JURIDICTION CIVILE DU PRÉTEUR, PROCÉDURE PBR SPONSIONÉM

praticiens ont sans doute inventé, dans le cours de cette période, la procédure per sponsionem à l'aide de laquelle deux parties d'accord peuvent éviter les complications et les dépenses du sacramentum in rem en enchâssant Tobjet de leur litige dans un contrat verbal générateur d'une legis actio sacramenti in personam ou d'une condictio *. — Tout cela a rendu les for-

Gaius, 4, 83, cerlis verbis, qui ne comporte ni terme ni condition, d'après les F. V., 325, pour lequel Ulpien et Paul prennent encore la peine de spécifier F. V.^ 318. 319, qu'il n'est pas nul pour un changement de mot ou l'emploi d*une langue étrangère. Seulement Fauteur qui a le premier appelé l'attention sur la question, M. Ëisele, Cogniiur und Procuraiur^ 1881, suivi par M. Debray. Représentation en justice par le cognitor, Thèse Paris, 1892, limite son intervention à la procédure tn /udtcto, à laquelle ne s'appliquerait pas une prohibition faite pour la legis actio qui se passe injure. Mais cette conception ne s'accorde ni avec la disposition de la rhétorique à Herennius, ni avec les effets de l'intervention du cognitor tels que les indiquent les textes du droit classique et les analogies du droit antérieur. Si le co^nt/or était constitué pour la phase du procès qui se passe in judicio par l'intéressé qui aurait luimême accompli la legùi actio devant le magistrat, c'est, ainsi que l'admettent M. Eisele et M. Debray, dans la personne de l'intéressé et non dans celle du cognitor que se produiraient les effets de la legis actio ; or on a vu, p. 70, n. 1, p. 192, n. 1, que, dans les autres cas où un tiers intervient en justice pour autrui, c'est dans la personne de ce tiers que se produisent les effets du procès, et il est d'autant moins à penser que le cognitor ait constitué sous ce rapport une anomalie qu'à l'époque formulaire le jugement est rendu en son nom et non pas en celui du représenté ; si la représentation parfaite avait été admise sous les Actions de la loi, elle n'eut pas dégénéré, sous les formules, en représentation imparfaite. D'autre part, si le cognitor n'avait figuré, avant la loi Aebutia, que dans la phase du procès qui se passe in judicio, sans constituer une exception à la prohibition de la représentation judiciaire, on ne voit ni pourquoi la disposition de la Rhétorique à Herennius aurait eu besoin de le permettre aux vieillards et aux malades, ni comment cette disposition eut pu profiter à des personnes aussi incapables de se rendre devant le magistrat que devant le juge. Il vaut donc mieux voir dans l'emploi du cognitor une véritable exception à la prohibition de la représentation, admise pour toutes les phases de l'instance, mais seulement d'abord dans les cas visés par l'auteur de la Rhétorique. V. en ce sens, 0. Lenel, Z. S. S/., IV, 18iB3, pp. 149-154. Girard, Manu^/, p. 1011. Si cela est, la constitution du cognitor par le vieillard ou le malade a dû, malgré le langage ambigu de l'auteur Ad Her. qui par le de jus qui ex aequo et bono constat, être autorisée par une loi positive en vertu de la règle que la legis actio n'existe pas sine lege.

ij C'est encore une question controversée de savoir si l'application de la procédure per sponsionem aux actions réelles est antérieure à la loi Âebutia ou date seulement du temps de la procédure formulaire. L'ouvrage classique dans le premier sens est celui de Stintzing, Verhàltniss der Legis actio sacramenti tu dem Verfahren durch Sponsio praejudicialis, 1853. La doctrine contraire est notamment celle de Keller, § 25-27. Ënumération plus détaillée des systèmes dans Jobbé-Duval, Etudes sur Chistoire de la procédure civile, I, 1896,

194 CHAPITRE lU. — DES LOIS LIGINIENNBS AU DÉBUT DU VU* SIÈCLE

mes de la procédure plus diverses, le rôle des parties plus complexe. Mais cela n'a pas changé le rôle du préteur.

pp. 459-493. Suivant la doctrine qui nous paraît la meilleure (Lenel, Edictum^ pp. 409-416 ; Girard, Manuely pp. 335-336), le mécanisme très simple de cette procédure, exclusivement inventée parla pratique et mise en mouvement par la seule activité des parties, consiste en ce qu'une des parties, celle qui possède, promet à lautre une somme insignifiante {sponsio praejudicialis) pour le cas où cette autre serait propriétaire, mais lui promet en même temps pour ce cas la restitution de la chose et des fruits par une seconde promesse garantie par des cautions dont Tobjet est calqué sur celui de l'engagement des praedes liiis et vindiciarum et qu'on appelle à cause de cela la satisdatio pro praede litis et vindiciarum. Les deux stipulations faites, il n'y a plus qu'à réclamer la somme minime promise dans le premier contrat par la legis aclio sacramenti in personam ou, depuis la loi Silia, par la condictio certae pecuniae, et, pour savoir si la somme est due, le juge sera obligé de chercher si le demandeur est propriétaire ; de sorte que, s'il la déclare due, la condition sous laquelle le défendeur et ses cautions auront fait la seconde promesse se trouvera ellemême réalisée et les restitutions convenues seront sans doute accomplies sans nouveau procès en exécution de ce deuxième contrat verbal. Ce mode d'exercice des actions réelles qui fonctionne encore au temps de Gaïus, non seulement au moyen de formules, mais au moyen de \& legis actio (Gaius, 4,91-95)^ diffère du scLcramenlum in rem^ en ce qu'au lieu de risquer les 500 as auxquels eut été fixé le sacramentum pour un bien valant plus de 1000 as, on ne sera jamais exposé à perdre que les 50 as auxquels montera le sacramentum pour la petite créance résultant de la sponsio praejudicialis ; en ce qu'au lieu d'un procès double où les deux plaideurs doivent, par leavvindicatio et leur contravindicatio, s'affirmer tous deux propriétaires, il y aura un procès simple où le demandeur seul se dit propriétaire et est tenu de prouver son droit tandis que le défendeur se contente de contester la demande sans avoir besoin de prouver son droit propre ; en ce qu'enfin les autres complications de forme du sacramentum in rem, manuum conser lia, etc. , disparaîtront pareillement. Il n'est pas douteux que cette procédure soit plus récente que celle du sacramentum in rem et on ne conteste pas non plus qu'elle ait chronologiquement pris place entre le sacramentum in rem et la procédure per formulam petitoriam. Seulement une doctrine signalée plus haut prétend resserrer ce mouvement dans la période postérieure à la loi Aebutia. A notre avis, c'est à tort. Les principaux arguments invoqués sont : que les formes de la procédure per sponsionem sont d'une simplicité plus grande et par conséquent d'un &ge plus récent que celles dvL sacramentum in rem ; ensuite que son système de preuve est aussi d'un type plus simple et par suite plus récent; enfin que, précisément parce que cette procédure est un moyen d'éluder les formalités et les perceptions de droits impliquées par le sacramentum in rem, le magistrat aurait eu avant la loi Aebutia le devoir de n'en pas tolérer l'emploi. Or les deux premiers arguments prouvent uniquement que notre procédure est moins ancienne que la première et non qu'elle soit incompatible avec le régime des legis actiones, et il faut même remarquer que la difTérence relative à la preuve s'atténue singulièrement, si on prend la peine d'observer que, quand, ni l'un ni l'autre des plaideurs ne prouvant son droit, les deux sacramenta sont déclarés injusta, la condition sous laquelle les praedes avaient garanti la restitution n'est pas encourue et la chose reste au possesseur, que par conséquent la procédure per