JURIDICTION CIVILE DU PRÉTEUR, RITUEL LÉGAL

parfois incidemment avancé le contraire en admettant auparavant Texistence de telle ou telle action prétorienne, de telle ou telle fin de non-recevoir analogue aux exceptions du temps des formules, c'est sous Tempire d'idées préconçues desquelles un dépouillement méthodique des textes ne laisse rien subsister *.

Contre l'existence d'un pouvoir discrétionnaire quelconque du préteur, il n'y a pas de témoignage plus décisif que le mécanisme pénible et défectueux qui est celui des deux lois Furiae et de la loi Marcia, sans doute aussi de la loi Plaetoria et de la loi Cincia. A nous en tenir aux trois premières, elles atteignent gauchement, par le détour d'une action en restitution, le résultat qu'on obtiendrait directement et simplement en permettant au magistrat de refuser l'action pour ce qui dépasse les intérêts légaux, la part civile de la caution dans la dette, le montant licite du legs. Cela prouve peut-être, ainsi qu'on l'a pensé, que le droit romain fut, après les XII Tables, un temps plus ou moins long sans produire de leges perfectae^ défendant un acte et sanctionnant la prohibition par une nullité, comme fait par exemple la loi Falcidia de 714 pour les legs excédant les trois quarts de l'hérédité •. Cela prouve, en tout

1. Il nous paraît inutile de reproduire ici un dépouillement que nous croyons avoir déjà fait d'une manière complète, N, A. EisU^ 1897, pp. 259-270.

2. V. sur la distinction des leges perfectae, minus quam perfectae et imper^ fectae, Ulpien, Reg., praef.y 1. 2; Macrobe, Somn, Sctp., 2, 17, 13. Comme tant d'autres coojectures,ridée qu'il n'y aurait pas eu de leges perfectae sous la République vient de l'imagination toujours en travail de Huscbke, qui lui a donné la marque propre de son esprit un peu chimérique en prétendant qu'une lexperfecta eût été une atteinte à la liberté et à la capacité des citoyens. V. Huscbke, Recht des Nexurns, 1846, p. 120; Multa^ p. 86, n. 208. En sens contraire P. Krueger, Histoire des Sources, p. 25, n. 3, où il invoque la loi Furia de sponsu libérant les cautions par deux ans (Gaius, 3, 121), la loi Cicereia obligeant le créancier qui a reçu des cautions à déclarer dans un certain délai publiquement le montant de la dette et le nombre des cautions (Gaius, 3, 123) et la loi Gornelia fixant au montant du cautionnement un maximum assez bas (Gaius, 3, 124. 125). Mais, d'une part, aucune des lois citées n'est antérieure au VI' siècle : la loi Furia est, a-t-on vu, p. 189, n. 1, du VI* siècle ; la loi Gicereia, qui paraît avoir eu pour but d'en assurer le fonctionnement, doit être un peu plus récente, et la loi Gornelia, qui est la première à viser expressément les ûdejusseurs, est par conséquent plus moderne encore ; donc elles ne prouveraient l'existence des leges perfectae qu'à cette époque relativement avancée. D'autre part, il n'est aucunement sûr que ces trois lois soient toutes des leges pei'fectae ; des raisons sérieuses portent au contraire à penser que la plus récente, la loi Gornelia n'était pas elle-même une lex perfecta^ annulant l'acte qu'elle

cas, que le magistrat n'avait pas alors le droit de denegare legis aclionem ; car, s'il Tavait possédé, la disposition de la loi eût évidemment suffi pour le déterminer à refuser une action dont l'exercice était interditparle législateuretdevaitprovoquer immédiatement l'exercice d'une action inverse en restitution. Le magistrat peut, aussi bien que le juré, être amené à ne pas siéger par une décision des magistrats supérieurs ou du sénat prononçant la suspension générale de la justice {justilium) *. Peut-être aussi, quoiqu'on n'en ait guère de traces, la

défendait, mais une loi simplement prohibitoire, imperfecta ou minus qiuim perfecla, le laissant subsister tout en donnant une action en recours, comme celle donnée par ex. par la loi Furia à la caution qui a payé plus que sa part (Gaius, 3, 124: qualege vetaiur; cf. Lenel, Edictum, p. 170). Les exemples relativement anciens les mieux attestés de leges perfectae sont aujourd'hui la loi Falcidia de 714, réduisant le montant total des legs aux trois quarts de rbérédité (date : Dion Gassius, 48, 33 ; effet : D., 39, 2, Ad leg. Palcid., 73, 5) et peut-être, plus d'un siècle plus tôt, la loi Voconiade 585 (p. 189, d. 2) déclarant les femmes incapables d'être instituées héritières par les citoyens inscrits à la 1'* classe du cens (Gaius, 2, 274 ; cf. Girard, Manuel, p. 811). La question d'ensemble ne pourrait être résolue que par un relevé systématique et une analyse détaillée de tous les textes se rapportant, soit dans leur forme actuelle, soit dans leur forme primitive antérieure aux interpolations de Justinien, à chacune non seulement des lois discutées, comme par exemple la loi Furia de sponsu, mais des lois signalées expressément comme perfectae, minus quam perfectae ou imper fectae.

1. Le jttëtitium, ou Tajournement général des procès qui ne fait qu'un avec lui selon nous (p. 66, n. 3), est signalé comme ayant été prononcé dans notre période en Tan 392 (Tite-Live, 7, 6, 25),en l'an 393 (Tite-Live, 7, 9, 6), en l'an 409 (Tite-Live, 7,28, 3), en l'an 452 (Tite-Live, 10,4, 2),en l'an 458 (Tite-Live, 10, 21, 3) et en l'an 568 (Tite-Live, 38, 19, 1). Et il l'a sans doute encore été dans d'autres cas où il n'est pas signalé expressément (par ex. après le désastre de Caudium en 433, cf. Tite-Live, 9, 7-8). Dans tous les cas sauf dans celui de l'an 568, la suspension de la justice est désignée dans Tite-Live par son nom technique de justitium. Dans ceux de 392, 393, 409, 452, le justitium est prononcé par un dictateur et l'on ne parle pas de l'intervention du sénat. Dans ceux de 458 et de 568, où il n'y a pas de nomination de dictateur, la proclamation en est prescrite par le sénat. Cf. Mommsen, Droit public, VIL p. 267, n. 1 . La durée n'en est pas d'ordinaire rapportée. Elle fut de dix-huit jours pour lejustitium de 458 (Tite-Live, 10, 21, 6 : Et justitium remittitur quod fuerat dies XVIII ; cf. sur l'an 289, Tite-Live, 3, 3, 8 : Sic ftnemjiLStitio,quod quadriduum fuit, reditus Quincti consulis in urbem fecit). Elle fut fixée d'avance à trente jours pour celui de 568. Ce dernier, qui est l'un des plus intéressants et des mieux avérés historiquement, est le seul de notre période qui n'ait pas été motivé par un péril militaire : il a été prononcé à la suite des obstacles apportés à la bonne administration de la justice parla découverte de la conjuration des Bacchanales et par les nombreuses absences que la crainte des poursuites avait provoquées dans la population de Rome (Tite-Live, 39, 18, 1 : Ceterum