JURIDICTION CIVILE OU PRÉTEUR, ORDRES DU SÉNAT

En laissant de côté quelques cas spéciaux où le préteur a exécuté des injonctions légalement abusives du sénat qui ont été, de la part de ce dernier, encore plus des usurpations du pouvoir législatif que des immixtions dans le fonctionnement de la justice *, on ne rencontre pas, jusqu'à la fin du VII* siè-

sponsionem met simplement son défendeur dans la situation où est déjà le possesseur dans le sacramentum in rem, V. en ce sens de Ihering, Esprit du droit romaifiy IV, p. 491, Fondement de la protection possessoire^ 1875, p. 67 etss. ; Karlowa, LegisaMionen, pp. 86-87 ; Esmein, N. R. Hiêt.^ 1877, p. 499 ; Girard, Manuel, pp. 328-330 ; en sens contraire, Guq, N. B, Hist., 1894, p.iS ; Jobbë-Duvai, Etudes sur la procédure^ I, p. 361. Le dernier argument exclurait seul l'existence de notre procédure avant la loi Aebutia ; mais il procède d'une méconnaissance absolue du rôle joué par le magistrat en face de la legis actio. Ici pas plus qu'ailleurs, le magistrat n'a qualité pour se demander si les parties font un usage ou un autre des actions que la loi leur donne. Il n'a qu'à fournir le concours prescrit par la loi, sans avoir plus le droit de refuser la legis actio sacramenti in personam ou la condictio^ quand une des parties l'intente en vertu du contrat verbal constitué par la sponsio praejudieialis, que la legis actiô sacramenti in rem, quand les parties la lient par leur vindicatio et leur contravindicatio. La procédure per sponsionem a pu exister dès le jour où le contrat verbal a fait naître une action personnelle et où les praticiens ont eu l'idée d'utiliser l'action personnelle du contrat verbal à cette Un. Â partir de ce jour, elle a pu rationnellement être employée par des parties d'accord. Le seul obstacle à sa diffusion était que celui qui consentait à y prendre le rôle de demandeur se résignait par là à une situation moins bonne que celle qu'il eût eue dans le cas où, au cours du procès intenté par sacramentum in rem, le préteur lui eût attribué les vindiciae, et par conséquent l'avantage pratique de garder la chose si ni l'un ni l'autre ue prouvait son droit. L'inconvénient a disparu et la procédure a dû devenir,à raison de ses autres avantages, une institution de pratique courante, du jour, certainement antérieur à la loi Aebutia (p. 203, n. 2), où la possession n'a plus été attribuée arbitrairement,aa cours du procès, mais avant le procès, par les interdits^ et où par conséquent celui qui avait échoué sur l'interdit a été sûr, aussi bien dans la procédure du sacramentum in rem que dans la procédure per sponsionem, de n'obtenir la chose qu'en prouvant son droit, de la voir rester à son adversaire, si ni l'un ni l'autre ne pouvait prouver son droit sur elle.

1 . Il n'y a, suivant nous, aucun fond à faire sur quelques récits auxquels on pourrait songer à ce propos et où l'on voit le sénat prescrire aux magistrats non pas d'arrêter toutes les instances, ce qui rentrerait dans le justitium, mais de refuser des actions déterminées, les actions en paiement de dettes» en rem* boursement de sommes prêtées, ce qui constitue bien la denegatio d'une legis aclio donnée. V. par ex. Tite-Live, 6, 31, 4, sur l'an 376. Denys, 6, 22, sur l'an 258 ; cf. Tite-Live, 2, 24, 6, sur l'an 259. Ces récits appartiennent tous à la période légendaire et rentrent dans l'étrange travail de transposition par lequel on a projeté dans le passé les querelles entre créanciers et débiteurs du YII* siècle (p. 49, n. 3). On ne doit pas s'étonner de rencontrer des anachronismes dans des romans historiques. Mais il y a, croyons-nous, deux exemples certains de l'intervention du sénat. D'abord il y a, nous semble-t-il, un cas parfaitement avéré où, sur l'invitation du sénat, le préteur est sorti de son rôle

cle, une trace ni d'action donnée par le préteur en dehors de la loi, ni d'action refusée par lui en dehors d'elle. Si l'on a

pour refuser une action que la loi donnait, pourrait-on croire, mais en réalité plutôt pour donner une action que la loi ne donnait pas. C'est celui du sénatusconsulte de Tan 561 dirigé contre les fraudes résultant de ce que, les alliés et les Latins n'étant pas soumis aux lois nationales de Rome sur Tusure, on les employait comme prête-noms pour faire des prêts usuraires (Tite-Live, 35, 7 : Via fratuiis inita erat, ut in soeioSj qui non tenerentur iis legibmj nomina transscriberent : ita libero foenore obruebant debitores) . Pour obvier à cela, on décide (évidemment dans le sénat) que les prêts ainsi faits à des citoyens depuis une certaine date devraient faire Tobjet d'une déclaration of&cieUe et qu'ils seraient régis, au gré de Tempruateur, par le droit antérieur ou par la loi romaine : Cujus coercendi cum ratio quaereretur, diem finire placuit Peralia (21 février) quae proxime fuissent ut qui post eam diem socu civibus Romanis eredidissent pecunias profiterentuTj et ex ea die peeuniae ereditae, quibus debitor vellet legibus, jus creditori redderetur. Pour les alliés ordinaires, la question concerne le préteur pérégrin et peut être considérée comme étrangère aux legis actiones. Mais, pour les Latins, il s'agit de procès qui sont, verra-t-on, de la compétence du préteur urbain et qui, croyons-nous, par contre-coup du commercium établi entre les Romains et les Latins, s'intentent par legis actio. Or, en vertu du sénatus-consulte, si l'emprunteur citoyen se prévaut des lois romaines sur l'usure, le préteur sera appelé, soit, pourrait-on croire, à refuser au créancier latin une legis actio que la loi en vigueur enlevait seulement aux créanciers romains, soit, plutôt, si l'on remarque que le système romain est, en particulier en matière d'usure, celui des actions en répétition (p. 189, n. 3), à donner au citoyen contre le prêteur latin cette action en répétition que la loi lui donnait seulement contre un prêteur citoyen. C'est une dérogation au principe que le magistrat ne peut pas plus donner d'actions que la loi ne donne pas que refuser des actions données par la loi. Mais le sénats-consulte la prescrivant fut, dans la même année, suivi de la loi Sempronia étendant aux alliés et aux Latins les lois romaines sur l'usure : M. Sempronius tribunus plebi ex auctoritate patrum plebem rogavit, plebesque scivit, ut cum sociis ac nomine Latino peeuniae creditae jus idem quod cum civibus Romanis esset. Il apparaît donc comme une des mesures provisoires que le sénat se permettait dès avant le temps de SuUa, de prendre en matière législative, sauf à provoquer le cas échéant à bref délai le vote d'une loi définitive dans le même sens (cf. Mommsen, Droit public^ VII, p. 457 et ss. où il explique d'ailleurs, p. 466, n. 5, le cas de 561 par une idée différente ; Willems, Sénat de la République, II, p. 115, n. 3). En second lieu, il faut bien voir une décision du sénat prescrivant de denegare legis actionem au préteur et à tous les magistrats investis de la juridiction gr&cieuse dans le sénatus-consulte de 577, obligeant les auteurs d'affranchissements à jurer que l'affrancbissement n'avait pas lieu pour masquer un changement de cité et disant qu'au cas contraire l'affranchissement ne pourrait avoir lieu (Tite-Live, 41, 9 : Ad legem et edictum consulis senatus consultum adjectum est ut dictator consul interrex censor praetor qui tune esset, apud eorum quem qui manumitteretur^ in libertatem vindicaretur^ ut jusjurandum daret qui eum manumitteret, civitatis mutandae causa non manumittere : qui id non juraret eum manumitten-dum non censuerunt). C'est un complément de la loi Claudia de la même année, d'après Tite-Live lui-même.