TU

de s*avantager, d'une très-grande somme de liberté, et les femmes trouvaient dans le régime dotal une garantie efficace pour la conservation de leur fortune personnelle.

De la puissance paternelle.

Le pouvoir du chef de la famille était si grand chez les Romains, qu'eux-mêmes convenaient qu'il n*y avait presque pas d'hommes sur le globe qui exerçassent une autorité semblable sur leurs enfants, et que cette puissance paternelle formait, pour ainsi dire, un droit propre aux citoyens romains \

En effet, la puissance paternelle était la base et le lien de toute l'organisation primitive de la famille à Rome; car, en dehors même du mariage civil (justœ nuptiœ)^ elle crée la famille par l'adoption et Tarrogation.

Cette puissance qui, selon l'expression énergique de Yalère-Maxime', était bien plutôt une majesté qu'un pouvoir, fut, dans l'origine, absolue et sans limites; elle avait dans ses attributions le droit de vie et de mort sur les personnes.

^ Gaii comment. I, $ 55 : <iQuod jus proprium civium Romanorum est; fere enim nulli alii sunt homines qui talein in filios suos habeant potestatem, qualem nos habemus. »

* Vn, 7, 5 : a Movit profecto Pisonem patria majestas..,. o

Quant aux biens, inutile de dire que les enfants, quel que fût leur âge ou le degré de filiation, ne pouvaient acquérir que pour le pater familiaSy qui était le seul et unique propriétaire de tout le patrimoine de la famille.

Le chef {pater familias) concentre dans ses mains seules tous ces pouvoirs; père à Tégard des uns, aïeul à l'égard des autres, il est seul sui juris. Car c'est là une des particularités de la famille primitive de Rome, qu'aucun père ne devient chef de sa famille et n^obtient de pouvoir sur sa femme et ses enfants, tant qu'il est luimême en puissance d*autrui. Ce n'est qu'à la mort du père que le fils succède à la puissance sous laquelle il était placé, et qu'il devient un homme sui juris.

L'omnipotence paternelle avait conservé encore toute sa force, quant à la personne des enfants, vers la fin de la république. Nous voyons, dans les historiens, des pères qui exercent impunément le droit de vie et de mort. Salluste ^ cite l'exemple de Fulvius mis à mort par son père, parce qu'il avait trempé dans la conjuration catilinienne; Valére-Maxime* rapporte celui d'AtiliusPhiliscus, qui tua sa fille souillée par ledés^ honneur.

' Catil., c. 39.

* Memorab. VI, I, 6.

86 DE L'ORGANISATioN

te qui prouve, du reste, cjue la puissance paternelle n'avait encore reçu aucune atteinte lé- Çale lors du déclin de la république, c'est que là loi Pompeiû 'â!è pui^ncidiis ne faisait aucune mention du meurtre des enfants paV leurs ^afents *.

Mais il en fut autrement soUâ la législation Impériale. Le pouvoir du père fdt réduit à la fin à un simple droit de correction, et probablement la loi nesanctiônnàitqtieceqm a^ait déjà été établi par lies niœurâ. Alexandre-Sévère ordonna que des punitions graVes ne pussent être infligée^ aîix fils dé fàHiille que par lé juge. Constatitin alla plus loin, et rendit utî éclatant hôttimâge aux sentiments de la ii'atlire, en déclarant le jftèrequi lue son enfant; cbii^abledu critné de parricide.

Le droit de vendre les enfanta dist)at*ut de même avec là marche de la civilisa lion. Diocl'étîen Té supprima légalement * ; Constantin permit, il est vrai, la vente des enfants nouveau-nés, eil cas de grande misère du père, mais en lui garantissant la faculté de pouvoir les racheter *, faculté que l'empereur Valentinien III changea en obligation, et qu'il imposa au père *. Gardons-nous cepeiidant de penser que ce furent là

« L. 1, Dig. Deleg. Pomp. (XLVm, 9).

•Cl, Cod. De pâtre qui fil. (IV, 45).

' C. 2, Jbid. C. un. Cod. Theod., Dehi$ quisànguinol. ^V, 8).

« Novell. Valent. Hl, tit. XXXIV.

des retours vei*s l'aDcien ordre des choses. Ce qui fit porter ces lois aux césars chrétiens ne fut pas la volonté de donner de nouvelles forces au pouvoir du père, mais le désir de mettre uri frein aux expositions des nouveau-nés, suite dé l'extrême misère des populations. Les empereurs, comme les évéques, se voyaient obligés de vouer les nouveau-nés à la servitude, pour les arracher à une mort certaine.

La règle absolue par laquelle tous les enfatiti qui se trouvaient en puissance paternelle n'acquéraient que pour lepater familias^ avait déjà reçu une infraction par le peculium castrense^ que i'édit du préteur avait déclaré propriété dii fils, dès le temps d'Auguste. Là, comme ailleurs, le droit établi par ce magistrat ne faisait sans doute que confirmer la coutume, et passer les faits existants dans le dohiaine de la tëgdltté; car nous rejetons bien loin cette opinion qui a défrayé pendant tant de siècles les écoles de droit romain, et qui ne voyait dans le jus honorartttm qu'un droit nouveau, basé sur l'arbitraire et la toute-puissance du préteur. Nous pensons, bien au contraire, que ce magistrat ne taisait, en règle générale, que consacrer la coutume existante ou qui était en voie de se former. Ce n'est qu'ainsi que ce droit nouveau a pu acquérir une importance assez prépondérante pour

88 DE l'organisation

faire dire à Cicéron que, de son (emps, la connaissance de Tédit du préleur élait plus nécessaire à l'intelligence du droit existant, que les Douze Tables ^ Or, tout le monde sait combien ce Romain conservateur, pour nous permellre une expression empruntée à nos idées du jour, avait en adoration ces vieilles Tables de la loi, qui paraissaient contenir, pour lui, tout ce que la sagesse humaine avait jamais produit de plus parfait *.

Les empereurs chrétiens, à partir de Constantin, élargirent cette brèche faite à Tan tique puissance du père de famille, en assimilant au pecîdium castrense acquis dans le service militaire, ce que les enfants avaient gagné dans le service civil, soit comme fonctionnaires, avocats, clercs ou officiers du palais du prince ; ce fut le pecîdium quasi castrense.

Constantin émancipa les fils de famille encore sous un autre rapport; il attribua au fils la propriété des biens laissés par sa mère, en ne donnant au père que l'usufruit. Gratieu, Valentinien et Hon^us assimilèrent la succession de

• Cicero, De leg., F, 5.

* Cicero, De Orator., i. 44 : « Frcmant omnes licet, dicam quod sentio. Bibliothecas mebercule omnium philosophorum unus mihi videtur XII Tabularum libellus, si quis legum Tontes et capita viderai, et auctoritatis pondère et utilitatis iibertate superare ! »

tous les aïeuls maternels à celle des mères S Thëodose donna aux enfants la propriété des gains nuptiaux ; or donc, longtemps avant que Justinien eût complètement abattu l'ancienne puissance paternelle, la révolution était accomplie, et le fils de famille avait acquis cette individualité séparée, si antipathique à Tancienne constitution domestique de Rome.

La puissance paternelle ne s'acquérait pas à Rome uniquement par un mariage légitime.

Là, comme partout, Thomme privé de postérité avait recours à des moyens factices de se constituer une famille et des descendants^ car, nous l'avons dit ailleurs *, l'homme, en tout temps et en tout lieu, a été préoccupé de perpétuer son nom et sa famille. L'adoption et la légitimation furent ces deux moyens artificiels, que la loi romaine mettait à |a disposition de rindividu privé d'enfants.

L'adoption était de deux natures. Elle s'appelait arrogatio quand Tadopté était un individu sui juris. Cette solennité se faisait dans les comices du peuple, après examen des pontifes:

celui qui adoptait devait avoir au moins dix-huit ans de plus que l'autre; il devait, en outre, avoir

» C. 1-2, Cod. De bon. mat. (VI, 60).

* Etudes historiques sur le développement de la société hu* maiVi«. Paris, Aug. Durand, 1850, Introduction, p. 13»

M DE l'organisation

atleint Tâge de soixante ans, censé impropre à la reproduction. Sous les empereurs, cette institution fut facilitée aux citoyens romains; au lieu<le comices, ce fut le souverain qui l'autorisait par rescrit, et les femmes, jusque-là exclues du bé» néfice, purent adopter et être adoptées d'après les lois impériales. Nous n'avons pas besoin d'ajouter que, par l'arrogation, les enfants de l'arrogé et tous ses biens passaient sous le domaine de celui qui arrogeait.

L'adoption proprement dite était celle dâ l'individu qui se trouvait encore en puissance paterhelle; elle s'opérait par une mancipation fictive pour détruire d'abord la puissance du père réel. Elle était en usage tant dans les provinces qu'à Rome même^ tandis que l'arrogatidn n'avait pu être pratiquée dans les provinces qu'après que les comices avaient été remplacés par l'au^ torité et le rescrit du prince.

Le second moyen fectice d'avoir des descendants, ou, pour parier avec l'école» le troisième moyen d'acquérir la puissance paternelle était la légitimation des enfants nés en dehors d'un mariage légitime. Elle avait été inconnue dans les premières lois de Rome. Là où il n'y avait pas de mariage légitime, point de manuSy point de pole,stas; par conséquent tout lien manquait entre i'enfant naturel et ses parents* Tel fut en-

DE LA l^AAftLLE EN FKANCE. 91

core le système deà Douze Tables. Nous verrons âu paragraphe suivant, eri esquissant l'ordre des successions, comment l'édit du préteur établit rexistetice légale des liens entre Tetifant naturel et sa mère, système étendu sous les empereurs âdx autres parents de la lignée maternelle par l'application des sénatus-consultes Tertullien et Orficien .

Ce n'est que lorsque leconcubinat eut obtenu tttle place légale, et qite le nobbi ê des erifants naturels se fut accru d'une manière extraordinaire, que les Romains sentirent le besoin de régulariser la position de ces derniers par la légitimation. La difficulté de trouver des décurionà pour l'administration des villes St naître le premier mode de légitimation, qui consistait dans VoblaPiû curiœ pour les fils, et, pour les filles, dan^ le mariage avec un décurion. Parce nioyen, les enfants naturels obtinrent une place dans là famille. Plus tai^d, Constantin, Zenon et Ahastase permirent la légitimation par mariage subséquent.

Cependant des doutes existent sur le point de savoir si la légitimation per oblationem curiœ fut en usage dans la Gaule. Ce qui est certain, c'est que le Bréviaire d'Alaricn'a point la constitution de Théodose et de Yaleatinien de 442, mais qu'il contient seulement en appendice la

92 DK l'organisation

Novelle de 443; or, il résulte bien de l'interprëtation que le Bréviaire y ajoute, que Voblatio curiœ relevait les enfants naturels de rincapadté de recevoir au delà d'une certaine quotité, en permettant au père de les instituer pour héritiers, mais ils n'étaient pas pour cela élevés au rang d'enfants légitimes.

Quant à la légitimation par rescritdu prince, elle n'a pu faire partie du droit gallo-romain, at* tendu qu'elle ne futpermise que parles Novelles de Juslinien. L'enfant naturel dans les Gaules pouvait par conséquent être légitimé uniquement par le mariage subséquent de ses père et mère naturels.

Les motifs qui mettaient fin à la puissance paternelle étaient la mort et la capitis diminutio du paterfamilias ou de l'enfant; certaines dignités auxquelles ce dernier était élevé, comme celle de Flamen Dialis ou de Vestale'; et en quelques cas la perte de cette puissance était imposée au père comme pénalité , par exemple en cas de traitement indigne*. Mais de tous les moyens de dissoudre le lien de la puissance paternelle, c'est l'émancipation qui était le plus commun; aussi mérite-t-il quelque développement.

• Aulu-Gelle,!. 42.

• C. 6, Cod. De spectac. (X!, 40). C. i% Cod. De epise. aud, (I, 4). G. 2, Cod. De infant, expos, (VUI, 52).

L'émancipation fut greffée sur l'antique droit du pater familias de vendre ses enfants. Gomme le fils vendu et affranchi retombait par deux fois dans la puissance du chef de sa famille, on simulait trois ventes successives pour émanciper Fenfant, c'est-à-dire, pour rompre tout à fait le lien de la puissance paternelle. Cette forme subsista jusqu'à l'époque de l'empereur Anastase, qui permit de remplacer la vente simulée par le rescrit du prince; ce mode fut employé surtout en cas d'absence de la personne qu'on voulait émanciper. L'enfant émancipé perdait son droit d'héritier dans la famille, et ce ne fut que l'édit du préteur, qui lui assura, après bien des siècles, des droits sur la succession paternelle par Tédit Vnde liberi \

Il est facile de voir, par cette esquisse rapide de la puissance paternelle, quedansla famille galloromaine au cinquième siècle, ce pouvoir avait perdu le caractère absolu de l'ancien droit civil de Rome. La philosophie stoïcienne et le christianisme, qui hâtèrent le développement des principes d'égalité, furent surtout favorables aux fils de famille et aux femmes. Cependant les garanties que la sagesse romaine avait établies en faveur de ceux-là furent conservées. Ainsi le

• Cicero, In Verr.^ 1, 4&; Gaius, Comm.f 111, S 26; Ulp., XXVUI, 78.

94 DE L'OKqANIS^TlON

droit rpipain de$ Gaules av^it accepté le ^énatusconsulte luacf^donien, qui sauvegardait les intérêts du fils contre ses propres faiblesses et contrfî les exactions de ses prêteurs; seulement l'interprétation des Sentences de Pau) dans le Bréviaire d'Alaric y avait ajouté cette condition juste et équitable, que Tactiou des créauciers n'était re^ fusée que si le prêt avait été fait à l'însu du pèr^ (inscio pâtre ) \ Eu effet, il importait à l'équifé et k la justice, que celui-ci ne pût profiter du bér néfice du sénatqs-consulte, par uu^ coupable connivence avec son fils.

Succegsion testamentaire et ab mtegtiU.

Les successions à j^on^e^ de inêfue que chez tous les peuples pojjcé^ modernes, (étaient fr^^nsférées d'après jJeux prir^pipes |>ien difiFé}:'ents : ou bien p^r I^ volopté de la loi, qui i^ppelajt liçs o^embres de la farpille selon pu ordre déterfuin^, ou bien par la yolonté du propriétaire défunt, manifestée avança mort dans les formes voulues. La succession légitime, ou ab intestat j représente le principe de l'immobilité, la conservation des biens dans les famil)es ; la succession testami^iftaire, au contraire, qui favorise la transmission des

* Paul., Sent, recapt.y H, 10, Interpr.

DE Là FÀMILLB EN FRANCE. 96

fortunes dans d'autres familles , représente 1^ principe du mouvement, etest basée surle dogme spirituel, qui donne à l'homme le droit de dis^. poser de son avoir, même après sa mprt . En jetant les yeux sur le rapport qui existait dans le droit tXMnain entre les deux modes du transmettre les héritages, nous sommes encore obligés d'abao'»donner les anciens sentiers battus de l'éeole, qui enseigne que la succession testamentaire a été dans le droit primitirde Rome la base principale des successions, et que la succession légitime, celle des membres de la famille appelés par la loi, n'était que subsidiaire. Nous prétendons au contraire, et cela confirmera de plus en plus la doctrine qui tend à prouver que Ip dévelo|>*» pement de la civilisation romaine a suivi les mêmes règles immuables du développement des autres races, que dans ledroit primitif de Rome^ comme partout ailleurs , les successions ont d'abord été déférées aux membres de la famille , et que la succession testamentaire n'est venue qu'en second lieu prendre sa place à cot^ de la succession fondée sur les liens de la famiU«« La disposition célèbre « Uti legasêil pater fa* milias ilajus esta » ne se trouve que dans les lois des Douze Tables, faites trois siècles après la fon^ dation de la colonie romaine. C'était donc là u^ 4rQi( nouveau , un avantage nouvellement çon-

96 DR L'0RG4NISATI0N

cédé au moins à la classe des plébéiens, puisque ces lois avaient été le résultat d'une transaction entre les patriciens et le peuple. C'était du reste une preuve que le principe spirituel» sur lequel repose la faculté de disposer des biens après la mort, avait pénétré dans le droit romain; c'était en outre une arme nécessaire pour défendre la puissance du pater familias et lui donner une sanction pénale efficace ; car le droit d'exhérédation est l'arme la plus puissante du pouvoir d'un chef de famille. Or, nous le demandons sérieusèment, où le pouvoir du chef de famille avait-il un plus grand besoin d'être armé de toutes pièces qu'à Rome, où la puissance paternelle n'était organisée que pour elle-même, et non dans l'intérêt de ceux qu'elle devait protéger? caractère de Tautorité du chef domestique, que nous rencontrerons dans la constitution de la famille chez ' la race germanique.

Du reste les lois des Douze Tables n'établissent-elles pas en même temps un système complet de succession légitime, et n'est-il pas au moins hasardé de baser la prétendue prépondérance de la succession testamentaire sur une tournure de phrase semblable : c Si intestato moritur cui mus hères nec sit agnaliis proximus famUiam habeto d ^ ?| pu sur cette circonstance

^ Ce passage d'Uipien, XXVU, 5, 1, forme le fragnu 4 de

DB LA FAMILLB BN FRANCB. 97

futile, que lesjurisconsultes Paul, Ulpien et 6a!us ont exposé Jans leurs ouvrages les testaments avant la succession légitime?

Tout, au contraire, prouve à nos yeux la prépondérance, et surtout la préexistence de là succession légitime basée sur les liens de famille.

D'abord la nature des choses. Le dualisme, qui est enveloppé dans toute institution romaine, l'immobilité et le mdtivement, se trouve représenté dans les successions. Le principe de l'immobilité, l'élément patricien, celui qui fait le fond primitif du caractère national , est nécessairement personnifié dans la succession des héritiers légitimes, fixée d'après un ordre immuable et ayant la tendance de conserver les biens dans les mêmes familles; c'est donc ce système qui préexiste et qui domine dans les commencements de la cité. Le principe du mouvement, au con-> traire, l'élément plébéien, celui qui vient s'ad** joindre à l'élément primitif après une lutte de plus de (rois siècles, se trouve personnifié dans la succession testamentaire, qui repose sur l'ar* bitraire de l'individu, et favorise la transmission des biens dans les familles étrangères.

Nous voyons une autre preuve non moins éclatante de ce fait, que la succession cA intestat

la cinquième table du texte des Douze Tables, recomposé par le professeur DIrksen, de Kœnigsberg.

M PB L'OftOAN)»ATIOI»

à été le droit primitif de Rome , dans les prer mières formes du testament romain. On sait qii^e les plus anciens testaments à Rome se faisaient dei deuxmanières : in calatiscomitm et inpr(Hnnctu; mais les deux formes reposaient sur la convocation des comices et avaiedt pour base uae espèce d'adoption, l'introduction d'un étranger dans la famille. C'est par l'adoption de l'héritier qu'cm voulait instituer, qu'on avSit l'air de ne pas dévier de l'ordre des successions réglé par la loi ; pour introduire un étranger dans la famille, on était obligé de convoquer les comices en temps de paix, et en temps de guerre l'armée, qui, loin de Rome, représentait les comices et avait une organisation analogue. La volonté du peuple tout entier est encore nécessaire, à cette époque, pour que la volonté de l'individu puisse retentir au delà du tombeau. Or, c'est absolument de la même manière que le testament a pris plaça dans les mœurs de la Grèce. A Athènes, le testament n'était autre chose que rintroduction d'un étranger dans hiphratrie par voie d'adop-* tion«

Le testament per ces et liiram^ qui se substi-* tua à Rome aux anciens testaments basés sur Fadoption dans les comices, nous semble encore une preuve de la voie indirecte, subreptice, que le droit de disposer des biend après la mort a dû

DE LA FAMILLB BN FllàNCE. M

prendre, pour conquérir sa place dans le drcnt romain. Celui qui veut laisser sa fortune à d'au*ires que ses héritiers légitimes est obligé de si* muler une vente de tous ses biens à un ami (em« tor famUiœ)y chargé pour l'époque de la mort du testateur de les remettre aux héritiers désignés par ce dernier. Tout cela prouve que le droit de iester {tesiamentifMtio) n'était qu'une conces^ sîon qu'on avait iaite^ et qu'on le regardait comme un empiétement de l'individu sur l'ordre des suocessi<Mis réglé par la loi.

Ce testament per œs et libramy où l'on exigeait la présence de l'emtor familûe^ du lUnipens et de cinq témoins, est resté la base des testaments du droit ix>main, malgré les Curmalités dont on le déchargea par la suite. Sans par« 1er des testaments des soldats et d'autre» persoo* nés qui furent dispensées^ en certains cas» des solennités ^ , le droit honoraire et le droit chril en allégèrent les formalités pour tout le monde*

Le préteur, pourdonner la possession des biens^ n'exigeait plus la mancipatio et la nuneupaiiOf se contentant du testament écrit, signé de sept témoins ^. Sous les empereurs, les solennités de

i Galus, II, S 109-111; Ulp. XXlli, 10; Prioc. Instit. De milU, test. (11,11) ; Gonst. 8 et 31, God. De test. ard. (VI, 23).

«Gaïus, II, S i*9 et 147; L. 1, $ 10-il, Uig. De bon. poss. sine tab. (XXXYII, 11) ; Cîeero, in Vert., i, c. 4tt.

la- mancipation et de la nuncupation ne furent même plus requises par le droit civil; et Constantin * abolit entièrement les termes sacramentels.

Au temps de Théodose le Jeune le testament per ces et lUnram n'était plus que nuncupatif , c'està-dire qu'il se faisait verbalement, en présence de cinq témoins ; mais ce prince exigea que les testaments fussent écrits et signés par sept témoins '• C*était confirmer le testament quel'édit du préteur avait depuis longtemps introduit par le droit honoraire.

Quant aux testaments olographes, faits sans adhibition aucune de témoins * , et quant aux testaments publics, où l'intervention des magistrats remplaça les anciennes formalités * , ils ne furent consacrés par la loi que dans les derniers siècles de l'Empire.

Toutes ces facilités, que le droit romain avait successivement concédées à la faculté de tester, avaient leur cause dans le spiritualisme importé et favorisé par les écoles de Labéon et de ses successeurs. Enfin, le testament n'a plus besoin ni de comices, ni de ces formes mensongères qui

* C. 45, Cod. De testam. (VI, 23).

* Novella Theodos., XXIII.

» Novella Valentin., LXIV, $ I .

* Novella Valent., LXIIl, S «•

Tassimilent à une vente ; la volonté de l'individu se suffit désormais à elle-même, c'est la pensée qui survit au corps , c'est l'immortalité de l'âme humaine, qui éclate dans le droit civil *•

Le testament, à Rome, avait encore un trait caractéristique, du moins dans l'origine, qui le distingue de ce que les nations modernes appellent du même nom. Ce n'était pas simplement une donation de biens, mais la transmission de tous les droits et obligations, ainsi que du culte domesti^ que du défunt. L'héritier institué continuait la personne de ce dernier et devenait le nouveau chef de famille. Cette indivisibilité des droits et des devoirs sous le rapport civil, politique et religieux, qui faisait de l'institution d'héritier le but principal du testament romain, explique la règle, qu'aucune disposition testamentaire, qui précédait l'institution d'héritier^, n'était valable, et cette autre, trop connue pour exi*

< On sait que c*est la doctrÎDe de Leibnitz {Nova Mdhodus^ t. IV, part. 3, éd. Dutens), qui base la raison des testaments sur rimmortalité de Pâme humaine. — Robespierre se fit Tadepte de l*éco1e matérialiste, quand il attaqua la faculté de tester, en ces termes : « L'homme peut-il disposer de cette terre qu*il a cultivée, lorsqu'il est lui-même réduit en poussière? » Voir plus loin le cbap. vu, $ 3.

« S Uj Instit. De legaUs (U, âO) ; L. 1 , $ 3, Dig. De vulg. et pup. «t46«t. :(XXVH1, 6);Gaïus, U, S ^9; Ulpian., XXIV, 15.

im DE L'ORGÀMISATIOlf

ger une explication : « Nemo pro parie tê^ ta4u8j pro parte intestatus decedere-- potest ^ h

Dans la Gaule romaine, au troisième siècle, les formes les plus usitées étaient le testament nuncupatif et le testament prétorien. Les testaments publics avaient moins pénétré dans cette province ; par contre, le testament olographe, autorisé par Valentinien III, en 446, s'y répandit rapidement : vingt-neuf ans après , saint Perpétue , évéque de Tours , légua tous ses biens aux pauvres, malades, veuves et orphelina de son diocèse, par un testament olographe ^.

En somme, la législation romaine sur les successions testamentaires offrait plutôt Texercice d'une faculté aux habitants des Gaules, qu'elle ne modifiait Torganisation de la famille. Chacun était libre d'user ou de ne pas user de cette faculté, et le caractère primitif de la population étant attaché à la transmission des biens dans Tordre des héritiers légitimes, cette partie de la législation romaine a eu une influence moins active sur la constitution réelle de la famille. Il n'en est pas ainsi des lois romaines sur la suc-»

* S s, Inst. II, 14 ; L. 55, $ 1, Dig. De acquir. vel omilt. hœredit. (XXIX, 2); L. 27, Dig. DeR, J. (L,47).

* Le texte se trouve dans les Diplomata^ chartasy etc. , I, p. 25, publ. sur Tordre de l'Âcad. des Inscriptions, par M. Pardessus, Paris, 1845-1849.

ceaeion ab intestat. Le système hérëditairetouche de tous côtés à l'intérêt de l'Etat et au droit publie, la succession naturelle ou légitime mérite, par conséquent, notre attention à ua plus haut degré, puisqu'elle est le nœud de Toiw ganisation de la famille.

Les lois des Douze Tables avaient établi un système complet de succession ab intestat, basé, il est vrai, ni sur la proximité des liens du sang, ni sur l'affection présumée du défunt, mais sur la puissance paternelle, cette clef de voûte de la famille romaine. Mais naturelle ou politique, dans un sens restreint ou dans un sens plus large, c'est toujours la famille qui forme la base du système.

Les Douze Tables appelaient trois ordres d^ successibies.

D*abord les héritiers siens (sui hœredes) ; ceux qui se trouvaient dans la puissance paternelle imqfiédiate du défunt, et ne devaient pas, à sa mort, retomber dans la puissance d'autrui. Ainsi les enfants du fils de famille ne sont pas héritiers siens de l'aïeul; ils sont exclus par la préseoce de leur propre père, sous la puissance duquel ils retombent. Dans cet ordre d'héritiers, le lien civil seul entrait en ligne de compte. Tandis que le fils adopté héritait, 1^ fils véritable, mais émancipé, n'était point appelé ; tandis que la

femme in manu héritait comme une fiUe, la fiHe véritable, passée par un mariage civil {manu) sous la puissance d'un autre chef de famille, n'avait aucune pari de la fortune paternelle. Ces héritiers siens devaient succéder au défunt nécessairement et malgré eux. Ainsi le voulait la loi de cette organisation aristocratique, qui ne pouvait permettre que les familles s'éteignissent par la seule volonté des héritiers ^ .

A défaut des héritiers siens venaient les agnats (agnatï). C'étaient tous les collatéraux paternels des deux sexes ' ; le degré le plus proche seul était appelé, et on y héritait par Héte et sans distinction de sexe, de sorte que le frère et la sœur du même père se trouvaient au même rang. Cependant, vers la fin du sixième siècle de la fondation de Rome, on commença à exclure les femmes des rangs des agnats successibles, à Texception de la seule sœur germaine du défunt.

Cette limitation de» drdts successoraux des parentes collatérales, inconnue à la législation primitive des Douze Tables, avait été jugée nécessaire pour obvier à la concentration de trop grandes richesses dans les mains des femmes, à une époque où l'antique puissance maritale et

• Gaïus, Comm. I, S 157; Ulp., XXH, 24.

* Paull., Sent, rac, IV, 8,22 : «Lex Xil Tabularum sine ulla discretiooe sexus agnatos admisit. t»

la tutelle perpétuelle étaient tombées en désuétude. Ce que la loi voconienne avait fait pour les dispositions testamentaires et les legs, on voulait également le faire pour la suecession ab intestat ^ En effet, aussi longtemps que toute femme romaine avait vécu sous la puissaQce du chef de sa famille, ou sous la tutelle perpétuelle de ses agnats, sa fortune pouvait s'agrandir sans aucun inconvénient, puisque ce n'était que du consentement des intéressés que ces biens pouvaient sortir de la famille. Mais quand, la puissance maritale et la tutelle des femmes affaiblies, on avait jugé nécessaire de déclarer les femmes incapables de recevoir par don, legs où testament, ce qui fut la disposition principale de la loi Voconienne *, le bon sens exigeait évidelnment qu'on n'admit plus les femmes à succéder parmi les agnats. Refréner le luxe des femmes, l'esprit d'orgueil et de domination qu'elles pui«

> C'est pourquoi le jurisconsulte Paul , en parlant de cette nouvelle incapacité des agnates, dit (Sent, recept,, IV, 8, 22) : (( Idque jure [civili Voconiana ratiom videtur effectum. »

* Cette incapacité n'était cependant pas générale, elle ne frappait que les citoyens et les citoyennes appartenante la première classe du cens. — Une autre disposition de la loi Voconienne avait pour but de réduire les legs, sans distinct tion du sexe des légataires, à une portion égale à celle de rhéritier. (Gaïus, Comm. Il, S 226.}

106 DE L'ORGAmSàTfON

saient dans le sentiment de leurs richesses ; pré<venir, d'autre part, la dépendance humiliante dans laquelle elles maintenaient souvent leurs maris débiteurs, voilà les puissants motifs <ie cette réaction contre l'émancipation de la femme, dont Caton et son parti se firent les champi^ms vers la fin du sixième siècle de Rome * .

Enfin, à défaut d'héritiers siens et d'agnats, les Douze Tables appelaient les gentils (gentUes). Ce troisième ordre de successives est resté en* vironné d'obscurité, car les génies n'existaient plus même au temps de Gaïus, et les ouvrage!

des jurisconsultes romains, qui traitent de l'an^* denne constitution de la famille, n'en font point mention. Aussi la science la plus récente, malgré d'admirables travaux, n'a point encore abouti d'une manière certaine à définir la gentilité ro « maine. Selon les uns, la gens était l'association entre les patrons et les clients, et les esclaves affranchis, qui devenaient les clients de leurs anciens maîtres, faisaient, avec toute leur postérité, partie de la gens de leur patron. Cette institution aurait pris son origine dès la fondation même de la cité; elle expliquerait comment le jurisconsulte Paul a pu dire que, même aux temps des Douze Tables, la succession des genr-

' La loi Voconienne était de Tan 585 de Rome.

DB LA rAMILLB BM FBANGB. l07

tileè n'avait (las toujoura lieu, attendu qu'il y avait bon nombre de citoyens qui ne furent point engagés dans les liens de la clientèle ^ Pour d autres', la gentilitë était la parenté patricienne, en opposition avec l'agnation, qui était la pa«* rente plébéienne. D'aulres % encore, ont vu dans la gen^le clan municipal, composé de bourgeois de pur sang, formant une association politique de familles unies par les mêmes sacra et le même nom patronymique, sans que tous les membres de la gens dussent éti*e nécessairement unis par lea liens du sang.

Il y a une dernière explication de la gentilité, qui ne s'éloigne pas beaucoup de celle-ci, et qui a pour elle l'avantage de la simplicité \ D'après elle^lagens est la famille antique, primitive, toujours ingénue ou pure de servitude, qui a donné son nom générique aux familles particulières issues d'elle, lesquelles, en se multipliant, se sont distinguées par un surnom de branche ou de famille. Les membres de cette gens {gentiles) seraient par conséquent tous les collatéraux pa-

* Cauvet, De VOrganisation de la famille chez les homaim avant la loi des Douze Tables.

' Guérard, Essai sur Vhistoire du droit privé des Romains.

* Giraud, De la gentilité romaine.

^ C'est celle que donne M. Laferrière, Histoire du droit ctin7 de Rome et du droit français^ vol. 1, p. 738.

tOS DE X'ORGANISATION

ternels, prenant leur souche commune au delà du chef de famille actuel ou qui vient de décé-der. En supposant, par exemple, une famille de trois générations, dont l'aïeul serait le chef, tou« tes les lignes transversales se rattachant au bis* aïeul, au trisaïeul, etc., formeraient ce qu'on appelle la gentilité. Far conséquent l'aïeul, chef de famille qui meurt, forme en ce cas le point de partage entre l'agnationetlagentilité : tous ceux qui sont au-dessous de lui, et qu'il aurait en sa puissance, s'il vivait encore, forment l'agnation; tous ceux qui sont au-dessus de lui ou forment avec eux une ligne transversale, sontévidemment en dehors de sa puissance, etforment la gentilité^

Du reste, pour la gentilité comme pour l'agnation, la succession était déférée au degré le plus proche, sans représentation ni dévolution au degré subséquent.

La famille, considérée dans ses éléments fondamentaux, comprenait par conséquent, selon la législation des Douze Tables , les héritiers siens, les agnats et les gentils. Quant aux éléments accessoires, les esclaves, les affranchis, les patrons, nous les avons exclus de cet exposé, et parce qu'ils n'appartiennent pas à la famille

* Voir aussi Texamen des opinions de Niebuhr, et de M. Ortolan, sur la gent^ dans le même ouvrage, vol. t, p. 451, s.

dans son acception ordinaire *, et pour ne pas donner une étendue hors de proportion à l'esquisse de la constitution domestique des Romains. En examinant l'ordre des successions établi par le droit civil de Rome, une particularité nous frappe. Gomment se fait-il que nulle part il n'y soit fait mention du père ? Etait-il exclu de la succession ? et la loi romaine des Douze Tables dëfendait-elle, comme la loi des fiefs au moyen âge, de remonter aux ascendants? Nullement.

C'est que le père, dans l'ancienne Rome, ne pouvait hériter d'un enfant en puissance, parce que cet enfant ne possédait rien en propre.

Quand, plus tard, le fils pouvait avoir une fortune distincte, durant la vie de son père, celui-ci prenait encore ce pécule du fils mort sans testament, comme il prenait celui de ses esclaves •, en vertu de son autorité de chef. Ce n'est que sous les Césars, que le père fut admis à

< Dans le langage habituel des Romains, les esclaves étaient compris sous le nom de famille. Le inot familia parait même avoir en originairement la signification spéciale : d'un corps d'esclaves appartenant au même maître. Son origine du mot famulus^ et les commentaires d'Ulpien sur ré4it du préteur, militent pour cette opinion. «Servitutem quoque solemus appellare familias.... Interdicto Unde vt\ familiae appellatio omnes serves comprehendit, sed et filii continentur. » L. 195, % 3, Dig.De verh.signif, (L, 46).

• L. 2, Dig. DepeouL castr. (XLIX,17>.

110 OE . l'organisation

«uecéder comme héritier, et non f\ns jure peeurlii'.

Quant à la mère, le sénatus-consulte Tertul- Uen^du règne d'Adrien, l'appela, par le privilège du ju5 liberamm, à la succession de ses enfants, quand il n'y avait ni père ni frères du défunt; elle héritait alors avec la sœur consanguine* M^is sous Marc-Âurèk, le lien naturel entre les enSsints et lenr mère fut encore mieux reconnu par le sénatus-consulte Orficien, qui appela les enfants à la succession de leur mère, de préférence aux agnats maternels.

Enfin , ce n'est que dix siècles après la fonda tion de la cité romaine, que le lien entre les père et mère et leurs enfants triompha définitivement dans la famille.

Tel était l'ordre des successions légitimes vé* glé par le jt4^ cm/6. ancien. La constitution poli* tique de la famille était son unique principe; mais nulle part l'édit du préteur, représentant la marche de la civilisation et l'empire croissant que {Hrenait l'équité sur les maximes étroites du droit strict, n'avait battu des brèches plus profondes à l'ancien ordre des choses , qu'à l'endroit des successions ab intestat. Quoique ces tendances ne se fissent jour que gradnel-

' G. 4, God. De bonis qua lib. (Yi» 61) ; $ 5, Inst. Ik S. C.

leoienty parce que « l'équité demanda sa part d'influence, non comme une souveraine qui veut déposséder un usurpateur , mais comme une compagne qui cherche sous des dehors timides ses vues de domination» ^ ; cependant l'ordre dee successions établi par les lois décemvirales se trouva un jour complètement modifié par le droit honoraire. Ëngénéral, le préteur s'efforça d'amender les iniquités de l'ancien droit, comme dit Gains ^y en déférant la possession des succès^* sions aux parents naturels liés au défunt par les liens du sang; puis ayant appelé, à défaut d'àgnats, les parents naturels jusqu'au septième degré, sans distinction de sexe, et ayant accordé, par Tédit Unde vir et tiror, à la veuve qui n'avait pas été soumise à la manuSj un droit héréditaire sur la succession de son époux, le préteur avait aussi notahlement élargi les droits des femmes.

La capacité de succéder des enfants de famille reçut également une grande extension par l'appel des fils émancipés à l'hérédité paternelle, à charge de rapport ; par la rupture du testament par suite de Tagnation d'un héritier sien ou posthume, ou par la prétention d'un héritier

* Troplong» De l^influence du Christianisme sur le droit

fWIUMfl*

* Comment. m,%^.

sieriy en vie au moment du décès du testateur; par l'égalité du partage entre la fille prétérite et ses frères institués; par la plainte d'inofficiosité en laveur des enfants injustement exhérédés.

Enfin, en appliquant à toutes les dispositions à cause de mort, et au profit des plus proches héritiers du sang, dépouillés par un testament , la retenue de la Quarte-Falddie^ établie originairement en faveur des héritiers institués (ce qui donna naissance à la légitime ou réserve , établie par le droit de Justinien, et conservée dans toutes les lois modernes de l'Europe), la législation prétorienne compléta cette nouvelle organisation de la famille, où la voix du sang recommençait à prévaloir sur l'arbitraire de l'individu et sur les vues égoïstes du chef.

Toutes ces modifications rapprochaient l'ordre des successions des bases de l'équité naturelle et de l'affection présumée du défunt, en ruinant l'ancienne puissance paternelle, et en limitant la liberté de tester du père de famille '.

Les lois de l'époque impériale marchèrent dans la même voie. Les sénatus- consultes Tertullien et Orficien établirent la succession réciproque entre la mère et ses enfants, elle

> Déjà les lois Cinda (557), Furia testamerUaria (574) et roconta(585} avaient été des tentatives de circonscrire cette liberté de tester, en limitant les (|notités des legs.

DE Lk FAMILLE EN FRANCE. 113

qui n'avait été appelée jusqu'alors qu'au troi«siéme rang, par l'édit Unde cognati du préteur ^

La plainte d'inofficiosité , appliquée par le droit honoraire aux enfants que le père avait oubliés dans son testament, fut étendue, sous les Césars, aux autres parents appelés par le droit civil, l'édit prétorien et les sénatus*consultes ; son développement progressif eut toujours pour principe le lien du sang, et pour caractère la réciprocité. La plainte d'inofficiosité rendait le testament liul, et était ouverte aussi longtemps que le successible n'avait point reçu le quart des biens à un titre quelconque. Alexandre-Sévère retendit à toute espèce de donation, afin d'empè-cher qu'on échappât, par une voie détournée, aux obligations des liens du sang. Enfin, Justinien remplaça cette plainte par une action en supplément de légitime; et ce nouveau droit était reçu dans les Gaules, car il est formellement écrit dans l'interprétation des Sentences de Paul*.

L'extrait de Gaïus dans la Lex Romana (c'était le nom usuel du Code romain d'Âlaric dans

< Ou bien au quatrième rang, si on compte séparément redit Unde decem personcB^ qui ne formait plus qu'un seul ordre de successibles avec Tédit Unde eo^natij au temps d'Ulpien.

* Paul. S«fifenf.,IV, 5,7. Interpret.

la Gaule méridionale), renferme une dëriatioa

éclatante de l'ancien droit romain. Gains, dans ses Commentaires (III, § 17), avait encore mentionné la succession des gentilesj tout en disant qu'elle était tombée en désuétude de son temps. Les compilateurs de la Lex Romana ont substitué aux gentils du texte original, les cognats; par conséquent, ce n'est plus en vertu de l'édit Vnde eognati du préteur, c'est en vertu de la loi que les cognats succédaient; ils n'avaient plus la simple possession prétorienne (bonorum passes* sio)j mais un droit d'hérédité {hcereditas) * . Le droit gallo^^romain, en donnant ainsi à la famille collatérale, selon les liens du sang, la place que le droit primitif de Rome ne donnait qu'à la famille civile, a devancé, sur ce point important, l'organisation domestique reconstituée par les novelles de Justinien. Nous adhérons donc complètement à la conclusion d'un savant illustre*, formulée en ces termes :

c Le progrès de la législation en matière de succession, exclusivement attribué à la novelle 118 de Justinien, se trouvait d'avance, en ré-* sultat, dans le droit prétorien et le droit romain du Midi; et la Gaule n'aura pas besoin de l'in-

A Epitome Gaii, t. XVI.

s Laferrière, Histoire du droit civil de Rome et du droit français ^i, II, p. 510.

DR LA FAMILLB Elf FRANCE. Ud

fluence tardive de la novelie 118* pour avoir un système d'hérédité conforme aux principes de la nature et des liens du sang. ^

Nous finirons par un mot, qui se rattache à ce que nous avons avancé au commencement de cp chapitre. La constitution publique et le 4roit privé de Rome* disions-nous, forment le cycle complet d'une civilisation. Le tableau descban^i gements et des modifications que les siècles apportèrent à la constitution primitive de la famille, à Rome, et que nous n'avons pu esquisser que succinctement, pour ne pas rompre la symétrie du tout, nous présente le même fait pour l'organisation de la famille. Que d'éléments nouveaux, que d'influences étrangères ont dû se produire, pour faire de la famille romaine primitive, unité politique, créée uniquement dans l'intérêt d'une aristocratie jalouse, cette famille naturelle, basée sur les liens de la nature et sur l'équité, qui est la dernière expression des lois romaines ! L'Edit du préteur, la philosophie du Portique et le Christianisme furent, certes, le» principaux agents de cet immense changement, aux yeux du vulgaire. Mais pour Tesprit du philosophe, qui recherche dans la civilisation de chaque peuple la marche de la civilisation générale du genre humain , il est certain que ce qui a ramené et la famille politique de Rome,

et la famille militaire des Barbares, et la famille féodale du moyen âge, à la famille naturelle, consacrée par nos codes modernes, c'est l'action «permanente et continue des sentiments naturels que Dieu a mis au fond de la conscience humaine. La philosophie du Portique et la doctrine de l'Evangile n'en furent que les symptômes extérieurs.