute à l'initiative des Prudents, et postérieure en date à la loi Gincia S atteignait les donations entre époux. La comparaison de ces deux théories prohibitives est particulièrement intéressante pour nous *. Toutes deux, en effet, naquirent d'une réaction contre le droit ancien, toutes deux se rattachent au droit de formation postérieure. Toutes deux selon les apparences devraient donc fournir au donateur qu'elles cherchent à protéger, des moyens de défense de même nature. Or, les textes nous apprennent positivement le contraire. Poursuivi en paiement d'une promesse excessive, le donateur opposera Vexe. Cinciœ ; l'époux donateur, au contraire, en cas de promesse libérale, n'a besoin d'aucune exception, il se défend, ipso jure^.

Cet exemple nous montre quel est peut-être le point faible de la théorie de M. Accarias. Ge n'est pas assez dire que de présenter l'exception comme un moyen de défense de formation postérieure. Et en effet, les moyens de défense créés par le droit récent, à rencontre du droit ancien, ne se présentent pas forcément sous la forme d'exceptions ; le droit récent sait fort bien à l'occasion créer des nullités absolues et des défenses qui

^ Ce qui le prouve, o'est que la loi Gincia, supposant une donation entre époux, range ceux-oi parmi les personx exceptx (Fr. Yat. § 302).

* Voir Krûger. Zeiisohrift fur Rechtsgeschichte. VII, pages 219 et suiv.

' Loi 3 § 10, de don. int. vir. et ux. XXIV, 1. Et si stLpulanti promissum sit, nihil valet : ipso enim jure^ qu« inter virom et uxorem donationis causa geruntur, nuUius momenti sunt.

opèrent ipso jure. En un mot, le critérium de la distinction entre les défenses proprement dites et les exceptions ne se trouve point dans l'antagonisme du droit plus récent et du droit plus ancien, puisque le droit récent a produit tout ensemble des exceptions et des défenses ipso jure.

D'autres définitions de l'exception ont encore été données. Parmi les plus intéressantes, nous relevons pour la combattre, celle de Bekker*. D'après Bekker, l'intérêt de la distinction des défenses au fond et des exceptions se rapporte uniquement à la procédure et aux pouvoirs du juge. Bekker s'est demandé comment il se fait que le défendeur dans certains cas soit protégé ipso jure, dans d'autres cas se trouve contraint de présenter sa défense sous la forme d'une exception; et voici la réponse qu'il s'est donnée. L'exception doit être insérée dans la formule toutes les fois que le moyen de défense du reus ne consiste pas dans la négation directe de Vintentio, Ainsi, lorsque le reus nie purement et simplement l'existence du droit prétendu par le demandeur, l'exception n'est pas nécessaire". Si, au contraire, le défendeur ne pouvant attaquer de front le droit de son adversaire, se borne à le combattre d'une manière indirecte^ c'est-à-dire par des moyens qui en paralysent l'efficacité, il faudra alors recourir à l'exception. L'exception, conclut Bekker, n'est donc pas autre chose qu'une arme de procédure tendant à faire admettre par le juge des défenses que ce dernier ne pourrait pas prendre

*• Bekker. Consomption, page 95. Actionen. II, page 283.

* Les termes môme de la formule an paret dore oportere antorisent en effet le juge à prendre connaissance des défenses en forme de négation.

PBOCâDtJRE FORMULAIRB IIK

en considération, si la formule ne lui en donnait expressément le pouvoir*.

La définition de Bekker n'en est pas une, elle est tout au moins insuffisante. Dire que l'exception est un moyen de défense qui ne consiste pas dans la négation directe de Vintentio, c'est exact assurément. Mais cela ne nous apprend pas pourquoi tel moyen de défense renferme la négation de Vintentio et pourquoi tel autre ne fait que paralyser la demande exceptionis ope. Pourquoi par exemple le débiteur d'un corps certain est-il libéré ipso jure par la perte fortuite de la chose due, et pourquoi la remise d'une dette nudo pacto n'engendre-t-elle qu'une exception ? Ce pourquoi^ Bekker ne nous le dit point, et c'est là cependant le point capital de nos recherches. Pourquoi à Rome dit-on de certaines défenses qu'elles opèrent ipso jure et de certaines autres qu'elles n'ont que la valeur d'une exception ? quel est en un mot le fondement, le signe distinctif des unes et des autres?

En réalité, ce qui caractérise l'exception, c'est qu'elle suppose Vauxilium prœtorium\ En d'autres termes, l'exception nous apparaît comme le moyen de défense du droit prétorien, tandis que les défenses au fond sont l'œuvre du droit civil. Là se trouvent le fondement véritable et le critérium de la distinction entre les défenses et les exceptions. D'une part en effet, les moyens de dé*

* On retrouvera la même définition, reproduite littéralement par Vôiderndorff. dans la Zeitsobrift fur Givilreoht und Pr. XI, page 301.

s Ce système déjà soutenu autrefois par Albrecht (die Exceptionen des gem. deutschen Giviipr. geschichtlich entwickelt. Munich. 1835) a été plus récemment défendu par un certain nombre d'interprètes de Técole allemande, notamment par KrUger, Ëisele, Zimmermann, Lenel.

116 DEUXIÈME PABTIE

fense accordés parle préteur se présentent invariablement sous la forme d'une exception ; et réciproquement d'autre part, nous croyons que toutes les exceptions, quelles qu'elles soient, se rattachent au droit prétorien.

Que les défenses organisées par le préteur se produisent inévitablement en forme d'exceptions, nous l'avons d^à indiqué précédemment ; cela revient à dire que le droit prétorien ne peut en aucun cas créer des moyens de défense qui opèrent ipso jure : et c'est là un point tellement certain qu'il est inutile d'y insister*. Au contraire, on a contesté l'exactitude de notre seconde proposition ; un grand nombre d'interprètes du droit romain se refusent à admettre que toutes les exceptions sans distinction soient fondées sur le droit prétorien. Nous allons essayer de mettre en évidence le caractère prétorien des exceptions, en réservant pour plus tard l'examen et la réfutation des objections qui ont été soulevées contre notre thèse.

Tout d'abord il importe de préciser le sens et la portée de la proposition dont nous prétendons démontrer l'exactitude, et que nous avons formulée en ces termes : Toutes les exceptions sont d'origine prétorienne. CSette formule a une portée absolue. En premier lieu, elle embrasse dans la généralité de ses termes, sans restriction aucune, toutes les exceptions quelle que soit leur nature, quels que soient les faits qui leur servent de base, et même, bien qu'en dise Gains, (IV, tl8) les exceptions qux ex legibus substantiam capiunt. D'autre part, notre formule signifie que les exceptions sont d'origine prétorienne, aussi bien dans le fond que dans la forme.

^ Aooarias. tome II, n* 893.

PBOCâDUBE F0RMX7LÂIBB 117

La plupart des interprètes ont cru devoir distinguer ici entre la forme et le fond*. Envisagées dans leur forme, c'est-à-dire en tant que conditions apportées dans la formule à la condamnation, (Gaius. IV, 119) les exceptions sont toutes de création prétorienne : personne n'en doute. Au contraire, envisagées dans leur fondement, les exceptions seraient d'origine tantôt prétorienne, tantôt civile. Pour nous nous rejetons cette distinction, et nous pensons établir que les exceptions sont d'origine prétorienne aussi bien dans la forme que dans le fond*.

Ainsi donc, dans notre système^ les exceptions ont leur fondement dans le droit prétorien, par opposition aux défenses proprement dites qui découlent du jm civile. Qu'entendons-nous par là 7 Dire que l'exception a son fondement dans le droit prétorien, cela semble signifier au premier abord qu'elle tend à assurer dans tous les cas l'observation de règles établies par le préteur lui-même. En d'autres termes, l'exception servirait à faire valoir des faits et des prétentions qui ne sont pris en considération que par le droit prétorien, et dont le droit civil ne tient aucun compte. C'est là en effet ce que soutient Eisele '. D'après cet auteur^ l'exception suppose nécessairement un fait ou une prétention auxquels le yu^ 6*22;i7^ n'a pas égard. Cette manière de voir estelle d'une entière exactitude ? Non. Sans doute dans l'immense majorité des cas, la formule de l'exception énonce des faits tels que le dol, la metus, le pacte nu,

* Aeoarias. tome II, n* 893. — Rudorff. Reohtsgesohichte. II. § 31, page 109. — Keller. § 35, note 373.

* Lenel, op. oit. page 55.

« Bisele, op. oit. oh. 3, pages 35 et saiv.

qui Jure ctvili sont totalement dépourvus d'effet. Néanmoins, il arrive quelquefois que l'exception tend à faire valoir des prétentions déjà admises par le droit civil, mais ne donnant pas lieu jure civili à un moyen de défense *. Tel est le cas de Vexe, rei venditœ et traditœ. Cette exception dont le caractère prétorien n'est pas constestable *, est accordée à un défendeur, qui ayant acheté a non domino ^ est menacé d'une éviction par son vendeur devenu propriétaire après coup '. Le but de Vexe, rei venditae et traditœ est donc d'assurer du côté du vendeur l'exécution du contrat de vente. Or, nous avons constaté précédemment que dès l'époque des legis actiones, bien avant l'apparition de notre exception, \qjus civile en pareil cas avait pris sous sa sauvegarde les droits menacés de Tacheteur. A cette époque primitive, l'acheteur n'ayant pas encore le secours de l'exception, n'échappait pas à la revendication de son vendeur ; mais, le droit civil lui permettait de se retourner ex emto contre le vendeur, auteur de l'éviction, et ainsi se trouvait assurée en définitive l'observation du contrat que le vendeur avait tenté de violer. Avant la création de l'exception, le droit civil avait donc déjà reconnu et sanctionné à sa manière ce principe d'équité, qui fait que le vendeur, ayant mission de protéger l'acheteur contre

* Zimmermann. Kritiscbe Bemerkangen zu Eîsele*8 Scbrift.

* Voir notamment la loi 4, g 32 de dol.. mal. et met. exe. XLIV, 4, (arg. des mots : prsetorem te tueri.)

* On sait que Vexe, rei venditœ et traditœ a une seconde fonction : l'acheteur a non domino peut s'en servir pour repousser la revendication d'un deuxième acheteur tenant ses droits du même vendeur, à supposer que ce dernier soit devenu propriétaire entre la première et la seconde vente.

PROGÉDUBE FORMULAIRE 119

les troubles provenant des tiers, n'a pas le droit de troubler lui-même son ayant cause dans sa possession.

L'exemple que nous tirons de \exc. rei venditx et iraditœ est caractéristique. Voilà en effet une exception que les textes nous présentent comme prétorienne, et qui cependant a son point de départ dans un vieux principe de droit civil. Qu'y a-t-il donc de prétorien dans notre exception ? Assurément, ce n'est pas la règle sur laquelle l'exception repose, puisque cette règle émane du jus civile lui-même. Ce qui est prétorien, c'est la sanction imaginée par le préteur. L'innovation du préteur a consisté ici à créer un moyen de défense là où Vipsumjus ne conférait qu'une action en restitution. L'exception est donc bien ici un auxilium prœtorium, quoique le principe dans lequel elle prend naissance, ait été admis anciennement par le droit civil.

Les exceptions legis Plœtoriœ et Cinciœ donneraient lieu aux mêmes observations. Suivant nos conjectures, ces exceptions n'existaient pas dans le droit des legis actiones. Pour protéger le donateur supra modum, le mineur circumscriptus Ms lois Ginciaet Plœtoria avaient imaginé une arme offensive, une action en réparation ; nous avons admis qu'elles ne créaient pas de moyen de défense. Lorsque plus tard le préteur accorda l'exception au donateur et au mineur de 26 ans, cette exception fut, elle aussi, un auxilium prœtorium. Ici encore, la règle sanctionnée par les exe. legis Plœtoriœ et Cinciœ était civile, mais la sanction était prétorienne. L'exception n'était que le complément du système imaginé par les lois Gincia et Pletoria, elle avait son point de départ dans ces lois ; mais, il n'en est pas moins vrai qu'elle émanait de l'initiative du préteur, qui le premier au-

ISO DEUXIÈME PABTIB

torisa les donateurs et les mineurs de 25 ans à faire valoir sous forme de défense les prescriptions des deux lois prohibitives. Nos deux exceptions relèvent donc du jtis honorarium.

On voit par là que, contrairement à la théorie de Eisele, l'exception peut parfois se baser sur des faits tels que la donation supra modum et la drcumscriptio ado-lescentiurrij qui antérieurement ont déjà été pris en considération par le Jus civile. Ainsi, le magistrat s'inspire parfois du droit civil, pour créer une exception ; mais l'exception qu'il crée en pareil cas, n'en est pas moins prétorienne. En résumé^ nous croyons que toutes les exceptions, quelles qu'elles soient, qu'on les envisage dans la forme ou dans le fond, tirent leur existence du droit prétorien. Les unes ont été inventées par le préteur, pour permettre au juge de prendre connaissance de faits, sur lesquels \qjus civile ne porte pas attention ; ce sont les plus nombreuses. Les autres, en minorité, nous apparaissent comme le corollaire de règles déjà formulées par le droit civil ; le préteur, viva vox juris civi" liSf a créé ces exceptions, pour compléter le droit civil, dans des cas où Vipsum jus ne permet pas d'opposer par voie de défense, les prescriptions des lois. Toutes les exceptions ont donc leur fondement dans le droit prétorien*.

^ Il est intéreseant, pour contrôler l'exactitude de notre théorie, de rappliquer aux hypothèses que nous avons précédemment signalées comme soulevant quelque difficulté. Ainsi, nous nous sommes demandé, pourquoi la nullité d'une donation excessive est opposable sous forme d'exception seulement, alors que la nullité des donations entre époux opère ipso jure. Tout s'explique maintenant, Vexe, legis Cincix étant une création prétorienne, et la prohibition des donations entre époux ayant au coQtraire été organisée et sanctionnée .par

pbogAdure formulaibe tSI

En nous attachant à ce point de vue, nous en arrivons à dire que la distinction des défenses au fond, et des exceptions, repose uniquement sur la division des sources du droit romain ; on oppose Texception à la défense, comme on opposerait le jus honorarium au jus civile. Dès lors, il semble que les expressions ipso jure et exceptionis ope doivent être regardées comme synonymes. Tune de jure civili^ Tautre de tuitione prastorisK C'est en effet ce que les textes nous apprennent, et c'est ce qu'il nous reste à démontrer.

A. Voici d'abord une série de textes d'où il résulte, à n'en pas douter, que les idées d'exception et d'atixilium prœtorium sont inséparables.

1. Gicéron (de Invent. II, 19, 57), qualifie les exceptions de prétoriennes :

Nam et prœtoriis exceptionibus multœ excluduntur actiones.

le ju$ ewile. (Fr. Vat. § 96, arg. des mots : jm civile donationem inppedisse.) De môme, nous avons éprouvé quelque dilflculté à justiiier Topposition qui existe entre la règle : Impensœ necessariœ doiem ipso jure minuuntf et ce principe d'après lequel le droit au remboursement d'impenses faites sur la chose d'autrui n'est invocable que par voie d'exception. Ici encore notre système semble résoudre la difficulté. L'exception accordée au possesseur à raison de ses impenses est de création prétorienne. Selon toute vraisemblance, la règle : Impensœ necestariae^ etc,.. se rattache au droit civil. (Sur les origines de cette règle : Ihering, IV, pages 65 et suiv.) — Enfin, Ton remarquera dans le même sens que l'efifet extinotif de la litis contestation qui peut se produire ipso jure dans les judicia légitima ou judicia organisés par le droit primitif, opère au contraire per exceptionem dans \e%judiHa imperio continentia dépendant du préteur. (Zimmern. op. cit. page 279.)

' Boncenne. Théorie de la procédure civile, tome I, page 88, note 1. — Eisele, ch. 5, (Ipso Jure — ope exceptionis), op. cit. — KrOge* Proo, Consamtion. § 5, page 19. — Unel. op. cit. page 5$,

2. Ailleurs encore, nous retrouvons la même expression : (auct. ad Her. I, 12, 22).

In privata actione prœtoriœ exceptiones sunt.

3. Enfin, un texte célèbre, (la loi 3, § 1, de pec. const. XIII, 5) nous dit en termes non équivoques :

Si quis autem constituent quod jure civili debebat, jure prœtorio non debebat, id

est per exceptionem

L'assimilation que ces trois textes, et en particulier le dernier, établissent entre jure prœtorio non debere et per exceptionem non debere^ n'est pas contestable. 11 n'est guère possible d'exprimer en termes plus clairs que ceux de la loi 3 § 1, l'identité parfaite et absolue de l'exception avec les défenses du droit prétorien. En vain, les interprètes ont cherché à se soustraire à la démonstration formelle qui se dégage de la loi 3 § 1. Ainsi ou a prétendu que nos trois textes envisagent Texception dans sa forme et dans son fondement. Cette interprétation de nos textes n'est guère admissible. A supposer que l'expression prœtoriœ exceptiones^ n'ait pas la portée que nous lui attribuons, la loi 3 § 1 ne laisse place à aucune équivoque. Ce texte envisage l'exception dans sa fonction, dans son effet qui est de paralyser une obligation fondée jure civili ; il n'est donc pas possible de soutenir que l'exception soit ici qualifiée au point de vue uniquement de sa forme.

*• Il est probable que les textes ne qualifieraient pas rexception de prœtoriay si elle n'était prétorienne que par sa ferme. Parmi les actions civiles, plus d'une doit sa formule au préteur : a-t-on Jamais songé à qualifier en pareil cas l'action de prsstoria? (Lenel. op. cit. page 56, note 1.)

PROCÉDURE FORMULAIRB 133

4. L'exactitude de notre interprétation semble confirmée au surplus par des textes des Pandectes ou du Gode. Citons notamment la loi 4 § 32. de dol. mal. et met. exe. XLIV, 4.

Si a Titio fundum emeris qui Sempronii eraty isque tibi traditusfuerit pretio soluto, deinde Titius Sempronio hères exstiterit, et eumdem fundum Mœvio vendiderit et tradiderit % Julianusait aequius esse /^rd?torem tetueri : quia et si ipse Titius fundum a te peteret , exceptione in factum comparata

vel doli mali summoveretur

Ici encore le jurisconsulte place sur la même ligne prœtorem te tueri et exceptione summoveri. La structure générale du texte indique que les deux expressions sont équivalentes.

5. Enfin, la loi 5 Gode, de pactis II, 3, n'est pas moins significative.

Greditori tuo si partem pecuniœ exsolvisti, de parte vero non petenda inter te et

eum convenit, ea obligatione partim

Jure ctvili,parttm honorario, liberatus es.

Nàm exceptio perpétua pacti conventi vel

doli residui repetitionem repellit.

D'après ce texte la distinction des modes d'extinction

en modes ipso jure et modes per exceptionem se confond

littéralement avec la distinction des modes d'extinction

civils et prétoriens. Les deux divisions n'en font qu'une*.

' Probablement, le Jurisoonsulte avait écrit mancipaverit. Les compilateurs par étourderie ont substitué tradiderit^ la mancipatioo ayant disparu dans le droit de Justinien.

* M. Âccariasi (tome II, page 729, note 1) semble au contraire pré-

Tu as payé une portion de ta dette à ton créancier : ce paiement opère ipzo jure, et c'est ce que le texte appelle jure civili liberari. Pour l'autre portion, tu t'es fait consentir un pacte de remise : cette partie de la dette sera éteinte jure honorario^ id est per exceptionem.

B. Voyons maintenant des textes qui assimilent les expressions ipso jure * et jure civilù

En première ligne, il faut citer le § 116, IV de Gaius. Ce § 116 a une grande importance en notre matière. Gaius y expose, pour ainsi dire ex professa , la théorie des exceptions. Dans ce texte qui contient une définition de l'exception, chaque motporle^ chaque expression a une valeur doctrinale dont il faut soigneusement tenir compte. De ce § 116, nous détachons pour les mettre en parallèle, les deux phrases suivantes : Sœpe enim accidit ut quis jure civilité* neatur, sed iniquum sit eum judicio con-

demnari

Item si pactus fuero tecum ne id quod mihi debeas, a te petam, nihilominus id ipso jure a te petere possum dare mihi oportere, quia obligatio pacte convento non tollitur: sed placet debere me petentem per exceptionem pacti conventi repelli.

La comparaison de ces deux fragments du texte nous

senter les deux divisions comme ne rentrant pas Tune dans Faotre. ^ Dans la grande majorité des textes, Texpression ipso jure est employée avec le sens de jure civili. Cette expression a cependant d'autres significations. Ainsi dans les judicia bonx fidei où Texception de dol est sous entendue, les textes nous apprennent que le défendeur est protégé ipso jure contre le dol du demandeur. Ipio jure signifie ici : sans qu'il soit besoin d'insérer une exception dans la formule.

PBOOéDURE FORMULAIRE 125

fournit un argument décisif. La pensée de Qaius n'est pas douteuse. Les expressions ipso jure et jure civilisa sont présentées à Tesprit du jurisconsulte comme synonymes ; l'une rentre dans Tautre, et le texte a pu employer indifféremment Tune ou l'autre. Jure eivili teneri et ipso jure petere posse, c'est tout un ; il n'est pas contestable que, sous la plume de Gains, ipso jure opposé à per exceptionem signifie jure eivili par opposition sans doute à jure prsetorio. Le § i 16 établit donc positivement d'une part le fondement prétorien des exceptions, et d'autre part l'identité qui existe entre ipso jure et jure eivili.

De même, au § 32, IlL Gains nous apprend que le préteur ne peut pas créer de véritables héritiers, la qualité d'héritier étant une qualité du droit civil. Et voici en quels termes s*exprime le jurisconsulte :

Quos autemprœtor vocatad hereditatem, hi heredes ipso quidem jure non flunt :

nàm praetor heredes facere non potest.

N'est-il pas vrai que ipso jure est employé ici encore dans le sens de jure eivili 1 Enfin, on consultera dans le même sens le § 198, lIL de Gains ^ < Nous croyons ainsi avoir atteint le but que nous nous sommes proposé,et nous espéronsavoir suffisamment démontré que toutes les exceptions, sans distinction entre la forme et le fond, sont d'origine prétorienne. Chemin faisant, nous avons pu constater que certaines d'entre elles se rattachent plus ou moins directement à des principes du droit civil. Mais, nous avons montré que même

> Eiseie (op. cit. ch. 5], donne avec commentaire rénumération d'un certain nombre de fragments do Digeste conçus dans le même ordre d'idées.

126 DBUXlêME PARTIE

dans ce cas le moyen de défense, imaginé par le préteur, constitue un auxiliumpraetorium. Nous nous étions posé la question de savoir dans quels cas les défendeurs à Rome sont protégés ipso jure ^ dans quels cas au contraire ils sont tenus de recourir au procédé de l'exception. Voici notre réponse et notre conclusion : Le défendeur oppose sous forme d'exceptions les moyens tirés du droit prétorien, il oppose sous forme de négation les moyens empruntés au droit civil.