XII Tables, 9, 3 (p. 82, n

3. L'activité des parties devant le juge dans le cas où elles ne se sont pas entendues devant le magistrat est réglée par les XII Tables, 1, 6-9 (1, 6. Rem ubi pacunt, orato» 7. Ni pacuntj in comitio aut in foro ante meridiem caussam coiciunto, Com peroranto ambo praesentes. 8. Post meridiem praesenti lUem addicito, 9. [les mis. : Si ambo praesentes], solis occasus suprema tempestas esto» La restitution de ce passage de la loi s'appuie principalemept sur un texte de la Rhet. ad Her., 2, 13, 20, et sur un texte d'Aulu-GelIe, 17, 2, 10. Le premier donne le commencement en s'arrôtant après les mots causam coiciunto (les mss. cuicito), le second donne la fin en commençant par eux. Leur rapprochement prouve donc en dépit d'une contestation à pei^ près isolée (Karlowa, Legisaktionen, pp. 269-271) que les deux groupes de dispositions se soudaient immédiatement l'un à l'autre dans la loi. Il démontre du même coup, quoique on l'ait encore plus souvent méconnu (Keller, § 59; Bethmann- Hollweg, I, § 28, n. 11 ; Puchta, 1, § 174, n. gg et même encore Mommsen, Strafrecht, p. 360, n. 2) que le passage se rapporte tout entier à la procédure in judicio dans laquelle seule se rencontre donc le jugement par défaut visé par la finale : Post meridiem praesenti litem addicito.

4. L'audience se tient entre le lever et le coucher du soleil et dans un lieu

86 CHAPITRE II. — DE LA CHUTE DES ROIS AUl LOIS LIGINIENMES

comme le magistrat eût fait sans elle,mais pourtant sans avoir ni les appariteurs, ni le costume, ni le tribunal, ni le siège curule du magistrats sans être non plus aussi rigoureusement attaché que lui au comiiium, en pouvant également siéger sur le marché, sur le forum * et sans doute ailleurs encore '. Comme le magistrat, il siège seulement certains jours, qui

public, le comitium ou le forum^ d'après le texte des XII Tables. Il n'est guère douteux que, dès les temps les plus anciens, le juge unique a été assis comme il Test par la suite (probablement sur une sella^ tabouret à quatre pieds droits, semblable à celui des questeurs : représentations figurées dans H. de LoDgpérier. Revue archéologique, 1868, p. 58 etss., tandis que les jurés multiples sont assis sur des bancs, des subsellia : représentations figurées sur les monnaies étudiées par de Longpérier, loc. ciL, p. 69 etss. ; cf. Mommsen, Droit pubL, II, p. 39). L'usage du conseil est affirmé à la fois pour les magistrats statuant en personne des temps les plus anciens et pour les jurés des temps historiques. Il doit s'être transmis des premiers aux seconds sans solution de continuité.

1. Pas un texte ne donne à une époque quelconque au juré ni le costume, ni le tribunal, ni les appariteurs du magistrat. Sa sella se distingue, par ses pieds droits et aussi sans doute par la matière, de la sella curulis, aux pieds d'ivoire arqués ou croisés, des magistrats curules.

2. XII Tables, 1, 7 : In comitio aut in foro. Toute l'évolution historique de Rome a tendu topographiquement à transporter non seulement la vie politique, mais la vie judiciaire, de l'enceinte légale du comitium dans laquelle elle était primitivement enfermée, sur le terrain, religieusement et politiquement plus libre, deTancienne place du marché, du /iorum juxtaposé en équerre au comitium suivant une disposition qui remonte peut-être à d'anciens usages italiques et qui se retrouve encore souvent plus tard dans les villes de la péninsule {piazza S. Marco eipiazzetta à Venise ; piazza dei signori et piazza délie erbe à Vérone, par ex.). Cf. 0. Richter, Topographie, p. 784 et ss. ; Thédenal, Le forum romain, pp. 4-5. 18-19, etc. Â l'époque où nous sommes, la justice du magistrat est encore attachée au comitium (p. 64, n. 1). Celle du juge n*en est pas exclue ; notre texte le prouve si on se rappelle qu'il parle exclusivement de la procédure in judicio (p. 85, n. 3) et c'est encore au comitium que vont les juges, dans le morceau de G. Titius, vir aetatis LucUianae, in oratione qua legem Fanniam suasit, rapporté par Macrobe, Sat,, 3, 16, 4, qui est de Tan 593, s*il se rapporte en réalité à la loi Fannia sur le luxe, qui est peut-être encore plus récent. Mais le juge peut aussi siéger au forum, montre le même texte. Une raison en suffit ; c'est que le juge à la différence du magistrat, peut tenir audience à des moments où le comitium se trouve occupé pour d'autres fins, par ex. par le magistrat lui-même.

3. Le nom même des arbitres indique qu'ils devaient se transporter sur les lieux (p. 82, n. 2) et il y a de bonnes raisons de croire qu'ils devaient même normalement y rendre leur sentence in re praesenti, comme cela se rencontre postérieurement à maintes reprises en matière de bornage (Eisele, Beitrdge, p. 4). Un passage d'un plaidoyer de Caton l'Ancien que nous n'avons pas vu invoquer atteste la même chose pour le juge de l'action confessoire en matière de servitude d'égout (Festus, v. Sliricidium, Caton, éd. Jordan, p. 63).

ne sont du reste pas identiquement ceux assignés par le calendrier à la juridiction ; car, d'une part, la condition juridique et les causes d'empêchement ne sont pas les mêmes pour les magistrats de TÉtat et pour les simples particuliers appelés à jouer le rôle de jurés; car, d'autre part, lorsque le juré est saisi, les paroles solennelles qu'il est défendu de prononcer à certains jours ont déjà été dites ^ .

Toujours parce que la legis aclio a déjà eu lieu, a déjà lié le procès, le juge peut statuer sur ce procès en l'absence d'un des plaideurs. Après sa nomination, les parties s'invitent réciproquement à venir devant lui un jour donné, normalement le surlendemain [dies lerlius sive perendinus ; comperendinalio) ^. Puis, au terme, si Tune d*elles fait défaut sans ex-

~ 1 . La théorie appelée plutôt par les interprètes modernes que par les auteurs anciens (v. Wlassak, dans Pauly-Wissowa, Realencyclopàdiey I, p. 332) du nom de théorie du rerum aetitë, c'est-à-dire des périodes d'activité des jurys romains, par opposition à leurs périodes de repos (res prolatae, rerum prolatio)^ est obscure et difficile pour toutes les époques. Elle Test en particulier pour Tépoque la plus ancienne. Il suffira ici d'indiquer les points qui paraissent les moins incertains. Il semble d'abord sûr que le juré peut siéger à des jours fermés par le calendrier à Pactivité du magistrat. A la vérité une notable portion des jours de vacances judiciaires du magistrat sont des jours de fêtes populaires, de jeux publics, fériés pour les jurés comme pour lui ; mais cela diminue la différence, cela ne la supprime pas ; car il reste néanmoins des jours où le magistrat est dépouillé par le calendrier du droit d'assister à la legis aetio et où Ton ne voit aucun motif de nature à empêcher le juré de siéger, où des textes positifs montrent tout au moins les jurys criminels de la fin de la République en séance (v. les exemples dans Bethmann-Hollweg, II, § 80, n. 13), ce qui n'est pas une preuve directe pour les jurés civils de l'époque ancienne, mais ce qui fournit au moins un argument d'analogie. A l'inverse, il y a des périodes de Tannée où Ton rencontre des jours ouverts à la juridiction et pendant lesquelles les jurés sont en vacances continues : sans doute le temps des récoltes (pour lequel c'est déjà attesté par Plante, Captivi, vv. 78-87), peutêtre celui des vendanges (cf. Suétone, Caes.f 40). Enfin il faut noter un dernier élément de diversité tenant à la différence de situation du juré et du magistrat : si le magistrat est en principe obligé de siéger à son tribunal, les jours à ce appropriés, ce n'est là qu'un des devoirs généraux de sa chçirge, dont il est tenu comme de tous les autres en pouvant sous sa responsabilité apprécier les circonstances ; au contraire la loi des XII Tables détermine iimitativement pour le juré les causes d'excuse qui seules pourront le dispenser de remplir ses fonctions au jour dit : ce sont celles qui dispensent les parties elles-mêmes de comparaître devant lui (p. 88, n. 1).

2. Gains, 4, 18 : Postea tamen quamjudex datus e$set, conperendinum diem utadjudicem venirent denuntiabant. Cf. Valerius Probus : I. D, T, S. P, = In diem tertium sive perendinum ; Festus, Ep. v. Hes conperendinala ; Cicéron, Pro Murena^ 12, 27. Il semblerait naturel de voir là un délai fixe, inva-

cuse * jusqu^au milieu du jour, le juge donne raison k Tautre * ; si elles comparaissent toutes deux, il assiste à leurs discours et à l'administration des preuves ', que c'est aux parties de fournir, pour laquelle en conséquence la comparution des témoins est procurée par les parties et non par lui^ et delàquelle d'ailleurs le formalisme, qui domine le système de preuves de tant d'autres législations anciennes, semble aussi pleinement banni que de tout le reste de la procédure in Jadicio '.

riable ; mais il faudrait alors admettre que le surlendemain du jour où siège le préteur ne pourrait jamais être un jour férié pour le juge. C'est donc seulement un délai minimum destiné à laisser au moins un jour libre (cf. Cicëronj Brut., 22, 86) entre le moment de la nomination du juj^e et celui de la comparution des parties devant lui. C'est un point controversé de savoir si la comparution du défendeur devant le juge n'est pas au moment de la conferendinatio assurée au demandeur par un nouveau vadimonium auquel certains textes paraissent bien faire allusion (cf. par ex. Macrobe, 1, 16), la grande raison d'en douter est que la règle selon laquelle le défaillant sans excuse perd son procès ^p. 88, n. 2) paraît suffire à sauvegarder les intérêts de l'autre partie. Bibliographie dans Keller, éd. Wach, § 47, n. 55 et ss.

- 1. XII Tables, 2, 2 : ... morbus sonticus.,. aut status dies cum hoste.,. quid horum fuit vitium (Cujas ; ms : unum)judici arbitrove reove, eo dies diffissus esto. Le texte tel qu'il nous a été transmis n'indique donc comme excuses que la maladie et le status dies cum hoste (p. 103, n. 1). M.Mommsen, Bph. ep.j II, p, 142, considère comme remontant aux XII Tables les six causes d'excuses indiquées pour le demandeur dans Ténumération plus longue et généralement négligée par les jurisconsultes de la lex coloniae Genetivae, c. 95 : ■morbus sonticus, vadimonium^ judicium, sacrificium, funus familiare^ feriae denicales. Cela ferait alors, avec le status dies cum hoste de la première énu- .mération, disparu au temps de la loi de Genetiva, sept causes d'excuses pour ■le temps des XII Tables. Il faudrait encore ajouter le justitium (p. 66, n. 3) qui -ajourne tous les procès, aussi bien injudicio qu'injure,

2. XII Tables, 1,8: Post meridiem praesenti litem addicito. Si c'est le demandeur, il obtiendra ce qu'il demande ; si c'est le défendeur, il sera absous.

3. Gaius, i, 15 : Cum apudjudicem vénérant^ antequam apud eum pérora- • rent^ solebant breviter et quasi per indicem rem exponere ; quae dicebatur

eausae conjectio ; ce qui conduit M. Mommsen, dans Bruns, Pontes, à lire XII Tables, 1,7: Causam coiciunto. Tum peroranto ambo praesentes.

4. C'est d'autant plus à noter que la comparution des témoins en matière civile est toujours restée à Rome absolument volontaire (Quintilien, 5, 7, 9). Il n'en est autrement que pour les témoins ofBciels des actes per oes et libram (mancipation, nexum, testament per aes et libram) et probablement pour ceux des autres actes solennels requérant la présence de témoins tels que lacrefto, lesquels, en refusant de déposer sur ces actes, encourent des peines imparfaitement connues (XII Tables,8, 22 : Qui se sierit testarier libripensve fuerit, ni testimonium fatiatur, inprobus tntestabilisque esto).

5. Le système des preuves présente un caractère formaliste original dans nombre de législations archaïques où le chiffre et la qualité des témoins sont

Enfin, les parties entendues, au besoin après des remises % le juge rend son jugement. Il exprime son avis (senlenlia) en ter-

ré^lës par la loi même et où ces témoios présentés par le défendeur et non par le demandeur, pour attester non pas le droit du premier, mais Tabsence de responsabilité du second (serment purgatoire) jurent non pas sur les faits, mais sur la crédibilité du plaideur qu'ils assistent (cojureurs). V. pour le droit germanique^ Gosak, Die Eidhelfer des Beklagten nach àltesten deuischen Rechtsgeschichte, 1885. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte^ II, 1892, p. 378 et ss., p. 435 et ss.; pour le droit slave, Dareste, Etudes d'histoire du droit, p. 194 et ss., p. 225 et ss. ; pour le droit des Ossètes, Dareste, p. 153. Kovalewski, Coutume contemporaine et loi ancienne, 1893, p. 121 et ss. ; pour le droit grec, Dareste, Haussoullier, Reinacb, înser, juridiques grecques, I, pp. 111. 361. 432. 434 ; Dareste, Science du droit en Grèce, 1893, p. 145, et en général Esmein, Cours élémentaire d!'histoire du droit, 3« éd., 1^, pp. 93-96; A. H. Post, Grundriss der elhnologischen Jurisprudenz, II, 1895, p. 496. Il est en conséquence très permis de se demander à priori si le droit romain primitif connaît déjà le système de preuves du droit romain moderne où le juge statue librement selon sa conscience et où Ton considère le fardeau de la preuve comme incombant au demandeur par opposition au défendeur. Un seul auteur à notre connaissance, M. Jobbé-Duval, Etudes sur Vhistoire de la procédure civile chez les Romains, I, 1898, pp. 22-31, a essayé de soutenir que le droit romain primitif aurait connu les institutions du serment purgatoire et des peines légales. Cet effort isolé ne serait pas condamnable par cela seul qu*on ne pourrait citer aucun texte établissant les preuves légales comme M. Jobbé-Duval le reconnaît, p. 31, et que les textes manqueraient aussi presque complètement en faveur du serment purgatoire, comme il le dit p. 28 et comme cela nous paraît encore plus vrai qu'il ne le dit, car le chapitre de Denys, 2, 75, sur les lois de Numa relatives aux contrats faits sans témoins n'a aucune valeur historique et le témoignage autrement probant de Macrobe, 1, 6, 30, sur le serment purgatoire se rapporte à la procédure extrajudiciaire de perquisition lance licioque. Cela n'empêcherait pas la conjecture d*étre admissible, au moins comme conjecture, si elle éclairait l'ensemble des faits et si elle n'était contredite par aucun texte. Par malheur, il en est à notre avis, tout autrement. D'abord, elle repose sur deux confusions : une confusion entre le rôle des cojureurs dont l'absence entraîne la condamnation et le rôle des praedes dont le défaut empêche seulement de faire le procès (praedes sacramenti) ou d'y jouer le rôle de défendeur {jpraedes litis et vindiciarum), une confusion entre le formalisme de la legis actio qui précède l'organisation de l'instance et celui des preuves légales qui la suivrait. Ensuite elle est démentie par un texte formel. L'attribution du fardeau de la preuve au défendeur et le régime des preuves légales sont positivement exclus, pour le temps des Actions de la loi, par le fragment du discours pro L, Turio contra C. Gellium, rapporté dans Aulu-Gelle, 14, 2, où Gaton l'Ancien mort en l'an 605, relate comme venant des ancêtres (a majorihus memoria sic accepi) la règle selon laquelle le fardeau de la preuve incombe au demandeur et où il la tempère en même temps, précisément en partant de la liberté d'appréciation du juge, par des considérations tirées de rhonorabilité réciproque des parties et déjà estimées sujettes à objection par Aulu-Gelle.

1. Les XII Tables paraissent supposer que l'affaire Onira le jour même. Mais il ne semble guère douteux qu'en cas de besoin le juge pourra, comme

mes qui varient selon la nature du litige. En matière de sacramentunij il se borne à déclarer les sacramenia justa ou injusta *. En matière de manus injectio, il se contente de décider dans une forme quelconque si le vindex est intervenu à tort ou à bon droit*. Ailleurs il lui faut de plus faire une évaluation en argent, qui a dû être dès le temps des XII Tables une pièce indispensable du mécanisme judiciaire et qui peut probablement y apparaître déjà dans deux hypothèses plus ou moins distinctes' : dans celle d'un procès accessoire en liquidation d'un droit déjà reconnu qui constituait pour les créances d'autre chose que d'argent un pont nécessaire entre le sacramenlum et la manus injectio {arbiirium liti aesiimandae) * :

cela a lieu dans les temps postérieurs, prononcer une ou plusieurs remises, auxquelles on a seulement tort de donner d'ordinaire (Bethmann-HoUweg, I, § 51, n. 2 ; Keller, § 66, n. 779) le nom d'ampliationes^ employé par la terminologie romaine seulement en matière de justice criminelle.

1. Cicéron, De domo, 29, 78 : Si decemviri sacramentum in liber talem injustum judicassent ; Pro Caecina, 33, 97 : Sacramentum justum judicaverunt,