XII Tables, 1, 9: Sol occasus suprema tempesias esto

2. M. Wlassak, dans Pauly-Wissowa, Realencydopàdie^ I, y. Addictio^ fait ressortir ce sens primitif d'addicere pour les deux premiers cas ; il n'est pas plus douteux pour le troisième et le quatrième dont M. Wiassak ne parle pas et où ce doit également être sur l'initiative d'une partie que le magistrat lui accorde le gain du procès ou la possession intérimaire. Au contraire, le pouvoir de commander du magistrat se manifeste dans Tinjonction miitUe ambo hominem de la procédure des actions réelles (Gaius, 4, 16).

3. La démarcation se manifesterait ici encore un peu si Ton admettait que les limitations établies par le calendrier étaient restreintes à la justice civile (p. 17, n. i).

Le roi n'agit pas tantôt comme juge civil et tantôt comme juge criminel. 11 n*agit même pas d'une manière parfaitement distincte comme juge, comme prêtre et comme chef de Tarmée. Il agit toujours comme roi, usant partout, selon qu'il lui semble convenable, des mêmes attributions. II a le droit d'infliger des amendes flxées selon le système monétaire du temps, en un certain nombre de moutons et de bœufs (mullae) ^ Il a le droit de prendre des objets appartenant è un citoyen pour peser sur sa volonté {pignoris capio) *. Il peut également le faire emprisonner dans la prison publique {carcer)j qui était peut-être dès avant la fin de la Royauté à son emplacement postérieur, au pied de la citadelle, à quelques pas du comilium '. 11 peut le faire battre de verges comme il peut lui faire trancher la tête : c'est pour cela que les licteurs ont dans leurs faisceaux à la fois des verges et des haches ^. Et il peut à sa guise disposer de tous ces moyens d'action sans qu'il y ait comme plus tard à distinguer entre les mesures de

1. Une loi de Tan 302, signalée par Feslus, v. PeculatuSj introduisit, pour les muUae, un maximum de trente bœufs et deux moutons. Gela prouve à la fois que les muUae consistaient en têtes de bétail et que cette limitation, ni probablement aucune autre, n'existait auparavant.

2. V. sur la pignoris capio des magistrats, Mommsen, Droit public, I, p. 283.

3. La prison publique, le carcery est un édifice quadrangulaire situé au pied du Capitole (Tite-Live, 1, 33, 8 : Media urbe imminens foro), composé d'une part d'un étage souterrain où se trouvait Tancienne fontaine de la citadelle et qui existe encore, et d'autre part d*un étage supérieur dont subsiste la salle immédiatement superposée à celle-là. Cf. H. Jordan, Topographie, 1, 1, pp. 505-507. 1,2, pp. 323-325; 0. Richler, Topographie, p. 788. La partie inférieure remonte aux temps les plus anciens de Tarchitecture. Mais la date où Ton a construit l'étage supérieur et fait du tout une prison rebâtie sous Auguste en Tan 22 après J.-C. (C. I. L., VI, 1539 ; cf. sur la date H. Jordan, Top., l, 2, p. 272, n. 100), est inconnue. L'attribution de la prison publique à Ser. Tullius (Varron, 5, 150; Festus, p. 356), n'est probablement qu'une fausse étymologie du mot Tullianum (en réalité dérivé de tullius, source jaillissante. Cf. Festus, p. 352; Suétone, éd. Reiflerscheid, fr. 157, p. 244), par lequel elle était désignée. Une autre doctrine la fait remonter à Ancus Marcius, sans doute uniquement en partant de Tidée qu'on n'a pas pu s'en passer jusqu'à Servius Tullius. Pline, H, N,, 7, 21, 2, paraît la mentionner « quelques années après les Xli Tables ». Mais le fait qu'il rapporte ne peut être antérieur au V° siècle, à cause du rôle qu*y joue la colonne Maenia élevée au consul de 416.

* 4. C'est prouvé moins par les textes qui l'afQrment directement (Tite-Live, 8, 33; Denys, 3, 22 ; Çicéron, Pro Mil,, 3, 7), que par la tradition, selon laquelle ce régime a cbangé seulement après la chute de la royauté par suite de lois positives (lex Valeria de provocatione) .

11 CHAPITRE PREMIER. — iPOQUB ROYALE

coercition destinées à mettre On à des actes d'insubordination et les véritables peines employées pour châtier des délits, entre les délits religieux dont la répression fut plus tard laissée aux dieux eux-mêmes et les délits séculiers dont la répression regarde les hommes, entre les délits contre l'État déférés plus tard à des magistrats spéciaux, les duoviri perduellionis elles délits contre les particuliers dont la répression regarda plus tard aussi d'autres magistrats, les quaeslores parricidii.

Tout cela est encore confondu dans Tomnipotence du roi qui se comporte à son gré dans le maniement de ses pouvoirs, en les exerçant, peut-on dire en ce sens, comme il veut et quand il veut, en les exerçant aussi à sa guise en personne ou par l'intermédiaire d'autrui. Il peut, s'il lui plaît, au lieu de statuer lui-même, charger un délégué de le faire : cela résulte de la logique et des besoins pratiques plus que d'allégations sans valeur historique * . Il peut aussi, après avoir prononcé une peine, par exemple la mort, consulter l'assemblée du peuple avant de l'appliquer: cela résulte encore de la logique plus que de l'histoire du procès d'Horace qui n'est qu'une des exemplifications nombreuses des institutions républicaines placées mensongèrement dans l'histoire des temps légendaires *. Peut-être même ce recours au peuple était-il indispensable, quand le roi voulait faire grâce, pour que la peine régulièrement prononcée fût à l'avenir définitivement effacée,

1. La doctrine romaine représente le roi comme jugeant lui-même les procès civils. V. Cicéron, De rep.^ 5, 2 : A>c veto quisquam privalus erat disceptator aut arbiter litis ; sed omnia conficiebantur judieiis regiis ; Denys, 4, 25 (pour le temps anlërieur à Ser. Tuliius) et Pomponius, D., 1,2, De 0, /., 2, 3. Mais Denys, 2, 14. 29, distingue à deux reprises pour Romulus les affaires qu*il juge lui-même et celles qu'il renvoie à la décision de délégués (de sénateurs, d'après 2, 14). Surtout on ne voit pas pour quelle raison le roi qui peut tout ne pourrait pas déléguer le jugement d'un procès organisé devant lui, soit quand il n*a pas le temps de le trancher, soit quand il manque pour cela de certaines connaissances techniques (p. 23, n. 2).

2. V. sur celte légende dont la relation la meilleure paraît se trouver dans Tite-Live, 1, 26 (v, en outre, Denys, 3, 21 et s. ; Festus, p. 297, v. Sororium tigUlum)y Schwegler, Rômische Geschichte^ I, pp. 594-598. Une de ses singularités les plus frappantes est que TafTaire jugée parles duumvirs et ensuite soumise au peuple est un meurtre de droit commun qui devrait être de la compétence des questeurs. Contre la tentative faite par M. Karlowa, Intra pomerium und extra pomeriwn, 1896, p. 17 et ss., pour enfermer le meurtre d'Horatia dans la notion de \a. perdue Hio y v. Hitzig, Schweilzeriscke Zeitschrift fur Strafrecht, 1900, p. 210.

comme le concours du peuple était indispensable au casd'adro* galion ou de testament pour écarter définitivement les règles légales du droit de succession et du droit de famille. Mais ces actes n'étaient jamais pour le roi que facultatifs.

Le roi n'était jamais obligé, avant l'exécution d'un condamné, de soumettre au peuple son recours en grâce, de déférer à sa prooocalio ad populum * ; il n'était pas plus obligé en matière civile de renvoyer le jugement de Taffaire à une autre autorité au lieu de juger lui-même *. Il n'y a môme pas de preuve

1. La preuve que le roi n'ëlait pas tenu de déférer à la. provocatio résulte à la fois de ce que \ol provocal io obligatoire pour le magistrat a été introduite sous la République et de ce qu'elle n'est pas opposable au dictateur en qui revivent les pouvoirs du roi. Le récit du procès d'Horace ne dit pas luimême autre chose (Tile-Live, 1,26,8: Tum Horalius, auctore TuUo, cle^ mente legis intetprete^ provoco, inquii). Cette provocatio, admise par le roi 8*il le veut, suffît pour expliquer le langage de Cicéron, Dere p., 2, 31, 54 (d'où Sénèque, Ep. , 108j : Provocationem etiam a regibus fuisse déclarant pontificii libri, significant nostri etiam augurâtes (cf. De re p., 1, 40,62. Tuscul.^ 4, 1, 1), où il s'agit d'ailleurs sans doute du procès d'Horace. Il n'y a donc pas de conflit entre les textes admettant la provocatio et ceux supposant Je droit du roi de statuer sans appel, et il est inutile de recourir pour les concilier à la doctrine répandue qui restreint la possibilité de la provocatio au caâ de perdueltiOf en enlevant peu vraisemblablement au roi le droit de saisir les comices au cas de crime de droit commun. V. la liste des partisans de cette doctrine dans Willems, Droit publiCy 6* édit., 1888, p. 32, n. 2, qui cite seulement, à tort, en ce sens, Mommsen, Droit public^ IV, p. 325, n. 1 ; v.. Droit public y ly p. 31, n. 1.

2. C'est également vrai pour Vunus judex, pour le juré unique saisi d'un procès isolé, et pour les tribunaux permanents tels que ceux des cenlumvirs et dos decemviri sttitibus judicandis. Â la vérité Denys, 4, 25, représente Vunus judex comme ayant été introduit par Ser, Tullius ; mais c'est en vertu de la manie déjà signalée qui portait à attribuer au bon roi populaire de la légende toutes les institutions de la République, en particulier colles d'aspect démocratique. Quant aux décemvirs et aux centumvirs, ni les uns ni les autres n'existent au temps des rois. On a, surtout autrefois, souvent voulu reporter leur origine à des i\ges reculés, ainsi attribuer l'institution des centumvirs à Romulus (Sanio, Varroniann in den Schriften der rÔiniscJien Juristen, 1867, pp. 52. 121-124 ; Karlovva, Legisaktionen, pp. 249-250 ; K un Ize, Excursé ûber rômisches Becht, 2« éd., 1880, p. 115) ou à Ser. Tullius (Niebuhr, Rômische Geschichte, I, p. 472, tr. fr. II, pp. 168-169; Zmmevn yBechtsgeschichte, I, § 14 ; Bethmann-Hollweg, Ciui/projess, î, 186i, pp. 56-60), celle des décemvirs à Ser. Tullius (Keller, § 5, n. 65; Bethmann-Hollweg, /oc. cit.; Puchta, Institutioncn, 1, g 49). En réalité les premiers témoignages de l'existence de ces tribunaux se rencontrent seulement au VIl« siècle : pour les centumvirs, dans la relation d'un procès plaidé devant eux par l'orateur L. Crassus, mort en 663 (Cicéron, Brut., 39, 53) ; pour les décemvirs, en écartant un texte de Tite-Live, 3, 55, où il n'y a qu'une similitude de noms, dans une inscription de M. Cornélius Scipio Hispanus, préteur pérégrin en Tan 615 (Val. Max., 1,

t4 CHAPITRE PREMIER. — EPOQUE ROYALE

que Fusage d'instituer, pour rinslruction de certains procès criminels, les délégués spéciaux désignés des noms de duo^ viri perduellionis elde quaestoresparricidii remonte au temps des rois *. Le droit de l'époque royale ne paraît pas beaucoup

3, 25) el décemvir stlitibus judicandis quelques années auparavant (C. J. L.t I, 38). On a depuis longtemps remarqué que leur existence à une époque très antérieure se concilierait malaisément avec le silence gardé à leur sujet par les XII Tables qui ne connaissent comme autorité statuant m judtcio dans les procès entre citoyens que les judices et les arbitri et même par Plaute qui parle des judices^ des arbitri et des rectiperalores, mais non des ceotumvirs ni des décemvir». On peut ajouter une autre considération qui a été négli^çée, mais qui pourtant a une grande valeur pour les temps très anciens. Si Jes décemvirs et les centumvirs avaient fait partie des institutions originaires de Rome, il serait impossible qu'on n'en trouvât pas dans les cités de citoyens et même les cités latines qui présentent une si fidèle image de TÉtat patricien primitif et où cependant on ne voit jamais la justice civile rendue ni par des centumvirs ni par des décemvirs, où spécialement les cursus honorum municipaux ne manqueraient pas plus que ceux de Rome de mentionner le décemvirat stlitibus judicandis k son rang s'il avait figuré là, comme à Rome, dans la série des magistratures publiques. — On pourrait plutôt chercher des exceptions dans la procédure de judicis poslulatio, où l'on demande au magistrat de nommer un juge ou un arbitre, par exemple pour des questions techniques, et dans les jurys de récupérateurs institués pour les litiges entre citoyens et étrangers. Mais il n*est pas absolument certain que la première procédure remonte au temps des rois et la seconde est par son caractère international un peu en dehors du droit commun. De plus, la liberté du roi de statuer luimême pourrait, même là, ne pas être rigoureusement exclue.

1. L'histoire traditionnelle suppose l'existence des duoviri perduellionis au temps de Tullus Hostilius et il y avait aussi au moins une doctrine qui faisait remonter la questure à l'époque royale (Tacite, Ann,, 11, 22; Ulpien, D., 1, 13, De off. quaest,^ 1, pr,; Zonaras, 7, 13). Mais il y a de multiples indices de l'inexistence de la questure avant la fondation de la République, ne fût-ce que l'omission singulière des questeurs dans l'histoire du procès d'Horace et dans celle de la chute des rois (cf. Mommsen, Droit public, IV, pp. 220-224) et la dualité tant des questeurs que des duumvirs est une raison puissante de croire que les deux magistratures n'ont été introduites qu'après la fondation de la République, sur un type imité de celui du consulat. M. Herzog, Geschichte und System der rômischen Slaatsverfassung^ I, 1884, pp. 220-224, a essayé d'écarter l'argument en supposant que le chiffre seul serait faux. Mais le nom même des duoviri prouve qu'ils ont toujours été deux. On a bien dit que l'intervention des duumvirs était nécessaire pour que la provocatio eût lieu sans être dirigée contre une sentence du roi, de même que l'intervention des questeurs lui permet d'avoir lieu sous la République sans se heurter à une sentence des consuls. Mais le vote réformatoire du peuple n'a rien de blessant pour l'auteur du jugement, quand, comme ici, c'est l'auteur même du jugement qui le demande librement ; ce système conduit, avons-nous dit, à ne permettre la remise de la peine qu'au cas de crime politique, et enfin le dictateur, en qui revit la condition du roi, nous est représenté comme usanl de sa faculté d'admettre la provocatio en face de condamnations prononcées

plus connaître les délégations spéciales que les démarcations de pouvoirs. Le seul délégué dont l'existence soit avérée pour l'époque royale, le préfet de la ville [praefeclus urbï)^ auquel le roi transporte ses pouvoirs, quand il se trouve empêché de les exercer lui-même par son absence de la ville *, possède, à rintérieur de Rome, les pouvoirs royaux dans la même indécision confuse que le roi lui-même*. L'interroi, nommé tous les cinq jours depuis la mort du roi jusqu'à la nomination du roi nouveau ', les possède aussi, durant ses cinq jours de monarchie» dans la même intégralité ^

L'autorité du roi est un tout dégagé à la fois des démarcations et des limitations postérieures. C'est vrai en matière judiciaire comme partout. Il a là, comme ailleurs, tous les pouvoirs. Seulement — et c'est pour cela qu'on peut parler dès alors, à titre distinct, de sa compétence judiciaire — la cou-

par lui-même (Tite-Live, 8, 35, 5). Naturellement la question de savoir si les questeurs et les duoviri perduellionis existent dès le temps des rois n*a rien de commun avec l'emploi que le roi a pu faire dès alors de subalternes quelconques pour la recherche des infractions et de leurs auteurs.

1. Tacite, Ann., 6^ 11. Tite-Live, 1, 56, 12, et moins correctement, Oenys, 2, 12, suivi par Lydus, De mens.j 1, 19. Cf. Mommsen, Droit public^ IF, pp. 340-354.

2. Le préfet de la ville du temps des rois doit nécessairement avoir eu la juridiction civile et la juridiction criminelle encore reconnues sous TEmpire aux préfets nominaux institués au moment des fêtes latines : v. pour la juridiction civile, Suétone, Ner,, 7, et pour la juridiction criminelle, Tacite, Ann.j 4, 36. Mais, en outre, il doit avoir eu ces attributions royales comme toutes les autres dans leur plénitude, sans être soumis par exemple aux restrictions résultant soit de la division de Tinstance civile en deux phases, dont la seconde se passe devant un juré, soit de la nécessité de déférer à la provoeatio du condamné, puisque ces restrictions ne datent que de la République. Rationnellement il ne diffère encore alors du roi que par la limitation de ses pouvoirs au temps de Tabsence du roi et à Tenceinte de la ville et par la possibilité d'une responsabilité effective après sa sortie de charge .

3. Cf. Mommsen, Droit public^ IF, pp. 329-340. Bibliographie dans Willems, Droit public f p. 45, n. 3.

4. Gela résulte forcément de ce qu'il n'existe à côté de lui aucun magistrat et de ce que les restrictions apportées à l'autorité des magistrats après la fondation de la République n'existent pas encore. Il ne diffère rationnellement du roi que par la limitation de ses pouvoirs à un délai de cinq jours et par la possibilité d'une responsabilité eff'ective à leur expiration. Mais naturellement la brève durée de ses pouvoirs en restreint étroitement l'efficacité pratique, ainsi qu'on voit clairement pour les interrois du temps de la République (cf. Gicéron, Ad fam,y 7, 11, 1).

tume qui fixe les jours auxquels il les exerce détermine aussi les conditions dans lesquelles il le fait.

Si les actes de Tadministration judiciaire ne figurent point parmi ceux pour lesquels il faut au roi l'assentiment du peuple, ni même parmi ceux pour lesquels il doit consulter le sénat, si tout ce que la correction constitutionnelle lui impose pour eux, c'est de prendre Tavis d'un conseiller de son choix, il est lié moralement par certains usages et non seulement ces usages nelui permettent pas d'appliquerà sa fantaisie, sans motif, tous les moyens d'action dont il dispose, mais ils tracentà son activité un champ singulièrement plus restreint que ne conduiraient à penser les habitudes modernes. L'autorité judiciaire est née. Elle a, sous la forme de l'autorité royale, remplacé en certains points la justice privée dont elle est la négation. Mais elle ne -l'a fait encore qu'en certains points dont la détermination coutumière a résulté des conditions mêmes de l'évolution *.

C'est en matière pénale que le passage de la justice privée à la justice publique s'est opéré le plus aisément. La justice pénale du roi n'est en effet dans son essence qu'une dérivation du système de la vengeance qui fonctionnait avant elle. Le

1 . On peut encore ici (v. la p. 13, note 2), pour mesurer le niveau atteint par Tancien droit romain, rapprocher des fonctions judiciaires du roi de Rome, celles du roi de la civilisation homérique. Au lieu d'être, comme Timperium romain, une autorité politique déjà constituée sur un véritable type légal, l'autorité du roi d'Homère n*est guère qu'un pouvoir de fait dépendant en première ligne de son influence personnelle et du nombre de ses partisans. En conséquence, il n'est pas question pour lui d'une juridiction pénale telle que celle du roi de Rome, ni, à vrai dire, pour les délits contre l'État qui ne donnent lieu qu'à une sorte de vengeance déréglée de tout le peuple contre son ennemi {II,, 3, 57. OJ., 16, 424), ni, à plus forte raison, pour les délits contre les particuliers qui provoquent seulement la vengeance du groupe auquel appartient la victime (I/., 9, 632. Od,, 24, 433 ; cf. IL, 18, 497), et l'expédient tiré de cette juridiction pour soumettre au roi les procès civils (p. 41, n. 1) n'a pu naître. La diversité est d'autant plus frappante rque le roi des âges héroïques de la Grèce tranche aussi des procès (//., 1, 230. 9, 155. Orf., Il, 186) et reçoit môme en rémunération des présents des parties (//., 1, 230. 9, 155; Od., 4, 690). Mais il le fait comme tout autre arbitre ; sa décision n'est pas exécutoire et ce sont les parties qui s*en assurent préalablement le respect l'une à l'autre par le dépôt d'une somme d'argent (//., 18, 507 avec les observations de von Schoeffer dans Pauly-Wissowa, Realencyclopàdie, IH, p. 59)., V. d'une manière générale, Schoemann, Griechische Allerihûmer, P, J871, p. 20. Hermann-Thumser, Lehrbuch der Griechischen Antiqnitdten, I. Griechische Slaatsalterthûmer, 1, 1889, §8 ; von Schoeffer, dans Pauly-Wissowa, Realencyclopâdie, III, p. 56-61.

JUSTICE CRIMINELLE t7

nom de la vindicte publique n'est plus aujourd'hui qu'une image trompeuse. Il a commencé par être l'expression d'une réalité. De même que le particulier à qui l'on a fait tort se venge selon les moyens dont il dispose, l'État incarné dans le roi venge ses torts avec les moyens que lui fournissent les pouvoirs royaux. Le roi, qui probablement n'use, comme les magistrats de la République, de l'emprisonnement que pour garder les accusés sous sa main jusqu'au prononcé du jugement ou à son exécution, qui n'emploie sans doute aussi la pignoris capio que comme moyen de contrainte, inflige les autres pénalités dont il dispose, Tamende, les châtiments corporels et surtout la grande peine des civilisations peu avancées, la mort, à tous les actes qui paraissent appeler sa vengeance.

La liste de ces actes peut sembler d'abord disparate. Dans la mesure où nous pouvons la restituer avec quelque vraisemblance *, elle comprend à la fois des actes qui atteignent directement l'Etat, d'autres actes qui paraissent plutôt des

1. La dirnculté de restitulion se borne à un classement de textes pour ceux qui admettent Tauthenticitë des prétendues lois royales recueillies par un certain Papirius sous le nom de jus Papirianum (v. par exemple Voigt, (Jeber die legesregiaCy 1876 ; Cuq, Institutions des Romains, I, 1891, pp. 6-9. 56-61). Elle est plus sérieuse, quand on connaît le caractère apocryphe de cette compilation dont il n'y a pas l'apparence d'une trace avant les derniers temps de la République et qui a probablement été composée sous Auguste. V. Mommsen, Droit public, III, pp. 46-50; Girard, Textes de droit romain, 2' éd., 1895, p. 3 et les renvois. Cf. aujourd'hui Cuq, Dictionnaire de Daremberg et Saglio, V, 1900, p. 1173. Il s'agit alors d'examiner individuellement les règles présentées par la tradition comme venant du temps des rois ou simplement comme très anciennes, en cherchant si elles ne contiennent pas quelque élément qui confirme l'allégation ou au contraire qui la démente. L'instrument est d'un maniement délicat, d'un emploi limité. Mais pourtant il peut rendre de bons services. Ainsi le caractère môme de la divinité qu'on fait intervenir exclut l'existence au temps des rois des dispositions sur le vol de récoltes et le divorce sans cause (p. 35, n. 1). Ainsi, à Tinverse, la peine de la courtisane qui a touché l'autel de Junon, celles dont sont frappées les prêtresses de Vesta et leurs complices paraissent bien remonter aux origines mêmes de ces cultes, certainement de beaucoup antérieurs à la chute des rois. Ainsi la peine du faux serment attestée par le système du sacramentum (p. 30, n. 2) est attachée à Fépoque royale par le lien qu'elle suppose entre l'autorité civile et religieuse. Ainsi encore les règles sur le meurtre et le manquement aux devoirs de patronat et de clientèle qui nous sont k la fois représentées comme admises par les XI [ Tables et comme introduites par tel ou tel roi (p. 32, n. 1, et p. 31, n. 7), ont plutôt l'air de vieilles règles coutumières accueillies par la loi positive que d'innovations des auteurs des Xll Tables,

offenses à ses dieux et enfin certains actes qui lèsent surtout immédiatement des particuliers.

Il faut ranger dans la première catégorie l'attentat contre la sûreté intérieure ou extérieure de l'Etat, la perdueliio par laquelle un membre de la cité s'est conduit contre elle en ennemi et non en citoyen * et en raison de laquelle il est en retour traité en ennemi et non en citoyen, mis à mort comme un prisonnier de guerre, pendu pour être battu de verges, dit la tradition, peut-être successivement battu de verg-es et décapité • ; la violation des murailles de la ville qui met le coupable au ban de la cité, qui le livre à la vengeance de ses dieux {homo sacer) ' et qui par conséquent implique, à notre

1. Cf. sur la déûnilioa de la perdueliio, KoesUin, Die Perdueliio unter d. rôm, Kônigen, 1841 ; Reia, Criminalrecht der RômeTy 1844, pp. 466-472, et dans Pauly, Realencyclopàdie^ V, 1848, pp. 1325-1327 ; Mommsen, Rùmisches

' Strafrecht, 1899, p. 357 et ss.

2. Le paradigme des poursuites de perdueliio est, par une bizarrerie qui montre bien le mode de constitution singulier de ces légendes tendancieuses, une affaire de meurtre (p. 22, n. 2), le procès d'Horace à propos duquel Tite-Live, 1, 26, 6, rapporte la lex horrendi carminis : Duumviri perdueliio^ nem judicent ; si a duumviris provocarit, provocatione certato, si Vincent^ caput obnubitOy infelici arbori reste suspenditOf verberato vel intra pomerium vel extra pomerium (v. aussi, 1, 21,7: Tum alterexhis : ... « lictor, conliga manus ». Accesserai lictor iniciebatque laqueum). Le coupable est donc représenté non pas comme battu de verges, puis pendu à Varbor infelix, mais comme attaché à Varbor infelix et y mourant sous les verges ; la mort par les verges est aussi représentée d'une manière générale comme le supplicium more majorum sumptum (Suétone, Ner., 49. Tacite, Ann,y 2, 32. 4, 30. 16, 11), et on pourrait môme être tenté de voir là, avec M. de Ihering, Les Indo-Européens avant Chistoire, 1895, pp. 71-74, un mode d'exécution plus archaïque que celui par la hache. Cependant les licteurs romains ont, dès l'origine, non seulement des verges, mais des haches, et Ton peut se demander,tant pour la perdueliio en particulier que pour les autres exécutions capitales accomplies par eux en général, si ce n'est pas seulement depuis lé jour où les haches ont été retirées de leurs faisceaux dans l'intérieur de la ville que la décapitation a cessé d'être la conclusion du supplice et que la fustigation est devenue la peine même au lieu d'en être le préliminaire. Cf. Mommsen* Droit public , II, p. 10, n. 5. Rômisches Strafrecht, pp. 917-918. Denys, 8, 78, représente Sp. Cassius, comme ayant été à la suite de sa condamnation pour perdueliio précipité de la roche tarpéienne et il ajoute même que c'était alors le mode normal d'application de la peine capitale. Mais M. Mommsen a montré, Rômische Forschungen, II, 1879, p. 175 (cf. p. 193, n. 84) que la première allégation venait d'une confusion avec les exécutions capitales des tribuns et il nous paraît encore plus hasardeux d*attacher avec M. Pernice, Z. S. S(., XVI, 1896, p. 210, n. 3, une importance quelconque à la seconde.

3. Le paradigme est l'histoire de Rem us tué sur le coup pour avoir sauté

sens, indubitablement, pour le chef de la cité, ministre du culte national, le devoir de le mettre à mort * ; peut-être aussi la profanation d'un lieu sacré qui paraît de bonne heure avoir encouru la même peine ^

par-dessus les remparts de la ville, soit parRomulus, soit, dans une version atténuée plus récente, par le tribun Celer : Tite-Live, 1, 7, 2 ; Denys, i, 87 ; Ennius, Ann,, 100. Cf.Schwegler, Rômische Gesch.^ I, pp. 389. 437; Mommsen, Hermès, XVI, 1881, p. 21 ; A. Pernice, Z. S. St., XVII, p. 180.

1. Même en s'en tenant à Tépoque royale de laquelle seule nous nous occupons ici, la déOnition de Vhomo sacer provoque beaucoup de dissentiments. Bibliographie étendue dans Lange, De consecratione capitis et bonarum disputatio, 1867 {Kleine Schriften, II, 1887, pp. 91-125), n. 35-38, et dans Brunnenmeister, Dos Tôdtungsverbrechen des rômischen Reehis, 1887, p. 149, n. 1. Suivant une doctrine, celui auquel un de ses actes donne cette qualité est soumis par là à la vengeance des dieux, mais sans que personne ait à s'en faire le ministre. V. en ce sens Brunnenmeister, p. 150 et s., et jusqu'à un certain point Pernice, Sitzungsberichte de Berlin, LI, 1885, p. 1143 et s., Z. S. St., XVII, 1896, pp. 183-185. Selon M. Mommsen, Rômisehe Porschun" gen, I, 1864, pp. 384-385; Rômische Geschichte, P, p. 174 (cf. tr. fr., I, 1863, p. 238) ; Droit publie, III, pp. 57. 59, sans être mis hors la loi, il est frappé d'une malédiction divine dont le roi, après jugement préalable, ^e fera le ministre en le mettant à mort. EnBn, suivant un système brillamment développé par M. de Ihering, Esprit du droit romaifiy I, pp. 281- 288, il s'est par son crime même mis hors la loi divine et humaine, comme le banni du droit germanique que peut tuer impunément le premier venu. A notre avis, on doit admettre à la fois avec M. de Jhéring que la mise hors la loi entraîne pour tous les particuliers ou tout au moins pour certains le droit de -mettre à mort Vhomo sacer (p.36, n .2) et avec M. Mommsen que le roi a par ses fonctions le devoir de le faire, sans même, croyons-nous, qu'il soit besoin d*un jugement en forme à l'époque royale. V. contre les textes opposés à de Ihering en faveur de la nécessité d'un jugement préalable (Festu s, v. Sacer mons, p. 318; Denys, 2, 10, etc.), la discussion décisive de Lange, pp. 114- 122. — La condition d*homo sacer de celui qui a violé les murs de la ville nous parait mise hors de doute par son exécution sans jugement et parle caractère religieux des murs de la ville.

2. On peut le conclure avec quelque vraisemblance, mais sans aucune certitude, de la portion la plus intelligible de inscription archaïque découverte en janvier 1899, au cours des fouilles du Forum, dans le voisinage de remplacement du comitium. Cette inscription, sur la lecture et Tinterprétation de laquelle il y a déjà toute une littérature (cf. les relevés de M. Tropea, Rivista distoria antica. Messine, IV, 1899, pp. 489-509, puis de M. 0. Keller, Berliner philolqgische Wochenschrift, 1900, n^* 13. 22-24. 35. 36. 40 ; v.,en particulier, Comparetti, Iscrizione arcaica del fora romano, Florence-Rome, 1900 et Huelsen, Berliner philologische Wochenschrift, 1899, pp. 1002 etss., 1531 et ss., lahrbuch desdeutschen archàol. Instituts, 1900, pp. 1-10. Pauly- Wlssowa, Realencyclopàdie^ IV, pp- 717-718, v. Comitium) et où la formule sacros ested est peut-être ce qu'il y a de plus sûr avec deux ou trois autres mots tels que la mention du rex, dé son calator et de jumenta, paraît bien porter

30 CHAPITRE PREMIER. — ÉPOQUE ROYilLE

Comme infractions commises contre les dieux, on peut signaler Tacle de la prostituée qui a souillé Tautel de Junon par son contact et qui doit se racheter par une amende d'une brebis » ; le faux serment sur la peine duquel il y a de grandes difficultés à surmonter et peut-être des distinctions à faire * ;

notre peine contre quelqu'un, probablement contre celui qui profanera le lieu k rentrée duquel elle se trouve et où Ton a découvert les restes d'un petit sanctuaire (conjectures plus précises dans Comparetti, p. 6 et ss. et Huelsen, healencyclopàdie) . Mais le roi dont parle Tinscription n'est probablement pas le roi des temps antérieurs à la fondation de la République. C'est plus vraîsemblablement son substitut religieux de l'époque républicaine, le rex sacro^ rurrif auprès duquel on est moins étonné de trouver au lieu de licteur un caia^or sacerdotal, duquel l'activité s'exerçait au comitium (C. I. I.,h, p. 289) et duquel seul il peut être question dans le texte, si celui-ci se place, ainsi qu*ont pensé les meilleurs juges, d'après l'orthographe, la forme des lettres et le caractère des objets trouvés auprès de lui, à une époque postérieure à la chute de la royauté, quoique certainement très ancienne, s'il a été écrit sensiblement entre rétablissement de la République et le temps des XII Tables, selon les conclusions très peu divergentes de MM. Comparetti, Keller, Huelsen et Dessau. Il ne constitue donc pas un exemple de loi royale. Mais, bien que les sources littéraires qui font remonter au temps des rois les règles relatives à la violation des limites ne disent rien de celles relatives à la profanation des lieux consacrés, il n'est pas impossible que le système appliqué par notre inscription aux premiers temps de la République ait déjà existé au temps des rois.

1. Festus, V. Paelices : Paelexaram Junonis ne tangito ; si tanget^ Junoni cHnibus demissis agnum feminam caedito. Cf. Aulu-Gelle, 4, 3.

2. Le serment est l'acte par lequel une personne prend un dieu à témoin de la vérité de ses paroles et en général appelle s ur elle pour le cas contraire la vengeance de ce dieu. V. par exemple, Festus, £p., p. 125, v. Lapidem Silicem ; Polybe, 3, 25, pour l'ancien serment, perJovem lapidem, 11 est moins sûr qu'elle puisse, suivant une idée de nos anciens auteurs reproduite par M. Bouché -Leclercq, Les pontifes de Vancienne Aome, 1871, p. 169, lui abandonner, pour ce cas, seulement un ou plusieurs biens déterminés : le seul exemple cité est celui du sacramentum (p. 41, n. 1) qui peut s'expliquer autrement. Le droit sacré, qui admet des délits indépendants de l'intention, punit le faux serment même quand il a été fait de bonne foi. Seulement il est à croire que, suivant une distinction générale faite entre les fautes involontaires pour lesquelles il y u une expiation et les fautes volontaires pour lesquelles il n'y en a pas (Macrobe, Saturn.y 1, 16; Varron, De l. L., 6, 30), on peut se libérer par une expiation [piaculum) au cas où le serment faux a été fait de bonne foi et on ne le peut pas au cas où il a été fait de mauvaise (cf. Cicéron, De off, , 3, 29, sur la distinction du falsum jurare et du perjurare). A l'époque récente, c'est aux dieux seuls qu'il appartient en principe de tirer vengeance du faux serment qui est inexpiable ou qui n'a pas été expié, comme c'est à son auteur seul qu'est laissé le soin de savoir s'il doit l'expier, et on admet parfois qu'il en a toujours été ainsi. Cf. A. Pernice, Sitzungs- 6eric/i{e de l'Académie de Berlin, L, 1885, pp. 1162-1168. Mais les mêmes relisons qui devaient conduire le roi à se faire le ministre de la vengeance

Tacle de la vestale qui a laissé éteindre le feu sacré et qui est battue de verges * ; celui de la vestale infidèle à son vœu de chasteté, qui est enterrée vive*; celui de son complice qui est puni de la mort par les veines ^

On peut même relever des délits contre les particuliers qui sont soumis à une répression publique. Tels sont le déplacement des limites des champs *, la vente de la femme par le mari ^ le manquement aux devoirs résultant du patronat et de la clientèle •, les coups portés par les enfants à leurs parents, qui rendent le coupable sacer ^ ; probablement le meurtre des ascendants, le parricide» puni de lapoena cullei, delà mort par submersion du coupable jeté à Teau dans un sac de cuir • ; enfin le meurtre volontaire d'un membre de la cité frappé

des dieux contre Vhomo sacer, devaienl aussi Tamener à s'occuper de Texpiation des faux serments et par conséquent de la recherche de la vérité des serments. La procédure du sacramentum est un vestige remarquable de ce régime pour le cas où le faux serment est considéré comme susceptible d'expiation. Nous n'osons décider si la règle des XII Tables, 8, 23, selon laquelle Fauteur du faux témoignage est précipité de la roche tarpéienne, est un vestige d'un régime où Ton aurait puni de la même façon tous ceux qui étaient convaincus, non pas d'avoir fait un faux serment, mais de l'avoir fait sciemment.

. 1. La peine infligée à la vestale sous la République par le grand pontife (Festus, £p.»p. 106 et les textes cités parMommsen, Droit public, III, p. 62, n. 4. Strafrecht, p. 20, n. 2} Tétait évidemment par le roi sous la Royauté.

2. Denys, 1, 78, prétend que cette peine fut substituée pour elle par Tarquin TAncien & la mort par les verges. Description dans Plutarque, Huma, 10, 5 et ss.

3. Caton, chez Festus, v. Probrum, p. 341. Cf. Mommsen, Droit public, III, p. 64, n. U