JURIDICTION DU PRÉTEUR PÉRÉGRIN, FORMES
doute encore à cela que se rattache le phénomène selon lequel la procédure suivie devant le préteur pérégrin apparaît comme ayant des lignes moins rigides, des règles moins arrêtées que celle suivie devant le préleur urbain, comme étant plus dépendante du pouvoir discrétionnaire du magistrat et, par contrecoup, du pouvoir discrétionnaire du sénat *.
où il est présenté non pas comme une conjecture, mais comme une certitude par de très nombreux auteurs dont beaucoup ne citent pas et ne connaissent peut-être pas son inventeur. V. Ortolan, I, pp. 211-212 ; De Fresquet, II, p. 403 ; Démangeât, II, pp. 470-471 ; Accarias, II, p. 689 ; May, p. 572, n. 1 ; cf. dans un sens plus dubitatif. Petit, n* 729. Mais on peut également citer nombre d'auteurs qui Font adopté en Allemagne, par ex. Puchta, InstUutionen I, § 83, p. 205, § 163, p. 481 ; Sohm, Institutionen, § 36; Wlassak, Processgesetze, I, p. 165, II, pp. 301-302 ; Erman, Z. S. St., XIX, 1898, p. 276, n. 2. Il n*est pas contredit par le texte de Gaius, 4, 31, selon lequel c*est en vertu des lois Aebutia et Juliae qu'on plaide par formules ; car, par les mots : Effectumqtie est, ut per concepta verba, id est per formulas litigemus, Gaius ne parle probablement, comme en bien d'autres cas,que des citoyens romains parmi lesquels il aime à se ranger par l'emploi du pronom possessif ; il s'appuie même sur ce que, les formules, qui sont certainement employées pour les procès des pérégrins à la fin de la République, n'ayant pas été établies pour eux par la loi Aebutia, elles peuvent aussi bien avoir été introduites pour eux avant cette loi qu'après. Ce qui le réduit au rang de conjecture ingénieuse^ c'est qu'il n'y a pas non plus de texte qui établisse un emploi des formules fait par le préteur pérégrin avant la loi Aebutia (l'inscription d*Oeantbea,qu'invoque M.Wlassak, chez Erman, Z. S. St,, XIX, 1898, p. 276, n. 2, fournit tout au plus un argument d'analogie sans portée en prouvant que, dans cette cité grecque, la procédure des étrangers a été transportée aux citoyens). Si on l'admettait, nous serions plus porté à voir dans les formules écrites délivrées par le préteur pérégrin — comme dans celles délivrées par le préteur urbain après la loi Aebutia, — une imitation de quelque pratique provinciale antérieure (cf.RudorfT, Reehtsgeschiehle, II, p. 90, p. 91, n. 8 et, en un sens un peu différent, Girard, Manuel, p. 986, n. 1) que l'elTet d'une nécessité d'informer les récupérateurs des règles selon lesquelles ils auraient à statuer ; car ces règles se trouvaient déjà déterminées pour les pérégrins alliés par leurs traités et pour les pérégrins sujets par le statut donné à leur province ou à leur cité après la conquête.
1 . Quand la legis actio est donnée au pérégrin par la loi ou par un traité, le magistrat ne doit pas logiquement avoir sur elle plus de pouvoir discrétionnaire que quand elle est donnée à un citoyen par la loi . Dans un cas comme dans l'autre, des infractions peuvent se produire, la loi être violée par des magistrats infidèles ; mais ce sont là des choses de fait et non de droit. L'arbitraire a un champ beaucoup plus libre quand le pérégrin ne peut invoquer ni loi, ni traité, lui donnant une legis actio, quand sa réclamation ne s'appuie que sur des décisions unilatérales plus ou moins explicites de l'autorité romaine. On peut sans doute rapporter à cette situation la manière dont on voit, à la fin du VI* siècle, des sujets espagnols ou grecs ayant à plaider contre des Romains de haut rang solliciter l'appui du sénat au lieu d'exercer directement leur action devant le préteur pérégrin (Tite-Live, 43, 2, sur l'an 583 ;
En tout cas, il seDible bien que, ni dans un cas, ni dans l'autre, le préteur pérégrin ne statuait lui-même sur les procès liés devant lui. Que l'activité du juré fut appelée par la célébration d'une legis actio^ par la délivrance d'une formule ou par d'autres procédés ignorés, la division du jus et du judicium est supposée aussi bien dan^ l'analyse des dispositions de l'ancienne ligue latine que dans les représentations plus ou moins fidèles données par Plante de la procédure du VI* siècle et dans les témoignages parfaitement historiques de Tite-Live sur des procès organisés à la même époque entre étrangers soumis et magistrats concussionnaires *. Ce qu'on pourrait plutôt se demander, c'est si toutes les instances liées devant le préteur pérégrin étaient nécessairement déférées à des récupérateurs multiples, si certaines ne pouvaient pas aussi être renvoyées devant Y anus judex. Les exemples qui nous sont connus supposent tous le renvoi aux récupérateurs ; mais nos informations sont trop clairsemées pour que cette particularité constitue une preuve décisive*.
3. Un des problèmes les plus embarrassants de l'histoire de la procédure civile est celui de la compétence des édiles curules avant l'introduction de la procédure formulaire.
Ces deux magistrats établis probablement sur un modèle hellénique, en même temps que le préteur, en l'an 387 pour l'an 388 ', et élus d'abord parmi les patriciens, puis alterna-
s. c.deThisbéde 584,p.l7ô,n. 2) et celle dont on voit,dans le premier procès, le sénat, renvoyer TafTaire à un préteur déterminé au lieu du préteur pérégrin, qui eut été le juge de droit commun, puis ce préteur partir peu après pour sa province (Tite-Live, 43, 2 :.. . Fama erat prohiberi a patronis nobiles acpotentes compellare ; auxitque eam suspicionem Canuleius praetor, quod omissa ea re dilectum habere instituit^ dein repente in provinciam abiit^ ne plures ab Hispanis vexarentur) .
1. Ligue latine : p. 101 etss. Plante : p. 176, n. 2. Tite-Live : p. 176, n. 2. (Vest sans doute aussi le sens de la disposition du sénat us- consulte de Thisbé autorisant les Thisbéensà obtenir des juges» s'ils le veulent, pour le règlement des comptes de la société qu'ils avaient eue avec le Romain Gnaeus Pandosinus.
2. Ces exemples sont suffisants pour donner à croire que les procès de la compétence du préteur pérégrin sont soumis à la division de Tinstance en deux phases, qui est la règle ; ils ne le sont pas autant pour attester que ces procès soient tous renvoyés à la décision de récupérateurs qui est plutôt une exception.
3. Tite-Live, 6, 42 : Pactum senatus consuUum, ut duoviros aediles ex patri-
