JURIDICTION DU PRÉTEUR PÉRBGRIN, FORMES S

aux Latins, mais aussi à des gens de race diflférente, prouve l'un des traités avec Carthage *, et, comme exemple du second, la loi Calpurnia de 605 et la loi Junia d'une date indécise un peu plus récente * qui permirent aux pérégrins victimes des concussions de magistrats ^ d'intenter contre eux par sacramenium une action en répétition de ce qu'ils leur avaient donné *.

i. M. Ad. Schmidt, qui, a-t-on vu p. 213, n. 4, admet, pp. 142-143, cette concession pour les Latins, la nie, p. 138, pour les peuples de race et de langue difTérentes. Mais c'est confondre une question de fait avec une question de droit. Il fallait parler latin pour prononcer la formule de la Ugis actio comme celle de la mancipalion. Mais, à cette condition, on pouvait prononcer la première comme la seconde, quand on en avait reçu l'autorisation légale. La preuve en est dans le traité avec Carthage de Pan 448 (p. 176, n. 2), qui oe peut sans idée préconçue s'entendre autrement (p. 206, n. 2).

2. La date de 605 est établie pour la loi Calpurnia par Cicéron, BruL, 27, 106 : L..,.Piso tr. pL legem primus de pecuniis repetundis Censorino et Manilio COS. tulit. Autres textes dans Mommseo, Strafrecht, p. 708, n. 3. La Joi Junia ayant été proposée, d'après la loi Acilia, ligne 74, par M. Junius D. /., ne peut, comme l'admet encore M. Karlowa^ Rechtsgesch.^ I, p. 432, être de l'an 428, où l'on trouve un tribun M. Junius Pennus, qui était M> f. d'après Cicéron, BruL, 28, 109. Tout ce qu'on peut dire, c'est qu'elle se place entre la loi Calpurnia de 605 et la loi Acilia de 631 ou 632. Cf. Girard, N. A. Hist., 1897, p. 283, n. 1.

3. Dans la notion romaine fondamientale, la concussion résulte du simple fait que le magistrat a reçu, contrairement à la défense qui lui en est faite, des présents, libres ou non, spontanés ou forcés, de ses administrés (pour l'argent, pecunias capere, pecuniae captae) et l'infraction est réprimée par le droit du donateur de répéter ce qu'il a donné (pecunias repetere, pecuniae repelundae). Il faut aujourd'hui consulter avant tout sur les repetundae l'étude magistrale que leur a consacrée M. Mommsen, Strafrecht, pp. 705-732.

4. Loi Acilia, li^ne 23 : [Quel pecuniae captae condemnatus est erit aut quod eum eo lege Calpu\rnia aut lege Junia sacramenti actum siet aut quod h, l, nomen [deiatum sie]t. Cf. lignes 74-81. L'argument serait naturellement le même si on admettait avec MM. Mommsen et Pernice (p. 187, n. l)que notre loi Calpurnia ait donné aux pérégrins le droit de répéter au moyen de la legis aetio per condictionem, 11 serait au contraire à peu près écarté si on admettait, avec une idée due à Klenze, Fragmenta legvi Serviliae repetundarum, 1825, p. 13, et suivie par Ortolan, III, p. 475, n. 1, que l'action serait intentée non pas par les pérégrins eux-mêmes, mais par les patroni que l'on voit à côté d'eux dans des procès de concussion, soit auparavant, dans le récit de Tite- Live, 43, 2, des faits de 583, soit ensuite, dans la loi de 631-632, ligne 9, et qui joueraient alors un rôle analogue à celui rempli anciennement par les hôtes et les patrons romains pour leurs hôtes et leurs clients dépourvus des droits civils (p. 97 et ss.). Mais il n'est pas seulement difficile de croire que le nom de patroni désigne, dans ces hypothèses de la fin du VI« siècle et du début du VII*, des représentants judiciaires tels qu'étaient les hôtes et les patrons du très ancien temps et non pas des assistants, des avocats, comme les hôtes et les patrons étaient sans doute devenus longtemps avant cette époque où les plébéiens sont depuis longtemps les égaux des patriciens, où la loi

116 CHAPITRE III. — DES LOIS LICINIENNES AU DÉBUT DU Vif SIÈCLE

En revanche on sait positivement que la legis aclio n'a jamais été pleinement ouverte à tous les non-citoyens dans toutes les matières où elle serait ouverte à des citoyens. Cicéron suppose encore qu'il y a des cas où un pérégrin perdrait son droit en voulant intenter un procès par voie de legis aclio ^ La conséquence est que tout au moins certains pérégrins ont dû, pour certains de leurs droits, user de formes procédurales différentes et c'est là le grand appui d'une doctrine séduisante et répandue, mais conjecturale, selon laquelle les formules écrites auraient été introduites par le préteur pérégrin pour les procès entre citoyens et pérégrins avant de l'être par la loi Aebutia pour les procès entre citoyens*. C'est sans

Cincia de 550 a déjà eu à défendre les libéralités aux avocats. De plus et surtout, le principe selon lequel on ne peut lege agere alieno nomine (p. 70, n. 1), qui n'était pas violé parles hôtes et les patrons de Tancien droit, parce qu'ils étaient considérés comme agissant en leur nom propre, serait manifestement mis de côté par ces patroni intentant la legis actio pour le compte de sujets dont la personnalité juridique est reconnue par Rome. Or il n'est pas de bonne critique d'écarter sans texte une règle avérée pour sauver une règle de pure conjecture. On a encore invoqué en faveur de la legis actio des pérégrins, Gains, 4, 31, qui dit que, de son temps lege agitur sacramento apud praetorem urbanum vel peregrinum et le même Gains, 4, 37, qui donne les actions furti et de la loi Aquilia avec la fiction de la cité quand le demandeur ou le défendeur est pérégrin. Mais Gains, 4, 37, qu'on a aussi invoqué pour fermer la legis actio aux pérégrins (p. 214, n. 1) ne prouve rien ni dans un sens ni dans l'autre, et Gains, 4, 81, peut s'expliquer autrement fp.211,n. 2).

1 . Cicéron, Pro Caecina, 33, 97, raconte que, quand il défendait dans une actio sacramenti^ la liberté d'une femme d'Arretium, son adversaire soutenait que, quand bien même elle serait libre, elle devait perdre son procès parce que les lois de Sulla avaient enlevé le droit de cité aux habitants d'Arretium (cum Arretinae mulieris libertatem defenderem et Cotta decemviris religionem injecisset non posse nostrum sacramentum justum judicari quod Arretinis adempta civitas ef>set) et qu'il triompha en contestant que les gens d'Arretium eussent perdu la cité ; puis, pour prouver que Caecina, qui est de Volterre dont la condition est sous ce rapport la même que celle d'Arretium, est toujours citoyen, il dit que tous ceux qui sont dans la même situation sont regardés comme ayant en toute matière le droit de lege agere, de plaider et de jouir de tous les droits civils [jam vero in ceteris rébus ut omnes, qui in eadem causa sunl et lege agant et suum jus persequantur et omni jure civili sine cujus quam aut magistratus autjudicis aut periti hominis aut inperili dubitatinne utantur, quid ego commemorem ? Gela ne prouve pas, comme le veut M. Wlassak, II, p. 186 et ss., que les pérégrins n'aient jamais \€l legis actio, mais cela prouve qu'ils ne l'ont pas toujours.

2. Ce système est dû à Huschke qui Ta indiqué pour la première fois dès l'an 1826, Analecta litlerariaj pp. 216-217, puis dans les Krit. lahrbiicher de Richter, I, 1837, p. 861 et ss.Il a surtout trouvé de zélés partisans en France