Denys, 2, 74. Festus, v. Termino, ô. Plutarque, Rom

6. Denys, 2, 10. Servius, Ad Aen., 6,609, Cf. Mommsen, Strafrecht, p. 566

7. Festus, v. Plorare, avec la correction de Mommsen dans Bruns, Fontes, éd. 6, 1893, I, p. 7, n. 6. Cf. Mommsen, Strafrecht, p. 565.

, 8. Une phraséologie inspirée par l'imitation de modèles grecs (anecdote sur Solon, dans Diogène de Laerte, 1, 59;Orose, Adv. pag,^ 5, 16, 24 ; cf. Hérodote, 1, 137) dit à la vérité que l'ancien droit n'avait pas porté de peine contre le parricide parce qu'il considérait ce crime comme inimaginable (Plutarque, Rom,, 22 ; V. auparavant Ennius, Heeuba, chez Nonius, v. Perbitere). Mais cela n'a pas plus d'importance que par exemple l'allégation selon laquelle il n'y aurait pas eu de divorce avant celui de Spurius Carvillus Ruga. Le parricide apparaît déjà comme donnant lieu à des poursuites au temps de la guerre des Cim« bres (Orose, 5, 16, 23 ; Tite-Live, Bp., 58 ; Rhet. ad Her., 1, 13, 23) et môme de la seconde guerre punique (Plutarque, Rom,, 22) ei h poena cullei est signalée comme lui étant appliquée soit au cas de la guerre des Gimbres, soit

par une disposition ancienne de la même peine qui atteignait déjà le meurtre du membre d'un groupe plus étroit, sans doute de la peine de mort infligée sous une forme quelconque *.

même par Plaute (Vtrfu/ana, éd. Goetzet Schoell, vers 108-109), donc avant la loi Pompeia de parricidio et les lois Gorneliae elles-mêmes. D'autre part, elle est représentée comme ayant été appliquée au meurtre des parents par les enfants, soit par le mos majorum (Modestin, D., 48, 9, De leg. Pompeia de parr.j 9, pr,)y soit par une loi ancienne (Festus, v, Nuptias ; Rhet, ad Her,^

1, 13, 23, où rinterpoîation qu'on suppose en partant de Gicéron, De invent. ^

2, 50, 149, n*est aucunement établie, remarque avec raison Pernice, Z. S. St. XVII, 1896, p. 210, n. 2) : il est donc naturel de croire que cette peine d'aspect archaïque, qu'on retrouve en droit germanique (Grimm, Deutsdie RechtsalterthûmeTy li, 1899, p. 278 et s.), et dans d'autres législations de Tantiquitë (v. les preuves dans Téd. des Inst, de Schrader, 1822, sur înst., 4, 18, De piiôr jMd.,6),aété infligée aux parricides en droit romain, dès une époque reculée, dans ses traits essentiels, sinon dans toutes ses modalités accessoires (parmi les quatre animaux qu'on met dans le sac à Tépoque récente, le sing'a était, par exemple, inconnu anciennement à Rome).

1. Cf. Brunnenmeister, Das Tôdtungsverbrechen im allrômischen Reckt, 1887, et en dernier lieu L. Lunàk, Deparricidii vocis origine^ Odessa, 1900. Une prétendue loi royale, qui est ordinairement attribuée à Numa (Festus, V. Parrici; Servius, Ad EcL^ 4, 43), mais qui cependant est rapportée par Plutarque à Romulus (Rom.j 22) et dont les dispositions semblent s'être aussi retrouvées dans les XII Tables (cf. les restitutions, 8, 24 a), porte que celui qui tuera volontairement un homme libre sera réputé paricida (Si qui hominem liberum dolo sciens morti duit, paricida esta : Feslus. v. Parrici; cf. sur la rédaction première probable du texte Brunnenmeister, p. 116 et s. ; A. Pernice, Z. S. St., XVII, 1896, p. 207, n. 6) mais que si au contraire le meurtre a eu lieu par mégarde, il devra seulement livrer un animal expiatoire aux parents de la victime (Servius, Ad Ed., 4, 43 : In Numae legibus cautum est, ut si quis imprudens occidisset hominem, pro capite occisi agnatis ejus in eontione offerret arieiem, en lisant avec la correction généralement admise de Huschke, agnatis ejus in conlione au lieu d'et natis ejus in caulione), La seconde disposition montre que la famille du mort à laquelle appartenait primitivement le droit de vengeance avait anciennement ce droit, que le meurtre eût été volontaire ou non, mais qu'une atténuation plus moderne l'oblige au cas de meurtre involontaire à se contenter d'une de ces victimes figurées qu'on rencontre si fréquemment dans les expiations religieuses : cf. Brunnenmeister, p. 162. Quant à la première, elle substitue pour le meurtre volontaire, à la vengeance par la famille la répression par l'État qui a donné leur nom aux quaestores parricidii et qui devait être exercée par le roi avant de passer aux consuls l'exerçant par le canal de ces questeurs. Seulement il y a là plus de difficulté. Dans la seule traduction qui nous paraisse correcte, la loi ue fait pas une définition du paricida, elle dit que le meurtrier de l'homme libre sera traité comme le paricida. Qu'est-ce que ce paricida ? En dépit des partisans que conserve toujours l'étymologie tirée de patri-cida (cf. Henry, Grammaire comparée du grec et du latin, 3« édit., 1890, n* 179), ce ne peut être celui quia tué son père : ce serait impossible dans la tradition où il n'y avait pas anciennement

JtSTIGie CRIMINELLE 33

Mais, en dépit de leurs dissemblances extérieures, ces actes constituent tous dans le fond des choses, des délits que Ton considère comme atteignant à la fois TÉtat et ses dieux et dont le roi tire vengeance en sa double qualité de chef du gouvernement et de chef de la religion. La préoccupation religieuse se manifeste déjà dans la façon dont les amendes prononcées en têtes de bétail, sont, au moins fréquemment, employées en sacrifices expiatoires : la brebis due parla courtisane qui a offensé Junon en un sacrifice à Junon, la peine du faux serment en un sacrifice au dieu par lequel on a juré *. Elle éclate dans le système des peines capitales. A Rome, le premier bourreau a été un sacrificateur. Il n'y a pas anciennement

de peine pour le meurlrier de Tascendant et ce l'est également dans la doctrine meilleure à notre sens où ce meurtre encourait déjà hpoena ciiUei ; car si nous ne savons pas directement quelle était la peine de Thomicide, nous savons au moins assez sûrement que ce n*était pas celle-là (cf.pourtant Mommsen,S£ra)rrechty pp. 922 923). On n'arrive pas à de meilleurs résultats en l'entendant du meurtre du paterfamilias par opposition aux personnes en puissance ou .du patricien par rapport au plébéien (Cuq, ImlitutionSj I, p. 159, n. t et les auteurs plus anciens réfutés par Brunnenmeister, § 4). Il serait préférable encore de voir dans le commencement du mot avec M. Mommsen', Droit publiCf IV, p. 240, n. 3, le même préfix que dans per/wniim, pefjuram ou encore de Tentendre avec M. Lunàk, p. Il, de celui qui caedem paravit (cf. Venus vertkordia)^ du meurtrier avec préméditation ; mais alors, ainsi que le remarque expressément le dernier auteur, le mot paritida tïe ferait que traduire les mots si quts dolo sciens morti duit. Ce serait une simple définition. Or il nous semble certain, en face de la règle portée pour le meurtre involontaire, que c'est autre chose : une extension faite d'une certaine règle du paricida à l'homicide volontaire. Selon la doctrine qui nous paraît la plus vraisemblable et qui a été notamment émise par M. Brunnenmeister et par M. Ed. Meyer, Gesch, des Alterihums^ II, n« 326, le paricida dont le châtiment est étendu au meurtrier quelconque n'est pas celui qui a tué son père, mais celui quia tué son semblable (la construction étymologique de Brunnenmeister est douteuse; mais cf. Ed. Meyer), c'est-à-dire à peu près forcément, nous semble-t-il, celui qui avait tué non pas un membre d'une autre famille qui eût exercé contre lui la vengeance du sang, mais un membre de sa propre famille. Il n'encourait pas alors la vengeance du sang; mais précisément pour cela, son acte exigeait une répression distincte que M. Brunnenmeister croit avoir consisté dans un jugement de la gens^ que nous croyons plutôt avec M. Meyer, avoir consisté dans une consecratio capitis semblable à celle qui frappe les mauvais traitements envers les parents. Et la loi attribuée à Numa a supprimé la vengeance du sang en étendant à quiconque tuait un membre libre de la cité cette peine dont ici comme ailleurs, le roi devait assurer l'application, probablement dans des formes analogues à celles de l'exécution du perdueilis.

1. La preuve en est l'emploi en sacrifice des animaux remis par le perdant dans la procédure du sacramentum (Festus, v. Sacramentunif cf. p. 41,

d'exécution capitale qui ne soit faite en Thonneur d'un dieu^ L'homo sacer appartient à une divinité, ordinairement aux dieux d'en-bas, soit aux dieux infernaux en général, soit plus étroitement, par exemple au cas de mauvais traitements des parents, aux dieux infernaux de la famille, à ses dieux mânes ; dans le cas de déplacement des limites, au dieu Terme ; dans un autre, au grand dieu de TÉtat, à Jupiter '. Uarbor infelix auquel est attaché le coupable de />er(/i/e///o montre qu'il est aussi sacrifié aux dieux iniernaux '• C'est encore aux dieux souterrains qu'est dédiée la vestale enterrée vive ; et la peine du parricide rappelle ce culte des cours d'eau dont l'importance ancienne est attestée par le nom des pontifes *. Les infractions punies de mort par l'ancien droit se trouvent ainsi groupées par un Irait commun qui les sépare profondément des crimes auxquels la {)eine de mort a été plus tard infligée dans des formes laïques nouvelles, qui les sépare

1. V. en ce sens Mommsen, Droit public y 111, p. 57 ; Cosmopolis^ I, 1896, p. 131, et surtout Strafrecht^ pp. 902. 918; Brunnenmeisler, p. 168 et s. ; A. Pernice, Z. S. St., XVH, 1896, p. 210 et ss. et auparavant Rein, Criminalrecht der Rômer, p. 29. On peut invoquer, comme preuves générales, le sens primitif du mot supplicium (de sub placare ; cf. Festus, v. Sub vos placOf p. 309 et Ep., v. SuppUcio^ p. 308) et les codoparaisons faites entre la hache du licteur et celle des sacrifices (Florus, 1, 21 [15] : Ne gladio gtiîdem, sed ut viclimas securi percutiunt ; Val. Max. , 2, 7, 6 : Abripi a lictore et in modum hostiae mactari). C*est à tort que M. Brunnenmeister, p. 73 et s., a vu là une différence entre le droit romain et le droit germanique. Les exécutions capitales du droit germanique ont également le caractère de sacrifices; V. par ex. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichle, I, pp. 175-177.

2. Dieux infernaux en général : Plutarque, Rom,, 22 (p. 31, n. ô}. Dieux mânes de la famille : Festus, v. Plorare (p. 31, n. 7). Dis paler : Denys, 2, 10 (p. 31, n. 6. Cf R. Peter, dans Roscher, Ausfûhrliches Lexikon der Mythologie, I, 1884-1890, p. 1186). Jupiter Terminus, plus probablement à Torigine le dieu Terme: Festus^ v. Termino. Denys, 2, 74 (p. 31, n. 4). Jupiter : Festus, v. Aliuta : Si quisquam aliuta faxit, ipsos Jovi sacêr esta* 11 n'importe pas à notre sujet que la doctrine romaine voie une nuance entre le sacrifice du condamné et le meurtre de Ihomo sacer qui appartient déjà à un dieu. Cf. Festus, v. Sacer mons. Macrobe, 3, 7, 5.

3. Macrobe, Sat., 3, 20, 3. Il a aussi la tête voilée comme une victime (p. 28, n. 2).

4. Le caractère religieux des deux cérémonies n'est ni contestable ni contesté. Mais c'est, à notre sens, exagérer que d'en déduire avec M. Pernice, Z. S. St., XVII, 1896, p. 210, qu'il n'y aurait môme pas là de véritables peines capitales. Les deux idées de sacrifice et de peine publique nous paraissent là dans la même communauté indivise qu'au cas de perdueUio ou de meurtre.

JUSTICE CRIMINELLE Zi

aussi de ceux dont la répression met en jeu des divinités d'introduction plus récente; si, par exemple, il est, ainsi que nous le croyons, établi que, malgré son nom latin, le culte de Cérès est un culte d'origine hellénique, importée Rome après la chute de la royauté, les dispositions qui consacrent h Cérès la personne ou les biens d'un coupable, celle des XII Tables sur le vol de récoltes, colle attribuée à Numa sur le divorce sans cause, s'éliminent par là du droit de l'époque royale*.

En laissant môme celte unité d'ordre pour ainsi dire cultuel, la liste des délits publics du temps des rois n*est pas sans avoir son harmonie interne. On comprend sans peine comment rÉtat a été amené à tirer d'abord vengeance de ces actes là par préférence à d'autres. Sous sa forte coloration religieuse, le tableau des délits réprimés par l'Etat au temps des rois nous donne une image instructive de l'état de la conscience juridique qui lui a donné naissance, un relevé presque mécanique des éléments essentiels de la vie sociale que Ton jugeait alors le plus indispensable de protéger dans l'intérêt de l'ordre et de la prospérité publics: la cité, son enceinte, ses dieux, mais aussi la stabilité des limites des cultures, les devoirs moraux du chef de famille envers sa femme et ses clients, le respect dû par les enfants à la personne et à la vie de leurs parents et, ce qui est le trait le plus moderne du tableau, l'inviolabilité de la vie humaine.

Seulement il ne faut pas se méprendre sur les proportions du cadre ainsi tracé. L'Etat apparaît là dans un rôle nouveau. Il se considère comme appelé à venger non seulement les offenses dirigées directement contre lui et ses dieux, mais certaines autres qui, tout en n'ayant pas ostensiblement le

1. L'observation est d'autant plus utile à faire qu'on reporte souvent à Tépoque royale non seulement la disposition sur le divorce attribuée à Romulus par Plutarque, Rom,, 22, mais celle des XII Tables, 8, 9, sur le voleur de récoltes rapportée par Pline, H, iV., 18, 3, 12 (v., par exemple, Mommsen^ Droit publiCf Ilf, p. 57). Les deux choses sont impossibles, si la divinité à laquelle on consacre la moitié des biens du mari coupable de répudiation injuste et la personne du voleur de récolte sur pied n'est pas l'ancienne divinité latine du même nom, mais une divinité nouvelle d'origine étrangère, qui n*a été honorée que depuis l'établissement de la République. V. en ce sens la démonstration probante de Birt, dans Roscher, Ausfûhrliches Lexikonj I, ▼. Ceres, pp. 859-876, et en outre Marquardt, Culte, II, p. 57-62,Wi8S0wa, daas Pauly-Wissowa, Realencyclopddie, v. Ceres,

même caractère, le possèdent pourtant pour une analyse plus délicate. La vindicte publique a pénétré dans le domaine occupé auparavant tout entier par la vindicte privée. Mais elle n'en a encore pris qu'une portion restreinte. Le magistrat qui intervient comme juge et comme prêtre quand il voit une offense aux institutions civiles et religieuses de TEtat, ne voit pas cette offense partout où on la verra plus tard et, même en face des offenses qu'il se considère comme appelé à réprimer, d'autres forces existent encore dont Tintervention peut écarter la sienne en la devançant.

Nous ne croyons pas qu'on doive citer comme action restreignant celle du roi, l'action du groupe familial le plus large, de la gens^ s'occupant elle-même soit de punir un de ses membres, soit de venger le tort fait à un de ses membres. Si TEtat vient des gentes, sa création a eu pour effet immédiat de supprimer leur rôle public : on ne trouve pas à Rome d'exemple de gens entamant une guerre privée pour venger un de ses membres, par exemple pour exercer cette vengeance du sang qui joue ailleurs un si grand rôle ; les cas qu'on a voulu citer Ae génies prononçant des peines contre des membres indignes se rapportent à des ententes privées n'ayant aucun rapport avec des pénalités prononcées par un tribunal autorisé *.

En revanche si le roi seul a peut-être à Rome ce devoir de mettre à exécution la mise hors la loi qui dans d'autres milieux pèse rigoureusement sur tous, il est bien difficile que soit tous les citoyens soit certains n'aient pas eu individuellement le droit de mettre à mort l'Aomo sacer, de se faire contre lui les agents de la vengeance des dieux '.

1. V. pour le secoad point, Mommsen, Droit public, Vf, 1, pp. 18-19. On remarquera, quant au premier, que ce n'est même pas aux genliles^ mais aux agnats du mort qu'est remis le bouc livré en rançon de la dette du sang au cas d'homicide par imprudence (p. 32, n. 1).

2. Festus, V. Sacer mons, p. 318: Neque fas est eum immolari, sed qui occidit parricidi non damnatur, montre déjà qu'on peut le tuer impunément, tout en excluant pour lui le cérémonial de sacrifice qui accompagne la peine de mort afin de consacrer à la divinité le coupable quand il ne lui appartient pas encore comme homo sacer. Macrobe, Sat., 3, 7, 5, le dit encore plus nettement et compare Vhomo sacer aux victimes échappées au cours du sacrifice qui d'après Servius, Ad Aen., 2, 104, doivent être tuées partout où on les trouve. Cf. Lange, p. 101 .Ce qu'on pourrait plutôt se demander à notre sens, c'est si ce droit ne devrait pas, en partant du caractère privé des cultes funé-

De plus, ce qui se passe dans les temps postérieurs autorise à penser que, quand une infraction avait été commise par une personne en puissance, par un esclave, par un fils de famille, par une femme sous la puissance de son mari ou de son père, et même, semble-t-il, quand elle Tavait été par une femme sui juris en tutelle, l'autorité du tribunal royal était ordinairement devancée par celle du tribunal domestique, du tribunal dupaterfamilias pour les personnes en puissance *, d'un tribunal de proches parents pour les femmes en tutelle '. Elle n'inter-

raires, être restreint aux membres de la famille, quand le coupable est consacré seulement aux dieux de la famille, ainsi au cas de coups aux parents (p. 31, n. 7).

1. \jQ paterfamiliaSy dont le droit de justice encore plus que celui du roi n'est qu'une résultante de son omnipotence générale, peut, sauf le devoir moral de consulter dans les cas graves un conseil de parents et d'amis (Val. Max., 5, 8, 2. 5, 9, 1, etc.), infliger toutes les peines et en première ligne la mort, non seulement à ses flls et à ses filles, mais à sa femme m manu. Naturellement on ne doit atlacber aucune importance, pas plus ici qu'ailleurs, aux développements de Denys d'Halicarnasse, 2, 26, sur Tappareil de pénalités mises à la disposition du père (mort, prison, travaux forcés), ni aux récits étiologiques qui mettent la juridiction du père ou du mari en action au temps des rois ou dans les premiers âges de la République : femme mise à mort par son mari pour avoir bu du vin sousRomulus (Fline, H. iV., 14, 13, 89), jugement d'Horace par son père (Festus, v. Sororium^ p. 297 : Quamquam a pâtre absolutus sceleris erat), des fils de Brutus par le leur (Plutarque, Poblic,, 6, 7, etc. ; cf. Mommsen, Droit publiCy 1, p. 171, n. 1), de Sp. Cassius par le sien (Pline l'Ancien, H. N., 34, 4, 15; Val. Max., 5, 8, 2; Denys, 8, 79; Tite-Live, 2, 41, 10 ; cf. Mommsen, Rômische Forschungen, II, p. 176-177), et même peut-être du fils de T. Manlius Torquatus, consul en 414 (Tite-Live, 8, 7 ; Cicéron, De fin,^ 1, 7, 23, etc. ; mais cf. dans Tite-Live, E/)., 54 et Val. Max., 5, 8, 3, le récit parallèle relatif au consul de 589, T. Manlius Torquatus). Ce qui prouve le droit de justice du père à l'époque royale ce ne sont ni les prétendues lois royales de Romulus, ni les prétendus récits de ce temps : ce sont les faits des derniers siècles de la République et du temps de l'Empire (par exemple pour les fils, ceux relatifs à la conjuration de Gatilina, Dion Cassius, 37, 36; Val. Max., 5, 8, 5; pour les filles. Val. Max., 6, 1, 3. 6; pour la femme, Tacite, Ann, , 13,32 : Pomponia Graecina ; Suétone, Tt6.,35). L'autorité du père ne s'est pas accrue, mais diminuée au cours de l'histoire romaine. Les efiets qu'elle garde aux temps récents lui appartenaient donc forcément à l'époque ancienne. Il est même à croire que la juridiction du roi sur les vestales se rattache à cette juridiction domestique exercée par lui sur elles en vertu d'une sorte de puissance paternelle ; car sans cela elle aurait passé aux consuls, avec ses autres pouvoirs de magistrat et non pas, comme elle a fait, au grand pontife : cf. Mommsen, Droit public^ III, p. 60-61. Cela conduit à se demander avec le même auteur si la juridiction du grand pontife sur le complice de la vestale n'est pas un vestige d'un pouvoir analogue reconnu anciennement au père sur le complice du stuprum de sa fille.

2. Ici encore les institutions primitives nous sont révélées avant tout par

venait qu'au .cas d'absence de répression par ces tribunaux privés * .

D'autre part, le tribunal royal ne réprime les délits contre les particuliers que quand il y voit une offense à TÉtat ou à ses dieux : dans les cas de meurtre volontaire, de déplacement des bornes des champs, de certains manqueraenis aux devoirs résultant du mariage, delà parenté, du patronat ou de la clientèle et tout au plus dans un ou deux autres cas plus douteux*. Tous les autres délits contre la personne ou les biens, même ceux dans lesquels une analyse moins grossière voit le plus clairement, à côté d'un préjudice privé à réparer, un trouble à la sûreté générale à punir, ainsi les coups et blessures, le vol, sont encore pour longtemps soustraits à Faction de l'État. S'ils ne tombent pas sous l'autorité du palerfamilias, comme cela arrive quand ils ont été commis entre personnes soumises à sa puissance ou par une de ces personnes contre lui, ils ne font naître qu'un droit privé de vengeance ou d'amende, ils rentrent dans le champ de la justice civile.

Pour cette justice civile elle-même le roi n'use encore de ses attributions qu'avec une certaine inexpérience, en autorité qui n'a pas encore pleine conscience de son rôle. Et sous ce rapport, en faisant abstraction des détails chronologiques, la plus ancienne procédure civile de Rome est un document inappréciable pour l'histoire de l'organisation judiciaire. Il n'y a pas

les institutions postérieures où, les liens familiaux ayant perdu et non gagne en vigueur, la juridiction des proches est nécessairement une survivance. Or elle est, à notre sens, attestée, pour citer seulement le texte le plus net, par les jugements prononcés en 602, contre Publilia et Licinia étranglées propinquorum decreto^ pour avoir empoisonné leurs maris, donc au moment où la mort de ceux-ci avait dû les rendre sui juris, si elles étaient in manu (Val. Max., 6, 3, 8 ; Tite-Live, 48) ; elles pourraient, à la vérité, être restées in patria potestate, apr^s un mariage sans manus ; mais les textes parleraient sans doute alors de leur père plutôt que de leurs proches. Cf. sur les matières traitées dans cette note et dans la précédente, Mommsen,Sira/'rec/it, pp. 16-26.

1, I.a légende d'Horace et les poursuites intentées en 641 contre les vestales absoutes par les pontifes (Asconius, In Milon.^ p. 40) montrent du reste qu'on ne considérait pas Tabsolution prononcée par ces tribunaux privés comme faisant obstacle aux poursuites publiques.

2. M. Mommsen cite par exemple encore le vol de récolte sur pied [Droit public, IH, p. 57 ; Rom. Gesch., I, p. 148 = tr. fr. I, p. 204) et Tincendie [Mm. Gesch.y loc, cit,). Mais voyez pour le premier, la p. 35, n. 1, et pour le second f ce qui sera dit plus loin du droit des XII Tables,

de législation où l'on discerne plus clairement comment on en est venu, pour terminer les contestations privées, à soumettre leur solution à une autorité supérieure.

Le plus ancien droit romain nous présente, tant sous leur forme pure que déjà mélangés d'un alliage plus récent, un assez grand nombre de rituels divers mis à la disposition de celui qui s'estime lésé dans un de ses droits pour lui permettre d'en poursuivre la satisfaction, en marquant par des signes extérieurs qu'il entend user de ses pouvoirs légaux et non pas faire un acte de brigandage. Ce sont*,en écartant, pour certaines procédures, des additions faites après coup qui n'en peuvent masquer la physionomie première : une procédure par laquelle la victime d'un vol peut s'emparer du voleur pris sur le fait {fur manifestas) ; une autre par laquelle la victime du vol, si elle n'a pas pris son voleur sur le fait, peut, en cherchant la chose selon certaines formes chez celui qu'elle soupçonne et en la découvrant là, le mettre après coup dans la même situation {quaeslio lance licioque) ; une procédure selon laquelle le créancier d'une dette dont l'existence est certaine peut s'emparer du débiteur qui ne le paie pas [maniis injeclio) ; une autre procédure où il affirme solennellement une créance dépourvue de cette certitude, précisément pour la lui donner si le prétendu débiteur ne neutralise pas immédiatement son affirmation par une négation symétrique, reconnaît la créance ou se tait (confessus, indefensus) ; une autre où il affirme son droit de propriété sur une chose en même temps qu'il met la main sur elle [vindicalio) afin de s'en emparer et de l'emporter avec lui, à moins qu'une autre personne ne vienne' faire le même acte en se prétendant pareillement propriétaire (co/!/ra«;//!rfica/io) ; enfin par exemple une procédure où celui qui se prétend lésé par des travaux faits chez un voisin le met, par une simple opposition solennelle, dans la nécessité de les arrêter provisoirement (operis novi nunlialio).

Ces procédures et d'autres encore, plus ou moins bien connues, étaient les pierres d'attente du système de la justice civile. Mais elles n'en étaient en elles-mêmes que les pierres

1. Il serait superflu de renvoyer ici aux textes que suivent dans leur forme moderne toutes les procédures que nous signalons dans leur fortne première* V. Oifhrd, Munuel^ p. 900 et les rentoit.

4'J CHAPITnE PREMIER. — EPOQUE ROYALE

d'attente. Elles ont pu exister longtemps avanl qu'il y eut une autorité pour trancher le débat quand une contestation rég'ulière était possible et se trouvait formée {conlravindicaiio répondant à la vindicalio\ négation régulière opposée à l'affirmation du prétendu créancier ; maniis injeclio paralysée par l'opposition d'un tiers, d'un vindex). Elles ont aussi toutes pu commencer par fonctionner hors de la présence du magistrat, comme certaines {quaeslio lance licioque ; operis novi nuntialio) continuent à faire après que les autres s'accomplissent devant le magistrat, qui assiste par exemple, du haut de son tribunal, à la manus injeclio destinée à permettre au créancier d'emmener le débiteur s'il ne se présente pas de vindex^ à la vindicatio dont l'auteur emportera la chose s'il n'est pas arrêté par une conlravindicaiio y à l'affirmation de créance après laquelle le débiteur sera confessas s'il ne se défend pas uli oporlel par une négation régulière. Nous ignorons le moment précis auquel ces procédures en sont arrivées à s'accomplir devant le magistrat et, en cas de contestation régulière, à provoquer un jugement rendu par lui, où elles se sont transformées de procédures extrajudiciaircs en procédures judiciaires et, ce qui est encore plus important, de procédures tronquées, sans issue pacifique au cas d'opposition valable, en procédures complètes aboutissant à des procès. Mais il y a au moins une de ces procédures, de ces legis actiones comme on les appelle après la conclusion de leur développement, pour laquelle on peut parfaitement apercevoir comment la transition s'est opérée.

C'est la legis aclio qui fonctionne au cas où le prétendu créancier qui affirme une créance.pour la rendre exécutoire voit son allégation contredite parle prétendu débiteur qui nie, ou le prétendu propriétaire qui fait une vindicalio la voit neutralisée par une conlravindicaiio^ la legis aclio sacramenti.

Pour lier le procès, pour le déférer au roi, on fait un double serment relatif à la vérité des prétentions des deux parties, qui met le roi chef de la justice et de la religion dans la nécessité de chercher qui a raison pour savoir qui doit la peine du parjure. C'est, à notre sens, le témoignage d'un régime où le roi, déjà conscient de son rôle de gardien de la paix publique, de chef de la justice répressive, n'a pas encore le sentiment précis de son rôle de chef de la justice civile, où il ne se considère

pas comme astreint a découvrir qui a tort ou raison de deux particuliers en contradiction qui voudraient lui faire trancher leur débat; car sans cela on n'aurait pas besoin de subterfuge pour arriver à le saisir *.

Les litiges existent déjà. On sent déjà le besoin d'y mettre fin. Seulement il n'existe pas pour cela d'organe régulier. C'est une lacune qu'ont ressentie toutes les législations à une certaine phase de leur existence. Mais elles n'ont pas toutes essayé de la combler de la même façon. Dans beaucoup, on a entrepris de faire dire le droit à des particuliers d'une expérience spéciale, à des sortes d'arbitres plus ou moins librement choisis, en accumulant les précautions préalables et les contraintes artificielles afin d'assurer ensuite le respect de leur décision par le perdant *. Les Italioles ont trouvé au pro-

1. Selon la juste observation de M. Eisele, Beitràge zur rômischen RechtsgeschichtCj 1896, p. 218, Topinion diaprés laquelle le sacramenium a commencé par être un serment gagne toujours de nouveaux partisans. Elle s'appuie positivement sur l'idée de serment éveillé par le nom du sacramentum (Festus, V. Sacramento et Ep., v. S€u:ramentum ; Tite-Live, 22, 38) ; sur la consistance en têtes de bétail du sacramentum primitif (Gicéron, De re p., 2, 35, 60, avec le? observations de Mommsen, Droi7 pw6/., III, p. 78, n. 4); sur son emploi en sacrifices (Festus, v. Sacramentum : Consumebatur in rébus divinis) ; sur son dépôt adpontem ou ad pontificem (Varron, De l. L., 5, 180 ; cf. Mommsen, Dr. publ., III, p. 78, n. 3). Elle tire en outre la plus grande vraisemblance de Tidée indiquée au texte. Cf. sur elle les auteurs énumérés par Girard, Manuel, p. 977, n. 5 et auparavant par H. Krueger, Geschichte der Capitis minulio, I, 1887, p. 212. En présence de deux serments faits devant lui dont Tun au moins était nécessairement faux, le roi devait vraisemblablement intervenir d'office, en vertu de son rôle de chef religieux qui ne lui permettait pas de rester indifîérent aux offenses aux dieux. Mais, en admettant quMl ne se fût pas occupé de constater tous les faux serments, il Taurait fait ici, sur la demande des parties, en vertu de son rôle de consultant religieux, appelé h renseigner les particuliers sur les expiations dues aux dieux,qu'ont plus tard recueilli les pontifes. Le dépôt préalable du sacramentum qui est attesté pour l'époque ancienne (Varron, De L L., 5, 180 ; cf. Gains, 4, 13) s'expliquerait parfaitement si, comme le voulait une opinion ancienne signalée p.30,n.2, c'était lui-même qu'on vouait au dieu prisa témoin ; mais il peut très bien se concevoir en dehors de là comme manifestation de la sincérité de l'auteur du serment qui jure ce qu'il croit vrai et dépose tout de suite le montant du piaculum pour le cas où il se serait trompé. V. en ce sens Eisele, op, cit., p. 222, qui aurait pu invoquer comme exemples de piacula préalables du même ordre les hostiae praecidaneae immolées la veille des sacrifices solennels en expiation des irrégularités qui pourraient y être commises (Aulu-Gelle, 4, 6, 7).

2. V. par exemple pour le droit de la monarchie franque, Esmein, N. A. Hist,, 1887, pp. 545-556, pour celui des Ossètes du Caucase, R. Dareste,

blême une solution d'une rare élégance où se manifeste ce goût de la règle et de la précision qui n'est pas moins saillant dans leur droit privé que dans leurs institutions religieuses ou militaires. Ils ont imaginé de choisir pour juge Tautorité la plus élevée, la plus difficile à méconnaître, le chef de la cilé lui-même et ils ont trouvé le moyen de l'empêcher de décliner cette tâche en la solidarisant avec une des fonctions reconnues de sa charge. Cela leur a donné de très bonne heure non seulement une justice, mais une justice officielle, d'une vigueur et d'une sûreté singulières.

En effet, il faut bien remarquer qu'on est là à un de ces moments décisifs où des circonstances presque accidentelles, d'apparence accessoire, commandent pour des siècles la suite du développement. L'expédient même qui est à la base de la procédure du sacramenium^ assure que le droit sera dit non pas par un de ces jurisconsultes tenant toute leur autorité du respect inspiré par leur savoir ou de la force de persuasion qu'ils exercent sur les parties, comme on en rencontre à la fois dans les sociétés du Nord et dans celles de l'Orient, mais par la personnalité la plus puissante de l'Etat, par celle dont l'appréciation est la plus autorisée. 11 exclut les incertitudes et les résistances.

A la vérité, le roi, quand il a rendu sa sentence, ne s'occupe pas d'en réaliser l'exécution. Mais, sans parler des procès réels liés par vindicalio el contravindicalio^ où il l'assure d'avance en exigeant des cautions spéciales {praedes lilis el vindiciarum) de la partie qui reçoit la possession provisoire de la chose*, le particulier auquel le roi a donné raison a, en vertu du jugement, un droit aussi avéré, aussi certain que celui qu'il eût eu en vertu d'une des créances considérées comme certaines dès le principe, que celui qu'il aurait eu en vertu de

iiudei iVhisioire du drail, p. 152 ; Kovalewski, Coutume contemporaine ut loi ancienne^ 1803, p. 383 ; pour celui des Grecs homériques, la p. 26, n. 1.

1. V. sur ce point Cuënot, N. H. Hist,, 1893, p. 345 et s. ; Girard, Manuel, p. 334, n. 2 et les renvois. L'exécution des jugements est assurée par le même procédé, en matière d'actions réelles, dans le droit homérique. Cï. IL, 18, 497, et la p. 26, n. 1. Seulement, par une divergence qui correspond à Tétiage inégal de développement, les cautions sont dans Homère librement données par une partie à Tautre. A Borne, elles sont impérativement exigées par le magistrat.

la confessio si le prétendu débiteur n'avait pas contesté sa prétention : il peut comme alors faire une manus injectio. L'efficacité du jugement royal supprime les embarras si lourds éprouvés par d'autres législations pour garantir Texéculion du jugement ; elle explique aussi la place secondaire ou récente occupée dans la procédure romaine par cet arbitrage privé qui a constitué ailleurs une phase si importante et dont on s'est plus d'une fois étonné de ne pas trouver plus de traces dans Tancien droit romain : c'est un chaînon dont les Romains n'ont pas eu besoin grâce à l'expédient qui a mis chez eux de si bonne heure en activité la justice officielle.

L'expédient ainsi constitué par la procédure du sacramen-fum, supposant le roi encore indifférent à la justice civile, nous paraît par là même avoir dû être d'abord le seul moyen de le tirer de cette indifférence. Il a dû être primitivement le seul procédé qu'onputemployerpourfaire trancher des procès par la justice royale. Ainsi il nous semble avoir dû forcément intervenir, aussi bien que dans les cas historiques de legis actio sacramenli que nous avons cités, dans le seul autre cas bien net de procédure aboutissant à un procès qu'on rencontre à notre époque, dans le procès qui se noue entre je vindeçc et Fauteur de la manus injectio quand celle-ci est arrêtée par Topposition d'un vindex *. Et nous croyons même que c'est en vertu de celte intervention éventuelle du roi qu'on est arrivé à accomplir devant lui et non plus dans un endroit quelconque les procédures qui peuvent y conduire ; que c'est parce qu'elles peuvent donner lieu à un procès que ces procédures,

1. A la vëritë, ce passage d'une legis actio h un autre admis par exemple par Puchta, Institutioneriy I, § 162, n. h et par RudorlT, Recklsgeschichte, II, p. 86 (cf. aussi Huschke, Die Multa und das Sacramentum^ 1874, p. 399) ne paraît pas, a-t-on dit, beaucoup s'accorder avec le langage de Gaius, 4, 21, 22. V. Karlowa, Legisaklionen, p. 187; P, Maria, Le vindex dam la manus injectio et Vin jus vocatio, Thèse Paris, 1895, pp. 152-155. M^is, d'abord, quand il aurait étf^ par la suite efTacé en vertu d'une simplification quelconque, cela ne prouverait pas qu'il n*eût jamais exislë. Ensuite on 8 d'autant plus de motif d'admettre que le procès entre le vindex et le manum injiciens s'est d'abord déroulé dans la forme de la legis actio sacramenli que cela se concilia parfaitement avec l'idée selon laquelle le vind^'X plaidait sur le point de savoir s'il avait commis un délit en arrêtant la manus injectio, idée qui est elle-mémQ la seule conciliable avec l'exclusion de la représentation judiciaire sous Içg Actions de U loi (cf. P. Maria, op, ç^., pp. 42-94 ; Girard, Manuel, p. 975, n.l).

et elles seules, doivent désormais s'accomplir in jure, devant le magistrat qui en cas de contestation sera saisi par le 5acramenlum.

Ce sont là des conjectures qui s'appuient, croyons-nous, solidement sur la logique interne des institutions, mais elles ne s'appuient que sur elle et précisément pour cela nous nous bornons ici à les indiquer. Nous nous bornons pour la même raison à indiquer la question, jusqu'à un certain point parallèle, de savoir si le détour de procédure constitué par le sacramenlum a été imaginé par les Romains depuis la fondation de Rome ou par les ancêtres auxquels ils ont emprunté le fond de leurs institutions.

On pourrait, dans le premier sens, invoquer une considération, d'ailleurs simplement.négative. Les vestiges relativement nombreux des legis actiones qu'on rencontre à une époque postérieure à la fondation de Rome chez les autres peuples de TItalie * et qui s'expliquent mieux par l'existence d'institutions communes que par une importation intégrale de Rome*, mon-

1. Le statut municipal de la colonie latine de Salpensa, c. 28 (Girard, Textes, p. 101) vise sans doute raffranchissement par la vindicte en réglant l'affranchissement fait devant les duumvirs de la colonie et une inscription de la colonie latine de Luceria de la première moitié du vi« siècle (C. /. L., IX, 782 ; Girard, Textes, p. 23) établit, dans un cas concret, une manus injectio pro judicato. En dehors du Latium et des villes du droit latin, le statut de la ville fédérée de Bantia en Lucanie, lignes 24 et 25 (Girard, Textes, p. 25) vise Texercice devant les magistrats locaux de la legis actio et de la manus injectio. Un sarcophage étrusque de Corneto, Tancienne Tarquinii, représente aussi une scène judiciaire, qui, d'après M. Helbig, Bull, dell, in$t, di corr, arr.h,, 1866, p. 90, dont Topinion a été admise par MM. Voigt,XJZ Tafeln, 1883, I, p. 617 et Cuq, Institutions, I, p. 422, n. 3, serait la représentation d'une manus injectio, qui, comme on verra, nous paraît plutôt être celle d'une vindicatio in servitutem,ei que nous croyons remonter à un temps antérieur à la conquête Romaine.

2. Sans doute le statut de Bantia, qui lui a probablement été donné par des commissaires romains (v. les renvois dans Girard, Textes, pp. 23-24), présente des traces nombreuses d'influence romaine et cette influence n'est pas plus contestable pour des colonies latines du temps de la République ou de l'Empire telles que Luceria et Salpensa. Mais il est beaucoup plus aisé de comprendre cette influence comme s'appliquant à la conformation d'institutions préexistantes que comme important du dehors [lour des gens qui ne sont pas citoyens des institutions purement romaines. Ce peut, par exemple, être par une initiative spontanée ou suggérée que la ville de Luceria a appliqué en matière de voirie, sur un modèle romain, la manus injectio au cas visé par l'inscription citée note 1 ; mais elle n'aurait pas fait cette application si

Irent bien les magistrats du Latium et même d'autres régions donnant leur concours soit à des legis acliones en général, soit en particulier à la manus injeclio, ou encore, en matière d'affranchissement, à la y/nrf/ca/io qui, à défaut de contravindicatioy entraîne le succès du demandeur ; mais ils ne nous fournissent aucune mention du sacramentum. L'autre solution serait en revanche à peu près forcée si on admettait avec nous que c est le sacramentum seul qui a permis à ces procédures d*aboutir à des procès et qui a conduit à les accomplir devant le magistrat.

Nous aurions cru être incomplet en ne signalant pas ces hypothèses. Nous craindrions d'abandonner le terrain des réalités en insistant sur elles. Mais, pour nous en tenir aux témoignages les plus directs des textes et des faits, la procédure du sacramentum atteste qu'au moins dans les cas les plus normaux, en matière d'actions réelles et d'actions personnelles ordinaires, le magistrat, déjà investi delà qualité déjuge criminel, a été investi de la justice civile par un expédient qui, étant tiré des pouvoirs religieux du roi, est à tout le moins antérieur h la chute de la royauté. C'est un point important à relever pour la fixation du développement atteint par les institutions judiciaires avant la fin de la période royale.

la manus injeclio n'avait dëjâi figuré dans son système procédural. Les commissaires romains ont pu régler aussi les conditions de délai dans lesquelles les magistrats de Bantia devraient donner leurs concours à la legis actio en général et en particulier à la manus injeclio ; ils n'auraient pas supprimé le système de procédure local pour en mettre un autre à la place.