Cf. par ex. Gains, 1, 184. Ulpien

3. V. le texte fondamental de Pomponius, D., 49, 15, De capt.y 5,2;... Si cum génie aligna neque amicitiam negue hospitium neque foedus amicitiae causa factura iiabemuSy ht hosles guidem non sunt^ guod autem ex noslro ad eos pervenit illorum fit et liber homo noster ab eis captus servus fit eorum : idemgue est si ab illis ad nos aliguid perveniat» V. pour l'universalité primitive de ce système, Post, Grundriss, I, pp. 448-449 et les renvois.

4. Le travail capital sur Fhospitalité et la clientèle romaines est toujours

celui publié en 1859 par Mommsen dans VHistoriscfie Zeitschrift de Sybel, I,

pp. 332-379 et reproduit dans ses Rômiscke Forschungen, I, 1864, pp. 319*

390 (résumé dans la trad. Alexandre de VHistoire Romaine^ IV, pp. 397-409).

V. en outre le môme, Droit public, VI, 1, pp. 62.63. 91. VI, 2, p. 220 et Mar-

quardt. Vie pnvée, I, pp. 229-238. L'étude de M. Voigt sur la clientèle, Be-

richte deTAcadémie de Saxe, 1878, pp. 147-220, contient, conformément aux

habitudes de Tauteur, beaucoup de textes rassemblés et interprétés trop à

Taventure. Pour rhospilalité, Tétude de M. de Ihering, Deutsche Rundschau,

1887, pp. 357-397 (cf. Indo- Européens avant l'histoire, p. 258) s'occupe pres-

Les institutions de Thospitalité et de la clientèle ne sont pas des exceptions au principe que l'étranger n'a pas de droit à Rome, qu il ne peut donc y ester en justice. Elles sont au con traire l'expression de ce principe, des expédients qui Tattesient en s'appliquantà le tourner. Le fugitif qui vient à Rome pour y rester, le marchand qui y vient momentanément pour ses affaires n'y a pas de droit : il pourrait, dans Tesprit des institutions primitives, y devenir impunément la proie du premier venu qui jugerait à propos de mettre la main sur sa personne ou ses biens. Pour éviter ce danger, il fait élection d'un maître nominal, auquel il appartient théoriquement corps et biens, si des lois morales renforcées par des peines criminelles interdisent l'exercice déloyal de ce droit théorique, commandent de n'en user que dans l'intérêt de l'hôte ou du client* ; et, précisé-

que seule des formes phéniciennes et babyloniennes de l'inslitution. L'article Hospitium du Dictionnaire de Daremberg et Sagiio est aussi à consulter, plus pour la Grèce que pour Rome. Post, Grundriss, I, p. 449. II, p. 48, n. 4. p. 50, n. 1. p. 85, renseigne en particulier sur le droit des milieux peu avancés en évolution, mais est à la vérité moins riche en renseignements sur cette institution que sur beaucoup d'autres d'un caractère moins universel. On notera, sur rhospitalité romaine, que jusqu'aux dernières années, aucun titre connu ne constatait de convention d'hospitalité conclue non pas entre deux cités ou entre une cité et un particulier, mais entre deux particuliers. Cette lacune est aujourd'hui comblée. On a découvert en 1895, à Trasacco, dans le voisinage du lac Fucin, un petit bronze représentant la moitié d'une tête de bélier coupée dans le sens de la longueur et portant sur la face interne, en lettres archaïques des environs du second siècle avant J.-C, les deux noms T. Manlius T. f, et T. Slaiodius N, f. séparés par le mot liospes. V. F. Barnabei, Notizie degli Scavi, 1895, p. 85, Gagnât, Année épigraphique 1895, lï^ 151, où le texte est accompagné d'une représentation figurée. H y a là évidemment une iessera hospitalis, servant de signe de reconnaissance, par ex. entre l'hôte romain T. Manlius et un hôte du pays des Marses nommé T. Staiodius, et elle se trouve du même coup expliquer un autre bronze du musée de Vienne représentant pareillement la moitié d'une tête de bélier et portant, sans le mot Hospes, en lettres de la 2« moitié du III« siècle environ l'inscription, Atilies Saranes C{ai) M{arci) f{ilii) (CI. L.,I, 422 ; Pauly-Wissovk'a, v. Atilius, n<> 61, où l'explication n'est pas encore signalée). Les deux bronzes portent à admettre entre l'hospitalité romaine et celles d'autres milieux très divers deux ressemblances révoquées en doute par M. Mommsen : ils prouvent que le signe de reconnaissance des hôtes ne consistait pas seulement en deux objets semblables, mais en deux moitiés d'un objet unique destinées à se juxtaposer (ici les deux moitiés de la tète de bélier, ailleurs celles d'une pièce de monnaie, etc.) ; ils rendent au moins très vraisemblable que le lien dénué d'efBcacilé juridique était consolidé sur le terrain religieux par un sacrifice dont la tète de bélier représente la victime. Cf. Max Ihm, BJiein. Muséum, LI, 1896, pp. 473-474.

1. XII Tables, 8, 21 (Servius, Ad Aen,, 6, 609) : Patronus si clienti frau-

ment en partant de là, le patron peut conduire les procès concernant son client, Thôte ceux concernant son hôte, comme le chef de famille peut conduire ceux concernant son esclave ou son fils, en faisant, comme son procès à lui, le procès qui est moralement celui d'autrui, mais qui légalement est le sien, en agissant non pas au nom d'autrui, mais en sou nom propre.

En revanche, une véritable exception résulte des traités qui ont donné des droits aux étrangers sur le territoire romain *, qui par conséquent leur ont permis de réclamer le respect de ces droits devant Tautorité romaine et qui par conséquent aussi ont astreint les Romains à ne procéder contre eux que dans les formes reconnues par TÉtat romain. Cette atténuation au principe de Tabsence de droits de l'étranger est un peu partout une chose fort ancienne. Elle apparaît, dans chaque Etat, du jour où il ressent le besoin de nouer des relations quelconques avec les peuples voisins, de sortir avec eux de Tétat de guerre perpétuel. Si Ton veut tirer un profit complet de la paix, il est naturel d'accompagner sa conclusion de quelque convention de commerce. Pour terminer la guerre elle-même, il est souvent opportun de s'entendre sur le règlement des torts qu'elle a causés. Rome a dû éprouver ces besoins assez tôt pour que l'absence totale de droit des étrangers n'y ait jamais existé d'une manière universelle. Il y a sans doute toujours eu des litiges entre étrangers et citoyens de la compétence des autorités romaines, non seulement à titre transitoire, pour la liquidation de faits de guerre isolés, mais à titre définitif et permanent. Cependant notre tradition, si misérable et fragmentaire qu'pUe soit, marque encore les étapes et Télroitesse première du développement.

Il est très permis de penser que Rome a pratiqué dès l'origine les deux catégories de conventions possibles avec l'étranger : la convention temporaire conclue à la suite d'une guerre dont elle n'est que la liquidation, et la convention stable rela^

dem feceritj sacer esto, et auparavant Denys, 2, 10, dans son tableau des lois de Romulus. Cf. p. 31, n. 6.

1. On comprendra qu*il est inutile d*étudier ici dans leur diversité politique les différentes sortes de traités distingués par la jurisprudence romaine. Cf. Pomponius, p. 97, n.d, et, pour Tinterprétation, Mommsen, Droit public, I, p. 280 et ss., VI, 2, p. 207 et 88.).

tive à des rapports paciPiques définitifs. Mais la langue et la doctrine romaine accusent encore la gradation qui a conduit de Tune à Tautrë, en signalant la première comme la plus an-^ cienne, la seconde comme une formation dérivée plus moderne. Le nom même des recuperalores atteste qu'ils ont eu d'abord à statuer sur des répétitions du premier type ^ Le

1 . Od pourrait être tenté d'apercevoir, pour la récupération une application voisine, mais plus large et plus stable, en une coutume que M. Ed. Meyer, (lescfiichie der Alterthums^ If, § 327, relève dans Tancien droit grec et que Ton peut retrouver bien ailleurs. V. en particulier, à la fois sur le droit grec et les autres législations, R. Daresle, Drot( de représailles chez les Greos^ Rev, des études grecques, II, 1889, pp. 305-321. C'est dans ce qu'on peut appeler la saisie privée internationale. Un citoyen qui prétend avoir un droit quelconque contre un étranger, ne pourrait faire valoir ce droit devant les tribunaux nationaux de l'étranger ; tout au moins il ne le pourrait qu'avec des incertitudes et des infériorités, ou à Taide d'expédients tels que ceux fournis par Thospitalité et la clientèle. Au lieu de procéder ainsi, il s'empare de la personne du débiteur, ou de valeurs lui appartenant, bétail, esclaves, marchandises, navires, ou même de valeurs appartenant à Tun des compatriotes du débiteur, et ensuite il attend les réclamations. Il renverse ainsi les rôles; il met l'étranger dans la situation où il était auparavant lui-même ; il le met dans la nécessité de venir discuter le litige avec lui chez lui, en n'ayant à son tour que la protection légale incertaine ou incomplète accordée aux gens du dehors. M. Ed. Meyer, Geschichte, II, § 237 ; Forschungen zur àlleren Geschichte, I, 1892, pp. 308-311, voit la preuve de l'étendue de cette pratique dans les dispositions officielles abolissant le droit de saisir entre les cités locriennes de Gbaleion et d'Oeanthé (I. G. A., 322; cf. Szanto, dans Pauly-Wissowa, II, p. 1880; Dareste, R. des études grecques, 1889, pp. 308- 318-321) et plus tard entre les villes Cretoises de Lytnos et de Malla {Bull, corr. helL, IX, p. 10; cf. aussi Hérodote, 6, 42), et il n'est pas difficile de montrer la persistance de la même idée dans l'histoire de la saisie foraine. Cf. Dareste, R. des études grecques, 1889, p. 317; CoUinet, Etude sur la saisie privée, Thèse Paris, 1893, pp. 135-136, 151-153. Esraein, Etudes sur les contrats dans le très ancien droit français, 1883, pp. 111-112. V. aussi sur le droit de saisie exercée contre la personne et les biens des membres du groupe auquel appartient le débiteur. Dareste, Etudes d'hist. du droit, pp. 134-141 (région du Caucase), R, des études grecques, p. 318 (Bohême); Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, II, p. 448 (Germains); Post, Afrikanische Jwisprudenz, II, 1887, pp. 140-142 (nègres d'Afrique) ; Grundriss, II, p. 571. On pourrait supposer en conséquence que les récupérateurs ont dû précisément statuer à Rome sur les réclamations d'étrangers, victimes de pareilles saisies faites par des Romains créanciers qui sans cela auraient dû les poursiûvre devant leurs tribunaux nationaux. Mais à Rome, la chose nous paraît être restée plus en dehors du droit. Tant qu'il n'y a pas eu de traité, l'acte par lequel on saisissait la personne ou les biens d'un étranger a été un acte légalement indifférent pour la loi, qu'il fût accompli par pur brigandage ou dans l'idée d'exercer une pression licite sur une personne infidèle à ses engage* .ments. Quand les traités sont intervenus, rien n'indique qu'ils aient autorise

JUSTICE GIVILR, GOMPilENGE, ETRANGERS 101

jurisconsulte Aelius Gallus définit encore,vers la fin de la République \ la recuperatio en visanlles deux fonctions et en mettant la première en tête '.

On a naturellement le droit de croire que, dès les premiers temps de la République et même dès Tépoque royale, plus d'une convention judiciaire, définitive ou transitoire, a dû être conclue par la communauté romaine avec les communau-* tés voisines, de TEst, du Nord ou du Sud, des montagnes où de la plaine. Mais l'activité des récupérateurs n'est, dans no* tre période, directement et sûrement attestée que pour lesrap* ports des Romains et des Latins où elle était réglée par le plus ancien traité sur lequel nous ayons des informations sérieuses, par Talliance avec la ligue latine qui était attribuée à Sp. Cassius, consul en 261 ', et dont le texte était encore sous les yeux des Romains de la fin de la République ^. C'est, somme toute, par les dispositions de ce traité que nous connais* sons le mieux l'organisation primitive des tribunaux internationaux de récupérateurs '.

la procédure de saisie en chargeant les tribunaux des deux États de statuer respectivement sur le bien fondé des saisies de leurs nationaux. Le texte môme du foedus Latinum, qui parle de gages saisis dans un sens controversé, n'en parle pas pour dire que les recuperatores statueront sur le bien fondé de la saisie, mais pour dire que les saisissants conserveront les choses saisies (Festus, V. Nancitor : * si quidpignoris nascitur^ sibi habeto^; cf. Girard, Manuel, p. 747, n. 3 et les renvois).

1. 11 est au plus tard du temps d'Auguste où Valerius Flaccus lui a emprunté' les citations contenues dans le recueil de Festus, et on admet généralement qu'il lui est un peu antérieur. V. en ce sens, TeufTeUSchwabe, I, § 208, il. 4; Schanz, P, 1888, p. 396; cf. cependant Klebs, dans Pauly-Wissowa, V. AeliuSy n« 58.

2: Festus, V. Reciperatio (Bruns, Fontes^ II, p. 31) : Reciperatio est, ut ait Gallus Aelius, cum inter populum et reges nationesque et civitates peregrinas lex convenu, quomodo per reciperatores reddantur tes reciperenturque, resque privatas inter se persequantur .

. 3. Cicéron, Fro Balbo, 23, 53. Tile-Live, 2, 33, 9. Denys, 6, 95. La date et même, en dehors de quelques enjolivements de Denys, le fond des dispositions paraissent avérés. Cf. Mommsen, Rômische Porschungen, II, p. 159. firoit public, VI, 2, pp. 230, n. 4. 238, n. 4 ; Mùnzer, dans Pauly-Wissowa, m, 1896, p. 1747.

4. Cicéron, Pro Balbo, 23,53 : Quo quidem nuper in columna ahenea meminimuspost rosira incisum et perscriptum fuisse.

5. Il est superflu de donner ici un tableau bibliographique des passages relatifs à ce rôle international des récupérateurs tant dans les études spéciales que dans les traités généraux de droit romain ou de procédure. Il suffira dt^

lOS CHAPITRE II. — DE LA CHUTE DBS ROIS AUX LOIS LIGINIBNNES

D'après Tune des clauses rapportées par Denys, où l'on peut voir une règle générale, les récupérateurs romains ne sont compétents, — en laissant de côté les actions en restitution proprement dites, admises à titre transitoire, au lendemain d'une guerre, dont ne parle pas l'alliance latine ^ — que pour les marchés conclus sur le territoire romain, tandis que les marchés conclus sur le territoire étranger sont jugés par des récupérateurs étrangers '. Toujours d'après Denys, les récupérateurs sont institués en nombre multiple pour rendre leur verdict dans un délai de dix jours'. Il n'est guère douteux, quoique Denys ne le dise pas, qu'ils étaient nommés par le magistrat chargé de la juridiction, avec la division ordinaire de l'instance en deux phases, la première se passant devant lui, la seconde devant eux * et les usages des temps postérieurs portent à penser que ce magistrat en instituait un nombre supérieur au chiffre nécessaire afin de permettre aux parties des

citer dans la littérature ancienne le livre de Sell, Die Recuperatio derRômer^ 1837, et le compte rendu détaillé qui en fut donné par Huschke, Kritische lahrbûcher de Richter, 1837, pp. 861-911 ; dans la littérature récente, les exposés de Kariowa, Legisaktionen, pp. 218-230; Ad. Schmidt, Z. S. Sf., IX, 1888, pp. 132-137 et d*Ëisele, Beitrâge xur rômisehen Rechtsgeschichie, 1896, p. 37 et ss.

1 . Les conventions établissant des actions en répétition de ce genre sont mentionnées non seulement par le texte fondamental de Festus, p.l01,n. 2, mais par Tite-Live, 34, 57, qui, énumérant les diverses sortes de traités, définit celui conclu après une guerre où les deux nations ont obtenu des avantages égaux par les mots : Tune enim repeti reddique per conventionem re.«, et si quorum turbala bello possessio sit^ eas aut ex formula juris antiqui, aut ex partis ulriusque commodo componi. Le traité de 566, réglant les rapports d'Antiochus et des alliés du peuple romain, paraît encore en donner un exemple concret.

2. Denys, 6, 95 : Tg5v 9s tScurtxûv ov/xj^o^oeiuv ocê ytpiattç iv -hiUpatç yevM'Twtroa Scxoe, nap^ olç ov yivrirai ro ov/x^ô^oetov.

3. Denys, 6, 95 (n. 2). Les dix jours peuvent être considérés comme courant du jour de l'institution du tribunal (Hartmann-Ubbelohde, Ordo judiciorum, p. 258, n. 45) ou mieux encore du jour de Tinlroduction de la demande (Kariowa, p. 229. Eisele, p. 43, n. 9). Quant à TefTet de l'expiration des dix jours, M. Schmidt, p. 137, le considère assez logiquement comme étant la perle du droit déduit en justice. V. cependant les objections de Eisele, p. 47.

4. La preuve serait faite, à une époque à la vérité postérieure, pour les procès entre citoyens et étrangers par Plante, Bacchides, 2, 3, 36 : Postquam quidem praetor reciperatores dédit, si Ton était sûr d'avoir là une allusion aux usages romains mise par Plante dans son adaptation de Menandre. Elle Test, pour la même époque, plus solidement par Tite-Live, 43, 2.

récusations réciproques. On sait beaucoup moins bien selon quelles formes de procédure se déroulaient les procès qui devaient être tranchés par eux. Il est fort possible, quoiqu'on ne Tait pas beaucoup souligné, que la comparution des parties devant le magistrat et celle des témoins devant les jurés aient été assurées là par des règles propres, étrangères au droit commun des procès entre citoyens K Mais le point sur lequel il y a les plus grandes incertitudes est le point le j)lus important : le caractère même de la procédure selon laquelle se liait le procès devant le magistrat. Etait-ce encore comme dans les procès entre citoyens, la procédure des Actions de la loi ? Les interprètes ont, surtout autrefois, souvent considéré la ques-

1. Pour la citation devant le magistrat du défendeur, M.Eisele, pp. 271-272, remarque que la règle des XII Tables qui astreint Vinjusvocatus à suivre le vo* cans ou à donner un vindex résulte d'une loi romaine qui ne s*étend ni activement ni passivement aux étrangers. On peut ajouter que les brutalités autorisées au cas de résistance auraient des inconvénients particuliers entre citoyens et étrangers alliés. Il devait y avoir ici un autre mode d^assurer la comparution, dans lequel intervenait probablement l*aulorité du magistrat, appelé par se^ fonctions Rassurer Texécution du traité. M. Eisele, pp. 269-284, conjecture que c'est une sommation d'avoir à comparaître à un jour donné, une condictio (d , Gains, A, 18 : Condicere est denuntiare prisca lingua) dont le magistrat assurerait Fobservation parles moyens dé son autorité et à laquelle il rapporte le con^ dictus dies cum hosie de Plaute,Ct<rcti/.,l, 1, 5 et Aulu-Gelle,16, 4, 4, tandis qu'il entend le status dies cum hoste des mêmes textes et de quelques autres (XII Tables, 2, 2, citées parCicéron, Deoff.y 1, 12, H7; Festus, v. Status dies ; Macrobe, 1, 16, 4) du terme de la comparution devant les récupérateurs. Pour la citation des témoins devant les récupérateurs, un certain nombre de textes montrent, dans des procès déférés à des récupérateurs, le droit de sommer des térpoins de déposer {testimonium denuntiare), qui n'existe en général qu'au profit des magistrats criminels (Quintilien, Inst. or., 5, 7, 9), à la fois accordé expressément et limité à dix témoins (par ex. la loi Julia agraria^ c. 55, Girard, Textes, p. 63; la loi de la colonie Genetiva, c. 95, Girard, Textes, p. 90 ; Valerius Probus, 5, 8, Girard, Textes, p. 172). Cette particularité, assez médiocrement traitée dans les traités spéciaux de procédure et cependant déjà bien relevée par Puchta, Institutionen, I, § 174, notes q et r, a été expliquée de deux manières, ou comme un trait original de la procédure suivie devant les récupérateurs (Huschke, Kritische lahrbucher de Richter, 1837, p. 897 et ss.), ou comme une règle spéciale à certains procès de ce genre intéressant Tordre public (RudorfT, Z. G. R., IX, p. 406 etss.). lia première opinion nous paraît préférable et il ne faut voir, croyons-nous, dans cette faveur faite aux justiciables des récupérateurs, qu'une mesure prise d'abord dans rintérêt des plaideurs pérégrins, beaucoup plus exposés que les Romains à ne pas trouver de témoins disposés à déposer volontairement en leur faveur. Mais Tidée même d'ordre public s'appliquerait parfaitement à la recuperatio primitive où le déni de justice eût pu donner lieu à des complications <iîplomatiques.

lion comme tranchée par les textes très postérieurs qui opposent aujudicium legitimum^ organisé à Rome ou dans un rayon d'un mille autour de Rome, entre citoyens devant un unus judex citoyen, le judicium imperio continens, auquel manque iine de ces trois conditions *, et en concluant de là que la procédure légale devait nécessairement se trouver hors de cause quand le juge unique était remplacé par des récupérateurs et que Tune des parties n'avait pas le droit de cité. Mais cette distinction ne vient pas du temps des Actions de la.loi : elle ne date que de la procédure formulaire*^ ; elle fournit donc tout au plus un argument d'analogie pour soutenir que les règles du judicium legiiimum ont été empruntées à celles des legis aciioneSj et on peut même à ce sujet formuler des doutes très forts, par exemple quant aux actions déférées aux trois arbitres de la loi des XII Tables^ dans lesquelles il est singulièrement malaisé de ne pas voir des cas d^ijudicis postulatio '. La question est, faute de textes, incertaine pour notre période. Seulement il serait d autant plus aventureux de la trancher par» une exclusion absolue de la legis actioj qu*au temps pour lequel il y a des textes cette exclusion n'existe pas dans certains procès concernant des pérégrins et peut-être déférés à des récupérateurs *.

En matière criminelle, les successeurs des rois, les consuls, auxquels il faut encore ici assimiler tout le groupe disparate de leurs suppléants et de leurs substituts accidentels ou réguliers, interrois, préfets, dictateurs, tribuns consulaires, decemvirs constituants, ont hérité du droit de punir du roi

i . Gaius, 4, 103-109.

2. La dëmonstralioD a été faite par M. Wlassak, Rômiscfie Pracessgesetze^ dans lequel cela rend particulièrement piquant de trouver encore un adversaire des Actions de la loi concédées aux pérégrins {Processgesetzet I, p. 115,

n. 24; II, p. 183etss.).