Cf. les pp. 42, n. l et 55, n

menti) de l'enjeu de ce pari *. C'est devant lui que le créancier procède contre son débiteur à la manus injeclio et que cette manus injeclio doit être arrêtée par l'opposition d'un vindex pour qu'il y ait lieu à contestation sur l'existence de la créance exécutoire. Et par conséquent, si la contestation requise ne vient pas, par exemple parce qu'il ne se présente pas de vin* dex, par exemple parce que le défendeur reconnaît la prétention du demandeur ou ne la conteste pas comme il convient*, par exemple encore parce qu'on recourt subrepticement à la legis actio pour créer un droit nouveau sous couleur de reconnaissance d'un droit passé {injure cessio, manumissio vindicta^ etc.)', tout finit devant lui, l'innovation n'apparaît pas. Mais, si la

1. Dépôt : p. 41, n. 1. Praedes sacramenti : Gaius, 4, 16 : Alios autem praedes ipse praetor ab utroque accipiebat sacramenti ^ quod id in publicum cedebat. Cf. 4, 13. La date du changement est ignorée. M. de Iberlug, Scherz und Ernst in der Jurisprudeni, 1884, p. 213 et ss., le fait descendre de la loi Papiria de sacramentis qui est postérieure à l*an 512 ; il est, verra-t-on, au contraire, à notre sens, sûrement antérieur à cette loi.

2. Le défaut de contestation régulière dispensant le demandeur de prendre jugement comprend logiquement non seulement le cas où le défendeur ne répond pas aux paroles sacramentelles du demandeur parles paroles contraires prescrites, mais celui où la provocalU) au sacramentum ne se trouve pas réalisée, en particulier parce que la pauvreté du défendeur Tempéche de trouver la somme d^argent qu'il faut déposer anciennement ou même les praedes dis*posés à répondre pour lui qu'il faut fournir plus lard (n. 1). V. à ce sujet les observations de Ibering^ Scherz und Ernst in der Jurisprudenz^ p. 178 et ss. Sous ce rapport, non pas la règle des XII Tables selon laquelle les vindiciae sont pro liberlate (p. 74, n. 2), qui suppose Vadsertor Ubertatis déjà trouvé^ mais la fixation du montant du sacramentum au taux le plus bas en matière de procès de liberté (p. 55, n. 2) constitue une atténuation sensible au péril résultant pour Tbomme libre injustement retenu comme esclave de rimpossibilité de se défendre lui-même (p. 70, n. 1).

3. On trouvera sur Vin jure cessio de nombreux renvois de textes et d'auteurs dans la monographie de Lichtenstein, De in jure cessionis indole ac natura, Berlin, 1880. V. en outre dans la littérature postérieure, Demelius, Confessio, i880, pp. 98110. A. Fernice, Z. S. St., V, 1884, p. 40, n. 2; Karlowa, Rtchtsgeschichtey H, 1, 1892, pp. 381-886; E\se\e, Beitràge zur Rômischen Rechtsgeschichte, 1896, pp. 252-268. A notre sens, Tacte juridique désigné du nom d'in jure cessio est la mise en action pure et simple du mécanisme procédural selon lequel un droit est réputé exister dès lors qu'il a été solennellement affirmé en justice en face de la personne intéressée à ne pas le reconnaître et que cette personne ne Ta pas régulièrement contesté. I) est môme, sous ce rapport, aussi bien soustrait à l'influence du magistrat que l'exercice sérieux de l'action et pour la même raison, parce que les legis actiones viennent de la loi et non du magistrat. Et en conséquence les particuliers ont pu utiliser à cette fin les diverses actions dès qu'elles ont existé

contradiction convenable intervient, s'il surgit un litige à trancher, si la procédure aboutit à un procès, le magistrat s'efface. Certainement depuis les XII Tables, probablement depuis les environs de la fondation de la République*, ce magis-

qu^îl s^agit par exemple d*iatenter \sl vindicatio in libertatem pour réaliser un aiTranchissement par la vindicte (Ulpien, Reg., 1, 7) ou la rei vindicatio pour accomplir un transfert de propriété (Ulpien, Heg.^ 19, 9-11 ; Gains, 2, 45), ou l'action confessoire pour constituer une servitude (Gaius, 2, 29. 30. 32) ou raclion négatoire pour Téteindre (Gaius, 2, 30), ou la pétition d^hérédité pour opérer une injure cessio hereditatis (Gaius, 2, 34-37. 3, 85-87; Ulpien, Reg., 19, 11-15) ou la vindicatio tuielae pour faire une injure cessio tutelae (Gaius, i, 168-170) ou la vindicaiio /l/ii pour achever une adoption (Gaius, 1, 134). Seulement c'est une tout autre chose de savoir à quel moment est venue Tidée de le faire. Il y a des applications du principe que les Romains n'ont jamais connues, ainsi celle qui aurait consisté à créer une créance exécutoire dans les trente jours par le simulacre d'exercice d'une action personnelle fondant à Texpiration du terme légal une manus injeclio contre le confessus et qu'ils n*ont jamais mise en pratique non pas à cause de prétendus obstacles théoriques découverts par les interprètes modernes (v. en dernier lieu Demelius, p. 109), mais pour d'autres raisons ignorées, peut-être parce qu'anciennement le nexitm donnait le même résultat avec moins de peine (cf. Gaius, 2, 25) et que plus tard on eut vu là une infraction à la loi Poetelia Fapiria. Il y en a d'autres qui sont nécessairement postérieures aux XII Tables, comme celle relative à l'adoption, puisque l'adoption et l'émancipation ont toutes deux pour point d'appui la règle des XII Tables Si pater filium ter venum duity filius a pâtre liber esto (cf. Girard, Manuel, pp. 128. 134. 170. 186), comme aussi celles relatives à l'établissement et à l'extinction des servitudes, si on admet que les servitudes elles-mêmes n'ont été reconnues comme droits distincts de la propriété qu'après les XII Tables (cf. Girard, pp. 368, n. 6. 370, n. 2 ; Cuq, InstitutionSy I, pp. 272-273). Il n'y en a peut-être pas une dont l'existence soit positivement prouvée pour le temps des decemvirs. Si Paul dit, F. V., 50, que les XIÏ Tables confirment Yinjure cessio, cela peut s'entendre de l'autorisation implicite résultant de ce qu*elles permettaient les actions dont Vin jure cessio est la mise à profil (v. en ce sens de Ihering, Esprit du droit romain, III, p. 235, n. 298; Girard, p. 289, n. 7; cf. cependant pour l'antériorité de Vin jure cessio à la mancipation, Eisele, p. 253-263). Le cas le plus ancien paraît être celui de l'affranchissement par la vindicte ; mais, si les XII Tables connaissent certainement l'affranchissement testamentaire (Ulpien, Reg., 2, 4), aucun texte ne dit qu'elles aient visé l'affranchissement eâtre vifs et naturellement on ne peut considérer comme un fait historique l'affranchissement par les consuls de Tan 245 de l'esclave Vindicius, dénonciateur des partisans de Tarquin (Tite-Live, 2, 5, 9. 10 ; cf. Mommsen, Droit public, I, p. 368, n. 4). En revanche, il faut bien, semble-t-il, que cette pratique eut acquis une certaine importance avant la fin de notre période pour que les consuls aient pu garder le droit de concourir à la legis actio dans les procès de pure forme (jurisdictio voluntaria, legis actio) au moment où ils en furent dépouillés pour les procès sérieux (jurisdictio contentiosa) par les lois Liciniennes.

. 1. Les XII Tables visent expressément, à plusieurs reprises, les jurés^

gistrat dont on n'avait pu autrefois obtenir un jugement que par un détour, a cessé de juger, il renvoie le jugement de Taffaire à un simple particulier, à un véritable juré dont la nomination termine sa tâche. Ce n'est pas lui, c'est ce juré qui statue, quelle qu'ait été la legis actio intentée, que c'ait été la legis actio sacramenti ou la legis actio per manus injectionem *, ou enfin une autre legis actio qui se révèle comme plus récente en se donnant explicitement pour but direct la nomination du juré, mais qui pourtant est probablement déjà connue des XII Tables, la legis actio per judicis postulationem^. Et, si cette division de l'instance en deux phases se passanl l'une devant le magistrat {injure) et l'autre devant le juge {in judicio) qui est restée jusque sous l'Empire le trait le plus sail-

judices, arbilrif distincts du magistral (XII Tables, 2, 2. 7, 5. 9, 2. 12, 3) et, si on ne peut considérer comme une preuve positive la tradition qui rapporte l'origine de la distinction à Ser. TuUius ou aux fondateurs de la République (p. 4, n. 1), la nature générale de Tœuvre des decemvirs porte à penser qu'ils ont là comme à peu près partout plutôt codifié un droit préexistant qu'introduit un droit nouveau.

1 . Nous signalons la procédure de manus injectio parce qu'elle peut avoir uni par donner lieu à un procès propre entre le manum injiciens et le manum depellens, sans exercice distinct de la procédure du sacramentum de la part du premier contre le second (p. 43, n. 1). Au contraire nous ne disons rien du procès qui peut avoir lieu à la suite de la pignoris capio, d'après Gaius, 4, 32, parce qu'il nous paraît certain que celui qui l'intente le fait au moyen de l'une ou l'autre des legis actiones existantes : ou du sacramentumy ou de la judicis postulatio .

2. Les seuls témoignages directs sur la judicis postulatio sont celui de Gaius, 4, 12, selon lequel c'est une legis actio, celui de Gaius, 4, 20, d'après lequel les actions qui s'intentent depuis les lois Silia etCalpurnia par condictio s'intentaient auparavant par sacramentum ou pdiT judicis postulatio et la formule : Te praelor judicem arbitrumvc postulo uti des que Valerius Probus rapporte parmi les formules de legis actiones et qui lui est certainement relative. Mais il est à peu près sûr qu'elle figurait déjà dans le droit des XII Tables, parce que ce droit connaît déjà certaines actions qui paraissent n'avoir jamais pu s'intenter ni par sacramentum ni par manus injectio^ ainsi les actions en partage et en bornage (Gaius, D., 10, l,Fin. reg.^ 13. D., 10, 2, Fam. crc, i, pr.) qui, n'ayant pas pour objet des sommes d'argent liquides, ne peuvent s'être intentées par manus injectio (v. la formule de la manus injectio dans Gaius, 4, 21) et qui, ne tendant pas à faire reconnaître un droit contesté, mais à dégager les conséquences et la portée de droits déjà reconnus, ne s'accommodent guère mieux des affirmations et des dénégations absolues du sacramentum. La môme chose est probable, sans que l'argument soit aussi net, pour l'action aquae pluviae arcendae en réparation du dommage causé par la modification du cours des eaux qui date pareillement des XII Tables (Paul, D.,40. 7, De statu lib., 21, pr.) et est aussi soumise à un arbitre (Cicëroa, Top., 9, 39),

lant de la procédure civile romaine peut encore, à rextrêmc rigueur, avoir eu pour précédents des habitudes de fait du temps des rois, elle apparaît, sous la République, avec un caractère de droit tout différent, comme une règle impérativement imposée aux magistrats, comme une limitation légale de leur autorité.

A la vérité, on a souvent soutenu que le renvoi du procès à un juré était pour le magistrat romain une simple faculté, un moyen de se décharger sur autrui d'une fonction encombrante, auquel il aurait de plus en plus recouru avec le temps, sans avoir pour cela jamais été dépouillé de son droit supérieur de retenir devant lui les causes qu'il lui plaisait de juger en personne*. Mais c'est trop peu dire que de traiter cette supposition de gratuite. Elle est certainement fausse non seulement pour les temps pleinement historiques, mais pour les âges plus reculés desquels nous nous occupons présentement. Elle est démentie, en totalité pour Tépoque récente et au moins en partie pour Tépoque ancienne, par les textes officiels qui, du jour où ils parlent de la nomination du juré, en parlent pour la prescrire et non pour la permettre V — Ensuite, cette fois plus en-

1. C'est la doctrine de Savigny, System^ VI, pp. 286-287 (trad. Guenoux, Vf, pp. 291-292) suivie par RudorlT, Rômische RechUgeschictUe, H, § 1 et présentée comme allant de soi par quelques auteurs (v. par ex. Mispoulet, Institutions des Romains, H, 1883, p. 458 ; Willems, Ih'oit public romainf pp. 267. 321), tandis que beaucoup d'autres semblent plutôt éviter de se prononcer (v. Zimmern, Geschickte des rômischen Rcchts, III, § 88 ; Puchta, Institutionen, §§ 150. 176 ; Keller, Civilprocess, § 1, n. 981 ; Démangeât, Cours de droit Romain, II, 2<> éd., 1866, pp. 465. 483 ; Ortolan, Explication historique des Instituts de Juatinien, III, 12*' éd., 1883, pp. 476, 477 ; Accarias, Précis, II, 4" éd., n® 733). L'idée contraire indiquée avec quelques réserves par Bethmann-Hollweg, Civilprozess, I, pp. 54-56. 62. 65-66. 203-204. II, pp. 93. 722, n. 7. 767. 782. 111, p. 116, et avec plus de vigueur et de précis sion par Mommsen, Rômische Geschichte, I, 8« éd., 1888, pp. 250. 435 (Ir. fr. H, p. 10. p. 260) ; Droit public, I, pp. 197. 202. 259. 267. III, p. 262, paraît aujourd'hui tendre à prévaloir sans avoir pourtant été encore développée avec de grands détails. V. en ce sens A. Pernice, Z. S. St., V, 1884, pp. 38, n. 2. 122; Pestgabe fur Beseler, 1885, pp. 66. 72 (trad. italienne, Archivio giuridico, XXXVI, 1886, pp. 121. 141) ; Karlowa, Rechtsgeschichte, I, p. 193; Ubbelohde, dans Gluck, série des livres 43-44, II, 1890, p. 552 ; Wlassak, Rômische Processyesetze, II, pp. 328-346; P. F. Girard, Manuel, pp. 21. 968. Bibliographie allemande plus étendue dans Wlassak, II, p. 330.

2. La preuve u*est que partielle pour Tépoque ancienne, parce que nous n'avons le texte des XII Tables qu'en partie et que Texposé donné par les lastitutes de Gains de la procédure des Actions de la loi, qui pourrait peut-être

core pour les temps anciens que pour les temps modernes, elle est contraire & l'esprit des institutions delà République, où le magistrat n'est pas, dans Tintérieur delà ville, autorisé à délé-

y suppléer, se trouve lui-même mutilé dans le ms. de Vérone. En conséquence, tout ce qui est prouvé directement, c'est que le renvoi au juré intervenait soit dans certains cas pour lesquels cela résulte du nom même de la procédure (juàicis postulatio)^ soit peut-être dans certains autres où cela semble impliqué par la description qu'en donnent les jurisconsultes (sacramentum : Gaius,4,15 : ...ad judicem accipiendum venirent; postea vero reversis dabatur. Vt autem die XXX judex daretur per legcm Pinariam facium est ; ante eam autem legem statim [le ms. porte seulement ***im]dabatur judex, etc.; v. aussi pour la condictio plus récente, Gaius, 4, 18 : Nam actor adversario denuntiabat ul ad judicem capiendum die XXX adesset), soit enfin dans certains où nous avons le texte des XII Tables et où il est rédigé en termes impératifs (XII Tables, 12, 3 : Si vindiciam falsam tulit, si velU is... [prae] tor arbitros trisdato. Cela n'empêche pas matériellement que le renvoi ait pu être facultatif pour le magistrat dans d'autres cas ignorés, visés par des dispositions perdues de la loi. Il n*en reste pas moins que nous avons là des preuves de la nomination forcée et que nous n'en avons pas de la nomination facultative. La tradition est incomplète ; mais elle est concordante. Elle ne nous renseigne pas sur tous les cas, mais, pour les cas sur lesquels elle nous informe, elle nous montre toujours une règle impérative. Et on peut se croire d'autant plus en droit de généraliser, d'admettre partout le môme langage impératif de la loi des XII Tables correspondant partout à la même obligation du magistrat que ce langage impératif se retrouve, avec une constance tout à fait probante, dans les documents législatifs des temps postérieurs. C'est toujours sous la forme d'un ordre que les lois postérieures qui prévoient l'organisation d'une instance prescrivent la nomination des jurés aux magistrats de Rome, — v. en particulier la loi latine de Bantia de 620-636, lignes 9-10 (Girard, Textes, p. 27) : Seipostulabit quei petet, pr(aetor) recuperatores.,. [quos quoique daii opo]rteat dato et la loi Julia municipalis de l'an 709, lignes 44. 45 (Girard, Textes^ p. 74) : Inque eam rem is, quo quomque de ea re aditum er il judicem. judiciumve ita dato, utei depecunia crédita [judicem] judicium[ve] dari oporteret ; v. aussi la loi agraire de 643, lignes 34. 35. 37 (Girard, p. 49) où l'on rencontre les mômes formules, mais où leur caractère impératif pourrait être expliqué autrement, — et même aux gouverneurs de province et aux magistrats municipaux, — loi Antonia de Termessibus de Tan 683, lignes 3. 4 (Girard, p. 61) ; disposition du statut provincial de la Sicile rapportée par Cicéron, In Verr., 2, 2, 12, 32 ; loi agraire de 695, c. 5 ou 55 (Girard, p. 63) ; loi Rubria de GalÙa dsalpina, c. 20 et 23 (Girard, pp. 66, 1. 5, et 69, 1. 5) ; loi de Malaca, c. 65 (Girard, p. 107). — Ces textes législatifs, écrits dans une langue correcte et précise, sont les documents les plus décisifs.Les textes juridiques et littéraires de la fîn de la République et du temps de l'Empire sont une source beaucoup moins riche qu'on ne pourrait croire; car, d'une part, les compilations de Juslinien prétendent décrire et les jurisconsultes du temps de l'Empire ont eux-mêmes plus d'une fois commenté la procédure extraordinaire où le magistrat a par définition le droit de statuer lui-même, et, d'autre part, quoique on ne l'ait pas toujours relevé, les pouvoirs nouveaux acquis par le magistrat depuis l'introduction de la procédure formulaire entraînaient déjà pour lui la faculté de se mettre, le cas échéant, au-dessus de la règle ancienne. On s'expH-

guer ses pouvoirs sans y être en même temps astreint, où par conséquent la possibilité de la délégation implique sa nécessité \ — Enfin elle est condamnée par les témoignages indirects, mais probants contenus à la fois dans le système de nomination des jurés civils et dans la structure même de la légende relative à l'introduction du jury. Pour la nomination des jurés, si le juré était un suppléant chargé par le magistrat de le remplacer dans Taccomplissement d'une tâche qu'il ne veut pas remplir lui-même, ce serait le magistrat qui le choisirait, soit librement, soit dans certaines catégories de personnes ; or le juré est bien institué par le magistrat, mais ce n'est pas le magistrat qui le choisit, ce sont les parties. Quant à la tradition, elle présente nettement et clairement la création du jury civil comme une restriction consciente et voulue des pouvoirs du magistrat, comme une garantie nouvelle accordée aux citoyens contre leur arbitraire, comme une réforme démocratique attribuée en conséquence soit aux fondateurs de la République, soit à Servius Tulliiîs, le vieux roi de qui la légende aimait & faire descendre les institutions populaires*. Cette tradition peut assurément se tromper sur les circonstances dans lesquelles a été opérée la réforme, lui supposer des motifs qu'elle n'a pas eus ou qu'elle n'a pas eus dès l'origine, igno-

que aisément, par la première idée plus encore que par la seconde, que des textes multiples des compilations de Justinien présentent le renvoi de raffaire au juge comme une faculté pour le magistrat (Julien, 0., 1, 18, De off.praes.^ 8 ; Callistrate, D., h. t., 9 ; Ulpien,/)., 2, 1, Dejurisd.y 1; 3 ; Paul, D., 5, 1, De jud.y 12, 1. 2) et que même aucun des textes où Ton a cru discerner la trace du système contraire (Ulpien, /)., 1, 14, De off,praet,y 4 ; D., 1, 18, De off. praes., 1, 5 ; D., 26, 5, De tut. et cur. dat.y 4 ; Dioclétien, C, 3, 3, De ped. jud.^ 2, pr, ; Alexandre, C, 7, 45, De sent, etinterlocut.y 4) ne la conserve sûrement (cf. Wlassak, II, pp. 332-333 et les renvois). En revanche, on a relevé avec raison comme une indication du caractère au moins incorrect des jugements rendus par le magistrat lui-môme le reproche de Cicéron & son frère Quintus, gouverneur d'Asie en 693-695 : Quid ? Praetor solet judicare debeti ? [Ad Q. fr.y 1, 2, 10 ; cf. Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht in ôstlichen Pro^ vtnzen, 1891, p. 132, n. 4 et déjà Belhmann-HoUweg, II, p. 93, n. 15). Cela ne veut pas dire, à notre avis, qu^il ne puisse jamais juger lui-même qu'une dette existe, car la loi Aebutia est déjà rendue ; mais cela montre que normalement il ne le fait pas, que Tancien système subsiste toujours en règle.

1. Voir les exemples dans Mommsen, Droit public, I, pp. 252-260.

2. Voir pour la première version, Cicéron, De rc p., 5, 2, 3 et pour la seconde, Denys, 4,25. 4, 36. 10, 1. Autres exemples de cette dualité, p. 4,

8t CHAPITRE II. — DE LA CHUTE DES ROIS AUX LOIS LICINIENNES

rer des étapes et des transitions. Mais elle ne peut pas se tromper sur les faits du temps où elle s'est formée : puisqu'elle a pour but d'expliquer pourquoi la délégation est forcée, elle atteste qu'à Tépoque où elle s'est formée, la délégation était forcée, et était forcée non pas en vertu d'un acte législatif nouveau, mais en vertu d'un droit préexistant considéré comme antérieur aux XII Tables, comme déjà contenu dans les XII Tables. Et cela nous suffit.

La délégation faite au juré civil ne diffère des autres délégations forcées de l'ancien droit que par un points du reste capital : par son caractère de délégation isolée, restreinte à un seul procès. Elle est faite pour ce procès : en général, à un juré unique {unusjudex)^ désigné du nom déjuge ou d'arbitre (judex^ arbiter) * d'après un critérium controversé, — probablement selon qu'il est un véritable juré ordinaire, statuant d'après ses connaissances générales, ou un expert, se transportant en un lieu donné pour y trancher une question technique suivant les règles de son art * ; — dans deux ordres de procès, à

1. La disti action est déjà faite par les XII Tables, 2, 2 (Festus, v. Sontieunif p. 290) : Quid korum fuit vitium judici arbitrove reove^ eo dies dif [issus esto et 9, 3 (Aulu-Gelle, 20, 1, 7) : Duram esse legemputas quaejudicem arbitrumve jure datum qui ob rem judicandam' (les mss. : dicendam) pecuniam accepisse convictus estf capite poenitur ? Y. aussi la formule de la judicis postulatio rapportée par Vaierius Probus (p. 78, a. 2).

2. L'idée d'après laquelle Yarbiter primitif est une sorte d'expert juré se transportant sur les lieux pour une vérification technique dont dépend sa décision, a été indiquée sommairement depuis longtemps par RudorfT, Schriften der rômischen Feldmessery II, 1852, p. 427 et ss. (cf. Rômische Rechtsge^ scfiichte, II, §6, notes 8 et 9) et par Mommsen, lahrbuchdes gemeinen RechtSf II, 1858, p. 328. Elle a été récemment développée par Eisele, Beitràye lur rômischen Rechtsgesckichte^ 1896, pp. 1-15. Elle s'appuie solidement sur le sens étymologique des mots arbiter , arbitrium^ de ar = ad et betere^ bitere^ aller (Vanicek, Etymologisches Wôrterbuch der lateinischen Spraeke, I, 1877, p. 47 ; Bréal et Bailly, Dictionnaire étymologique latin, 2« éd., 1886, p. 25; Georges, Ausfûhrliches Lateinisch-deutsches Handwôrterbuch, 1, 4« éd. 1879, y. Arbiter et Baeto), Elle s'accorde bien avec les cas de nomination d'arbitri dont l'ancienneté est certaine : bornage (p. 78, n. 2) ; partage (p. 78, n.2), évaluation de fruits intérimaires (p. 83, n. 1), de dommages causés par la modification du cours des eaux (p. 78, n. 2). Enfin elle explique parfaitement la largeur particulière des pouvoirs du juge, qui a fait plus tard classer parmi les arbitria des actions du droit nouveau telles que l'action rei uxoriae, l'action de tutelle et les actions des contrats de bonne foi. C'est par ce développement que s'expliquent à leur tour les définitions classiques des arbitria tirées exclusivement de l'étendue des pouvoirs du juge (Cicéron, Pro Roscio corn., 4, 10 et ss. Deoff., 3, 17, 70 ; Sénèque, De benef., 3, 7).

trois arbitres statuant à la majorité ^ ; enfin, dans les procès où figurent des étrangers, à des jurys, qui peuvent être encore plus nombreux, dont les membres sont qualifiés du nom de récupérateurs (recuperalores)* . Elle ne Test jamais, croyonsnous, ni aux membres du collège des pontifes, qui sont aussi étrangers à la procédure injudicio qu'à la procédure injure^ ni aux tribunaux permanents des centumvirs et des decemvirs sililibus judicandiSy qui apparaissent seulement à une époque plus récente •.

1 . XII Tables, 7, 5 b (Cicëron, De (e^., 1, 21, 55) : Controversia est nata de finibuSj in qua e duodecim très (les mss. existes par corruption de eXlltres) arbitri fines regemus. 12, 3 (Festus, v, Vindiciae) : Si vindiciam faisant tulit^ si velitis^ [prae'jtor (Mommsen, le ms. : sivelitis,.. tor) arbitras très data ; eorum arbitrio. . . fruetus duplione damnum decidito.

2. Les témoignages sur l'alliance latine (p. 101, n. 3) suffisent pour établir Tusage fait à notre époque des récupérateurs dans les litiges avec les étrangers alliés. En revanche la doctrine d'Hartmann-Ubbelobde, Ordo judiciorum^ I, p. 229 et ss. selon laquelle ces jurés multiples auraient été introduits à l'époque la plus ancienne non pas pour les procès avec les alliés, mais pour ceux entre citoyens, est en contradiction directe avec le témoignage de Festus et 8*appuie uniquement sur un texte incorrect et sans portée de la paraphrase des Institutes, 1, 6,4. V. pour sa réfutation détaillée Ad. Schmidt, Z.S.S^,IX, 1888, p. 133, n. 3; Wlassak, Mmische Processgesetze^ II, p. 229 et ss. ; Eisele, Beitràge, p. 37 et ss.

3. V. pour les pontifes la p. 58, n. 3, pour les decemvirs et les centumvirs la p. 23, n . 2. A la vérité on a cru souvent trouver la mention des decemvirs dans les mots decemviri ou judices decemviri de la loi attribuée par Tile-Live, 3, 55, aux consuls de 305 L. Valerius et M. Horatius, ut qui tribunis plebis aedilibus judicibus decemviris nocuisset ejus eaput Jovi sacrum esse, V. surtout et en dernier lieu Mommsen, Droit public, IV, p. 317. VI, 1, pp. 89-90 (Popi' nion de Niebuhr et de Bethmann-Hollweg, qui voyait môme dans les judices les centumvirs à côté des decemvirs, ne paraît plus être soutenue). Mais ridentiûcation des decemviri stlitibus judicandis de la fin de la République avec les judices decemviri de la loi de 305 n'est pas seulement dénuée de toute preuve. Elle est rendue impossible par le caractère différent des deux autorités : les judices decemviri de la loi de 305 sont évidemment comme les tribuns et les édiles de la plèbe auxquels ils sont réunis là, des magistrats de la plèbe ; au contraire, les decemviri stlitibus judicandis sont des magistrats de rÉtat, des magistrats de TÉlat qui sont pris indifféremment parmi les plébéiens et les patriciens (cf. Mommsen, Droit public^ IV, p. 317, n. 1 ; ex. de decemvirs patriciens: CSomelius Scipio Hispanus, C. L I., I, 38; C. Julius Caesar, C. I. L., I*, p. 199, Elog. XXVIII) ; or cela suffit pour empocher les seconds de venir des premiers. Les magistratures de TÉtat patricien sont devenues avec le temps accessibles aux plébéiens, celles de la plèbe sont toujours restées fermées aux patriciens : si le decemvirat stlitibus judicandis était le decemvirat plébéien de la loi de 305, il ne serait pas plus ouvert aux patriciens que ne le sont le tribunatet Tédilité de la plèbe.

En laissant provisoirement de côté les récupérateurs, les jurés des procès entre citoyens étaient nommés anciennement aussitôt après Faccomplissement de la legis actio ; ils le sont seulement trente jours après depuis une loi Pinaria de date inconnue ^ La nomination est faite par le magistrat, mais en vertu d'un accord des parties, qui, quand il n'a pas lieu spontanément, est procuré, au moins au cas normal dénomination d*un juré unique, par un jeu d*offres du demandeur au défendeur continuées jusqu'à ce qu'un nom proposé par le premier soit accepté par le second : c'est le système de'nomination en vigueur au moment où commencent les documents historiques et tout porte à croire qu'il a fonctionné dès le principe *. On sait moins bien si les mesures de contrainte qui existent plus tard pour vaincre les résistances du défendeur de mauvaise foi fonctionnent dès alors % et tout le monde n'admet pas que l'on

1. Gaius, 4, 15: Ut autem die XXX (le ms. omet die) judex daretur, pet legem Pinariam faclum est ; ante eam autem legem statim (le ms. *** im) dabatur judex. Cf. Eisele, Beitràge pp. 217-224. La loi Pinaria, ne peut, selon la juste observation de M. Eisele, être antérieure à la sécularisation du sacramentum qu'elle peut avoir soit accompagné, soit plutôt avoir suivi de plus ou moins près (cf. p. 55, n. 2). Auparavant, il y avait intérêt à ce que le faux serment fût expié le plus vite possible. Depuis on a pu voir un avantage à laisser aux parties un certain délai de réflexion. M. Eisele la place en Tan 282 en l'attribuant aux deux consuls de la loi de Macrobe, 1, 13, 21, sur le jour intercalaire; mais, si elle était de ces deux consuls, elle s'appellerait, comme les lois consulaires (Aelia Sentia, Papia Poppaea, etc.) du nom de ses deux auteurs ; ne portant qu'un nom, elle doit être plutôt une loi prétorienne ou tribunicienne, plutôt postérieure qu'antérieure aux XII Tables et pour laquelle il n'est même pas absolument sûr qu'elle soit de notre période.

2. Les textes qui décrivent ce mécanisme appartiennent à une époque postérieure pour laquelle nous les étudierons. Mais il faut bien que les temps anciens aient déjà connu quelque chose d'équivalent, en présence de la haute antiquité attribuée par Gicéron à la règle selon laquelle la nomination du juge exige le consentement des deux parties {Pro Ctuentio, 43, 120 : Neminem voluerunt majores nostri non modo de existimatione oujusquam^ sed ne pecuniaria quidem> de re minima esse judicem nisi qui inter adversarios convenisset). Les passages de Tite-Live, 3, 24, 5 : Nisi ita esset, muUi privatim ferebant Vohicio judicem et 3, 57, 5 : Judicem Hli ferre ni vindicias ab llbertate in servitutem dederit^ ne prouvent naturellement rien pour l'époque de Volscius ni pour celle d'Appius Claudius.

3. On admet généralement que celui qui rend l'organisation du procès impossible en refusant systématiquement tous les jurés offerts par le demandeur est considéré comme ne se défendant pas uti oportet et, par conséquent, se trouve dans la même situation que le judicatus (Keller, CivUprocesSj § 9, pp. 44.45. Bethmann-Hollweg, II, p. 456, n. 7). Cette procédure peut re.

puisse faire remontera notre époque la condition de rang sénatorial postérieurement exigée chez le juge proposé par Tune des parties *• En revanche, un texte positif rattache aux XII Tables la responsabilité criminelle du juge ou de Tarbitre corrompu à prix d'argent *.

Une fois nommé le juré remplit les fonctions judiciaires qui revenaient auparavant au magistrat '. Il les remplit assis, en plein jour, en plein air, en public, avec l'assistance d'un conseil ^, comme faisait le roi avant la division de Tinstance et

monter jusqu^aux temps les plus reculés, mais à condition d*ôtre organisée de manière que la déchéance encourue par le défendeur résulte de faits positifs, en dehors de l'arbitraire du magistrat : on pourrait par exemple concevoir que le défendeur fût réputé ne s'être pas défendu uti oportet quand il aurait fait un nombre fixe de récusations, ainsi quand il aurait épuisé Tune des décuries du sénat dans lesquelles doit probablement être pris le juge (p. 85, n. 1) ; une déchéance dépendant de l'appréciation du magistrat nous paraîtrait au contraire incompatible avec le système des Actions de la loi.

1 . C'est seulement sur les sénateurs que peuvent porter les propositions du demandeur à Tépoque où commencent les textes, et on admet généralement qu'il en a été ainsi dès le principe. Cependant M. Mommsen, qui avait luimôme longtemps suivi la doctrine commune, a émis récemment Tidée qu'à l'époque ancienne où tous les citoyens pouvaient devenir officiers ou magistrats, il ne devait pas non plus y avoir de monopole pour les fonctions de jurés {Droit public, Wll, p. 73; éd. allemande, 1888; v. encore en sens contraire, R(Jmisches Staatsrecht, III, 1, 1887, p. 529, n. 1). Mais cette objection disparaît si on remarque que les parties peuvent, quand elles sont d'accord, prendre le juré dans le cercle qu'elles veulent; on comprend au contraire fort bien que, lorsque le demandeur fait seul des choix que le défendeur n'a pas un droit illimité de repousser (p. 84, n. 3), il doive les faire dans un groupe fermé.