Cf. les pp. 43, n. 1, et 78, n

3. Les deux hypothèses se séparent nettement en raison : dans Tune, le droit est reconnu, il n'y a qu'à le liquider; dans l'autre, il faut à la foiç en obtenir la liquidation et la reconnaissance. En procédure, la différence est aussi très nette, si la condemnatio n'apparaît que dans la seconde hypothèse et non dans la première (n. 4) . Si au contraire Varbitrium liti aesiimandae trouve son expression dans une condemnatio^ la distinction ne se manifeste qu'au point de vue de Vabsolutio qui ne peut guère se rencontrer dans la première procédure, puisque le droit à liquider est déjà reconnu et qui interviendra au contraire, dans la seconde, toutes les fois que le demandeur n'aura pu établir sa prétention.

4. Valerius Probus, In legis actionibus haec : A, L, A.=z Arbittium liti aesiimandae, La procédure d'évaluation apparaît comme procédure distincte, venant à la suite d'une autre procédure indépendante dans la clause mutilée des XII Tables, 12, 3 (p. 83,n.l), sur Tévaluation des fruits intérimaires au double, que Ton a fréquemment voulu rapporter à Texécution du sacramentum in rem contre le perdant, qui se rapporte, à notre avis, à l'engagement des praedes litis et vindiciarum (p. 42, n. 1). Elle apparaît avec le même caractère, dans la loi Acilia repetundarum de 631-632, lignes 58-60, DeleitibusaestimandeiSyen matière de concussions des magistrats où la loi Âcilia nous apprend pareillement que l'on agissait précédemment par la legis actio sacramenti (1. 29 ; cf. P. F. Girard, N, R. Hist., 1897, pp. 282-287). Et la logique veut qu'eUc ait pareillement fonctionné après le jugement, dans tous les autres cas de sacra' mentum inpersonam ayant pour objet autre chose que de rargent,où la créance, étant rendue incontestable par la première sentence, n'a plus besoin d'être reconnue, et, n'étant pas liquidée par elle, a toujours besoin de Têtre avant la manm injectio. Les textes ne nous apprennent pas si l'arbitre se contentait alors de faire son évaluation ou s'il l'exprimait dans une condamnation

dans celle d'un procès principal tendant à la fois à la reconnaissance et à la liquidation pécuniaire d'une créance et se terminant, s'il n'échouait pas, s'il n'y avait pas absolulio du défendeur *, par une condemnalio * dont le nom même éveille

eu forme prononcée contre le débiteur déjà jugé. Les deux choses seraient concevables.

1. VabsolutiOf qui délivre le défendeur des liens dans lesquels le mettait la poursuite, résulte, quant au fond, dans toutes les actions personnelles, de la sentence qui repousse la demande. Mais, dans le sacramenlum, elle n'est, tout comme la condamnation, qu'implicite. Au contraire, elle doit être explicite dans les actions où ta condamnation Test.

2. A Tépoque de la procédure formulaire, où toutes les actions, sauf les actions préjudicielles, at)ou tissent à une absolution ou à une condamnation, c'est la même chose de dire que le défendeur qui succombe a été jugé ou a été condamné et les idées de jugement et de condamnation sont perpétuellement traitées comme synonymes. Mais à l'époque ancienne une diversité d'idées correspond à la diversité d'expressions. Il y a jugement jtidicatto, judicatus, partout où le droit est établi ; il y a damnatio^ condemnatiOf seulement où une obligation à une somme d'argent est établie en réparation d'un préjudice (cf. sur le sens des mots damnum,damnaSjdamnatiOt dérivés de dare^ Ritschl, Opuseuia^ II, 1867, p. 708 et ss. Mommsen, Rômisehes Strafrecht^ p. 13, n. 1 ; une autre étymologie tirée de dap par dampnum est proposée par Vanicek, I, p.326, Georges, v. Damnumf Bréalet Bailly, p. 58). Cela dit, l'admission dans le droit des XII Tables d'une véritable condamnation judiciaire, d'une sentence du juge condamnant le défendeur, par les mots damnas esto ou toute autre formule analogue,à payer une certaine somme à raison du droit qu'il a rendu certain et liquide, n'est pas rigoureusement indispensable en doctrine. On pourrait concevoir que, sans damnatio du juge, la manitë injectio pût être faite pour cette somme en vertu du jugement qui a rendu la créance liquide, comme au cas de legis actio sacramenti suivie d' arbitriumlitiaestimandaey on pourrait concevoir que la manus injectio fut faite sans damnatio en vertu des deux sentences dont la première rend le droit certain et la seconde le rend liquide (p. 90, n. 4). Cependant il devient ici plus naturel encore de songera quelque chose de semblable à la condamnation de la procédure formulaire,à un précédent dont la condemnatio de la formule aura précisément été une dérivation. Peut-être même n'esl-il pas tout à fait impossible de trouver dans les sources des indices en ce sens. L'opposition faite chez Gains, 4, 21, entre ]ejudicatu$ et le damnatus dans la formule de la manus injectio ne prouve rien, parce qu'en dehors de la damnatù) du juge, la manus injectio peut résulter d'une damnatio prononcée par un testateur dans un legs per damnationem, par un créancier dans un contrat per aes et libram, par un législateur dans une loi contenant une formule semblable à celle de la loi Aquilia (cf. Girard, If antie/, p. 973, n. 3 et 4 et les renvois). Un autre texte qui distingue cerlainementlesjudtcatt et les damnait en les considérant comme tenus en vertu de jugements, la décision arbitrale des Miuucii de l'an 637, C. I. L., I, 199, lignes 43-44, est postérieure à rintroduction de la procédure formulaire. Un passage de Servius Sulpicius rapporté par Aulu-Gelle, 4, 4, 2, et qui, en matière d'exécution de fiançailles, représente le juge comme faisant une litis aes^imatio suivie d'exécution (litem pecunia aestimabat quantique interfuerat eam uxorem aecipi aut dari eum qui

assez naturellement Fidée d*une damnalio du juge venant se joindre à celle du demandeur ^ Ailleurs il prononcera, toujours dès le temps des XII Tables', une adjudicaiio qui

spoponderat et quisHpulatus eratcondemnabat) décrit ce système comme ayant existé jusqu*à la concession de la cité aux Latins par la loi Julia de 667 ; mais, quoique le texte nous paraisse probant, peut-être pourrait-on vouloir l'expliquer par l'extension aux Latins, soit dQ la procédure formulaire, soit peutêtre encore de la legis actio per eondictionem introduite après les XII Tables par les lois Silia et Caipurnia. Ily a deux autres témoignages qui se rapportent aux temps antérieurs à la loi Aebutia et qui sont, le premier par sa date, le second par l'action dont il traite, étrangers à la condictio^ qui par sa suite attestent à peu près sûrement Texistence de la condemnatio dans le droit des XII Tables. Le premier est le passage de Caton T Ancien, mort en 605, avant la loi Aebutia, dans lequel il est dit, au sujet de la peine du double infligée au vol non manifeste par la loi des XII Tables (De re rtl5^, prxf,) : Majores nostri hoc sic habuerunt et ita in legibus posuerunt furem dupli condemnari, feneratorem guadrup/i. L'autre est le texte d'Aulu-GeIle,20, 1, 38, dans lequel le jurisconsulte Sex.Gaecilius (Africanus) explique à Favorinus comment,dès avant les réformes du préteur et l'introduction de l'action d'injures estimatoire, la peine du talion était remplacée par une condamnation judiciaire (Nam si retis, giit depecisci noluerat, judici talionem imperanti non parebat^ aestimata lite judex hominem damnabat), — Le travail le plus étendu sur la question, l'article de M. Brini, Archivio giuridico, XII, 1878, pp. 213-278 (cf. Montagnon, Delà nature des condamnations civiles à Aome, Thèse de Lyon, 1883 ; Thaller, N. H. Hisl.f 1884, pp. 459-470), est surtout connu par Tinterprétation nouvelle qu'il a proposé d'un texte de Gains, 4, 48, embarrassant seulement quand on oublie l'assimilation faite à l'époque récente entre les idées de jugement et de condamnation. Il contient un relevé assez complet des textes et surtout des opinions des interprètes. Mais ses conclusions sont, à notre avis, rendues défectueuses : 1* par le lien qu'il établit en partant d'une conception fausse de l'exécution des actions réelles, entre le sacramentum in rem et VarbUrium liti aestimandae ; 2^ par la restriction qu'il fait du sacramentum in personam aux créances de sommes d'argent, en excluant même expressément la matière des repetundae pour laquelle le contraire est attesté positivement par la loi Acilia (p. 90, n. 4) ; 3*' par l'extension qu'il donne à Isijudicis postulaliOy en y voyant la sanction non seulement de toutes les créances d'autre chose que d'argent connues par les XII tables, mais des contrats de bonne foi, que, selon la doctrine vieillie de Keller,il suppose déjà en vigueur au temps des Actions de la loi.

1. Cette idée est favorisée par les textes, nombreux surtout à l'époque ancienne, qui parlent d'une damnalio du défendeur par le demandeur (Plante, RudenSf 5, 1, 2-3 : (Me) ad recuperatores modo damnavit PlesidippuSy abjudicalaame modost Palaestra. Mostellaria^ 5, 1, 50 : Tanto apud judicem hune argenti condemnabo faclUus ; P. Cornélius Scipio .-Emilianus, cos. 607. 620, mort en 625, chez Isidore, Or igr., 2, 21, 4 : Pac f a sponsione ad judicem adduxif primo coetu damnavi ; Varron, De re rust., 2, 2, 5 : Necnon emptor pote ex empto vendito illum damnare), M. Mommsen, Strafrecht, p. 179, n. 4, rattache, au contraire, l'origine du mot condemnare à la pluralité des récupérateurs .

2. Vadjudicatio, dans ce sens étroit, par opposition au sens large où le mot

aura pour effet, en matière de partage et de bornage, de transférer la propriété d'une partie à l'autre. Et, dans tous ces cas, la sentence prononcée par lui aura exactement la même signification que celle qu'eût prononcée le magistrat. Et, comme la tâche du magistrat, la tâche du juge se terminera par le prononcé de la sentence, sans qu'il ait à s'occuper de l'exécution de cette sentence, dont le magistrat ne pourrait être saisi qu'à titre indépendant par l'exercice d'une nouvelle legis aclio, dont, à raison du caractère isolé de son mandat, le juge n'aura jamais à connaître.

Telles sont, dans le système procédural exprimé par les XII Tables, les fonctions respectives remplies par les magis^ tratset les jurés. Ce n'est qu'après avoir précisé les unes et les autres qu'on peut aborder une dernière question : la question de la compétence des autorités judiciaires, en particulier de la détermination des plaideurs entre qui elles ont qualité pour statuer.

Il n'y a pas, à notre époque, à songer aux délimitations de territoire et aux gradations d'autorités qui règlent, dans la théorie moderne, la compétence d'un tribunal par opposition aux autres tribunaux du même ordre ou aux tribunaux d'un ordre différent. Il n'existe en principe ni plusieurs tribunaux du même ordre entre qui répartir les justiciables ra/io/ie/)cr5o/iac, ni plusieurs tribunaux d'ordre différent entre qui répartir les procès ralione maleriae. Que l'autorité judiciaire soit exercée par un magistrat unique tel que le préfet ou Tinterroi, ou en vertu du roulement par un membre d'un collège, il n'y a qu'un tribunal unique compétent pour tous les procès de tous les justiciables. C'est le tribunal de ce magistrat, le tribunal consulaire, peut-on dire, compétent pour tous les procès, qu'ils s'intentent par une legis actio ou par une autre, compétent pour tous les justiciables, qu'ils habitent un point du territoire ou un autre, aussi bien par exemple pour les habitants d'Ostie, la pre-

désigne toute décision du juge donnant raison à une partie, n*apparatt dans les textes que sous la procédure formulaire. Mais le pouvoir de transférer la propriété civile reconnu au juge des actions en partage et en bornage intentées par formule, lorsque le ju^tctum est legiiimum [d. Girard, lfant(6/,p.311, n. 7), dérive nécessairement d'un pouvoir semblable déjà exercé par le juge des mêmes actions au temps où elles s'intentaient par legis actio.

mière des colonies de citoyens *, la seule de notre période*, que pour ceux de Tagglomération centrale. Cependant on peut déjà entrevoir les premiers vestiges des deux genres de compétence, sinon pour la procédure injure^ au moins pour la procédure injudicio.

Ralione maleriae, on peut voir, pour la seconde phase de rinstance, une distinction de compétence tirée du caractère des demandes dans les règles d'après lesquelles les procès étaient, selon leur nature, renvoyés à des juges ordinaires* ou à des arbitres *. Peut-être même est-ce là qu il faut chercher

1. L'idée selon laquelle les colonies de citoyens auraient constitué, dès le début, des États dans TËtat, ayant leur constitution propre calquée sur celle de rÉtat romain et par conséquent leurs magistrats investis des mêmes attributions judiciaires que les siens, est souvent exprimée sans développements, comme allant d'elle-môme. Mais on ne fait par là que transporter dans les temps primitifs les institutions établies à la suite de la guerre sociale. Ostie, qui est le type des anciennes colonies de citoyens, n'est qu'une garnison établie à titre stable sur un point stratégique de la côte et n'ayant pas plus d'institutions municipales propres que la garnison d'un fort. Cf. Mommsen, Droit public, VI, 2, pp. 419-422.

2. Cf. sur l'allégation fausse de Tite-Live, 4, 47, selon laquelle une colonie de citoyens aurait été déduite en 336 à Labici, qui n'est pas au bord de la mer et qui apparaît encore postérieurement comme une citée indépendante (v. par ex. Tite-Live, 6, 21, 9), Mommsen, Rômische Geschiehte, I, p. 349, note (tr. fr., II, p. 141, n. 1) ; C. I. L., I, p. 88.

3. Le juré est un judex au sens strict : sans difficultés sérieuses, dans tous les cas de procès liés par la legis actio sacramenti ; sans doute aussi dans celui du procès lié par la manus injectio entre l'auteur de la manus injectio et le viîidex (p. 90, n. 2), où Ton rencontre plus tard, ou toujours ou parfois, comme juges les tresviri capitales ; peut-être encore dans le procès sur le bien fondé de la pignoris capio, où l'on pourrait aussi concevoir l'activité d'un arbitre (Gains, 4, 32). Mais le juré est aussi certainement un judex, dans certains cas de judicis postulatio, d'après la formule même de la legis actio selon laquelle on demande tantôt un judex et tantôt un arbiter (p.78, n. 2), notamment peutêtre dans ceux de l'action furti nec manifesti et de l'action d'injures, où c'est vraisemblable d'après les textes cités p. 91, n. 2, mais où ce n'est pas sûr à cause du sens large dans lequel le mot judex comprend même Tarbitre ; sûrement encore dans d'autres cas ignorés, indépendants de ceux-là, car ni l'action furti nec manifesti ni l'action d'injures ne fondent de condictio et Gains, 4, 20) nous apprend que l'on pouvait anciennement agir par juefrcts postU' latio dans des cas où on peut le faire, depuis les lois Silia et Galpumia, par condictio,

4. Les cas avérés de nomination d'arbitre sont ceux de l'actio finiumregundO' rum (p.78, n.2), où il y en a trois (p.83, n. 1), de l'action aquae pluviae arcen-^ dae (p. 78, n. 1), de l'action famiUae erciscundae (p.78, n. 1), de l'évaluation des fruits intérimaires du sacramentum in rem,où il y a encore trois arbitres (p.83, n. l),de Varbitrium liti aestimandae qui suivait la kgis actio sacramenti inper^

JUSTICE aVILE, COMPETENCE, LITB8, JURGIA 96

le fondement de l'opposition, obscure dans le détail, certaine dans le principe, faite par le plus ancien droit entre les procès en forme [lites) et d'autres contestations moins nettement accusées (/argr /a) *.

sonam (p. 90, n. 4). — On pourrait croire la distinction contrariée par une doctrine moderne assez répandue selon laquelle la legis actio perjudicis postulatiO' nem aurait pour le demandeur un caractère facultatif plus ou moins absolu et il aurait, intégralement ou en partie,le droit de choisir entre elle et la legis actio de droit commun, la legis actio sacramenti (cf. J. Baron, Festgabe furHeffter, Berlin,1873,p. 33et88. ; Ad.Schmidt, Z.S.St., II, 1881, pp. 150-154. Wlassak, Processgesetze, I, p. 105, n. 3). Mais les cas dans lesquels interviennent des arbitres ne sont pas seulement pour la plupart (partage, bornage,évaluation d'un droit déjà acquis) des cas qui, par leur nature même, répugnent aux arfirmatioos et aux négations tranchées du sacramentum ; le texte qui est le plus ferme appui de la doctrine (Gains, 4, 20) les laisse hors de cause ; car les actions pour lesquelles il dit qu'on pouvait agir par sacramentum ou par judicis postulatio (cum de eo quod nobis dari oportet potuerimus aut sacramento aut pet judicis postulationem agere) et pour lesquelles on Tentend d'une faculté d*oplion, sont, c'est à ce propos qu'il en parle, des actions qui s'intentèrent ensuite par condictiOj c'est-à-dire des actions qui n'ont sans doute jamais pu conduire à la nomination d'un arbitre.

4. M. Karlowa, Civilprozess zur Zeit der LegisactioneUy 1872, a voulu faire de celte distinction pour le droit romain ancien une diversité fondamentale se suivant dans toutes les parties de la procédure et de l'organisation judiciaire et correspondant,* peut-on dire, à la fois à ce que sont, à l'époque formulaire, la distinction du droit civil et prétorien et celle des judicia légitima et imperio conlinentia. Ainsi entendue, l'idée est fausse et les applications qu'en a proposées l'auteur sont pour parties dénuées de preuves, pour partie contraires aux faits positifs. Cf. l'analyse critique de Padelletti, Archivio^ XI, 1873, pp. 194- 202. Mais il est pourtant bien à croire que les mots lites eijurgia ont commencé, comme par ex. les mots jùdicali et damnati, par avoir des sens concrets distincts et, sinon en s'attachaot à l'étymologie des deux termes qui ne paraît pas conduire à de grands résultats (cf. Vanicek, II, p. 762; Bréal et- Bailly, p. 143, ^ourjurgo; Vanicek, II, p. 1652, pour lis), au moins en prenant les divers exemples des mots jurgium, jurgare, jurgatio, etc. (dont il est singulier que M. Karlowa n'ait pas donné, ni môme, semble-t-ii, fait pour son propre usage, un relevé complet) on peut apercevoir que ce sens propre, partout où il se discerne, se rapporte à des cas de judicis postulatio tendant à la nomination d'un arbitre. La diversité des deux sortes de contestations est indiquée, croyons-nous, par les textes nombreux qui prennent à cause de cela la peine de viser à la fois les unes et les autres. V. Cicéron, De kg., 2, 12, 29 : Periarum festorumque dierum ratio in liberis requietem litium habet et jurgio^ Tum ; De div., 2, 45, 2 : Inque feriis imperandis {imperabatur) ut Uitibus etjurgiis se abstinerenV, Tite-Live, 5, 13, 7 : Jurgiis ac litibus temperatum. 38, 51, 8 : Cum hodie litibus et jurgiis supersederi aequum sit. C. I. L., V, 7066 : Sine litibus et jurgiis. C'est peut-être encore à elle que se rapporte l'opposition faite par d'autres textes entre les actions où Ion dit lis et celles où l'on dit

tes, V. Cicéron, Pro Mur. , 12, 27 : Utrum rem an litem dici oportet ; v.

aussi le texte corrompu de Varron, De l. L., 7, 92. où l'on pourrait lire : Ideo

Balione personae, la démarcation de compétence apparaît dans la manière dont les procès où flgurent certains étrangers sont déférés à des jurys de récupérateurs.

En effet le principe. selon lequel le tribunal unique est le tribunal consulaire ne signifie pas que des procès civils puissent être liés devant ce tribunal entre toutes personnes. Il faut au contraire poser plutôt en règle qu'ils ne peuvent être liés devant lui qu'entre citoyens romains jouissant de la plénitude de leurs droits, à l'exclusion des incapables de toutes sortes, aussi bien des incapables de droit tels que les étrangers, les esclaves, les individus en état de servitude et les personnes en puissance maritale ou paternelle (personnes m potestate^ in manu, in mancipio) que des incapables de fait tels que les femmes, les enfants et les aliénés. Si les actes d'une personne en puissance motivent des procès, ces procès lui sont étrangers, ils regardent le titulaire de la puissance qui acquiert par les actes juridiques» qui doit répondre aux actions noxales nées des délits *. Les procès des impubères, des femmes, des aliénés, regardent leurs tuteurs et leurs curateurs qui en sont même probablement chargés à Tépoque ancienne en vertu

in actionibus (dans les libri aclionum) videmus dici quando (le ms : quam) rem sivelitem (le ms. militem ; les éd. : me lUem) dicere oporfet. Elle est affirmée par Nonius, citant Cicéron (Bruns, Fontes^ II, pp. 66. 67) : Jurgium levior res estt siqui'iem inter benivolos aut propinquos dissensio vel concerlatio jurgium dicitur ; inler inimicos dissensio lis appellatur. M, Tullius de rep. L IllI : *Admiror nec rerum solum sed verborum etiam elegantiam : sijurgant^ inquit ; benevolorum concertatio, non Us inimicoriim, jurgium dicitur \ Et in sequenti: ' Jurgare igitur lex pulat inter se vicinos, non ligitare \D*autre part, ce texte ne donne pas seulement une déSnition des jurgia, d'après laquelle ce sont des contestations d'ordre plus amiable, moins hostile que les lites. Il en donne deux exemples : celui de l'action familiae erciscundae {inter bénévoles autpropinquos dissensio vel concertalio, dit Nonius ; benevolorum coneertatiOy dit Cicéron] pour laquelle son témoignage est confirmé par Papinien, D., 10, 2,F. £., 57, et celui de l'action finium regundorum (Cicéron : Jurgare lex putat inter se vicinos). Or nous savons, pour les deux actions, que ce sont des actions soumises à des arbitres et il y a même pour la première un témoignage exprès de Sénèque, fr. 90, éd. Haase, disant que familiare jurgium non judicem sed arbitrum requirit. Il est donc établi que tout au moins les seuls cas certains dejurgia sont des cas où les jurés sont des arbitres. Le point douteux serait de savoir dans quelle mesure on peut généraliser, si la qualité de jurgium appartient à tous les débats tranchées par des arbitres ou seulement à ceux-là.

1. Il suffit pour les deux points, de renvoyer à un traité de droit romain quelconque (v. par ex. Girard, Manuel, pp. 92-93. i35-136. 673-874).

d'une idée tout à fait symétrique à celle qui motive Tintervention du possesseur de la puissance ' : les femmes et les impubères arrivés à un certain développement peuvent fort bien n'avoir été admis que dans une phase postérieure à figurer eux-mêmes dans leurs procès avec un complément de leur personnalité venant de leurs tuteurs [aucloriias lutorum) •.

Quant à l'étranger, la legis aclio lui est en principe aussi bien fermée qu'à l'esclave. 11 ne peut l'intenter parce qu'il n'a pas de droit et on n'a pas besoin de l'intenter contre lui, pareillement parce qu'il n'a pas de droit, parce qu'on peut se faire justice contre lui sans recourir aux formes de la justice légale '. Il ne faudrait même pas voir une dérogation à cette règle dans la condition soit des hôtes, membres d'états indépendants venus temporairement à Rome chez un citoyen qui leur demandera à son tour le cas échéant le même service dans leur cité, soit des clients, étrangers proscrits ou fugitifs, émigrés à Rome sans esprit de retour et placés d'une manière stable sous la protection d'un citoyen qui n'en attend pas de réciprocité *.

1. V. eQ faveur de cette notion primitive de Tautoritë des tuteurs et des curateurs, encore exprimée par le nom de potestas donné à la tutelle dans la définition de Ser. Sulpicius, InsL, 1, 13, 1 et chez Cicéron, Pro if ur., 12, 27, et à la curatelle dans la loi des XII tables, 5, 7, par le nom de manus donné à la tutelle chez Tite-Live, 35, 2, 4, Gérardin, N. R. Hist:, 1889, p. 11 etss. C'est au droit d*ester en justice au nom du pupille, qui résultait de là pour le tuteur, que se rapporte, à notre avis, le texte de Justinien,rnst., 4, 10, pr,^ citant parmi les cas exceptionnels où Ton peut agir alieno nomine du temps des Actions de la loi, celui où Ton agit pro tutela (p. 70, n. 1).