PÉRIODE MÉROVINGIENNE

§ 4. — On rencontre, pendant la période mérovingienne, deux ordres de juridictions : d'un côté, les juridictions ordinaires, de droit commun, établies dans le pagus ; d'un autre côté, les juridictions exceptionnelles, tribunal du roi, tribunal de Timmuniste et tribunal ecclésiastique.

Nous étudierons successivement le fonctionnement de ces diverses juridictions.

§5. —Avant d'étudier les règles relatives aux juridictions de droit commun, nous rappellerons brièvement les principes de l'organisation administrative, car ils sont en corrélation étroite avec ceux de l'organisation judiciaire.

La Gaule mérovingienne est divisée, au point de vue administratif, en pagt [gau germanique) ou comtés et en centaines.

Le comté n'est, à la différence de la centaine, qu'une divi-

sion purement administrative assez étendue, correspondant soit aux anciennes ctvùates (l), soit au ressort du diocèse de Tévêque.

A la tète du pagus se trouve le comes ou grafio {2), le comte. Ce magistrat n*est plus, comme dans le vieux droit germanique, élu par ses concitoyens, il est nommé parle roi (3) et révoqué par lui (4). II est institué à temps (5) et choisi parmi les hommes libres^ Francs ou Romains, ou parmi les pueri du roi (6).

Un édit de Glotaire II de 614 (7) exige que tous les juges (fudtces^ ce qui comprend le comte), soient pris parmi ceux qui ont des propriétés dans le ressort judiciaire, afin d*assurer ainsi la possibilité d*un recours sur leurs biens, en cas de malversation. C. 12, Boret. p. 22. t Et nullus judex de aliis provinciis aut regionibus in alla loca ordinetur ; ut si aliquid roali de quibusiibet condicionibus perpetraverit, de suis propriis rébus exinde quod maie abstolerit, juxta legis ordine debeat

(1) V. Lehuerou, Institutions mérovingiennes ^ p. 501.

(2) Les deux expressions sont synonymes. V. Waitz, I, 2o, p. 24. La différence que Ton a voulu établir entre elles n*a aucun fondement. Dans les pays du midi, on devait plutôt se servir du mot comes pour désigner le comte, et dans les pays du nord du mut grafio. Dans les documents officiels où Ton énumère tous les officiers royaux, le comes est nommé à côté du grafio, mais c*est évidemment une tautologie. Le comte est aussi nommé judex (Clotharii I Constit. a. S60, Pertz, p. 2), judex fiscalis (Lex Rip. LUI), prseses, prsefectus, agens, famulus. V. Waitz, l, c. p. 26. Sohm, p. 18.

(3) Marculfe, I, 8, Zeumer, p. 47 : « Tibi accionem comitis, ducatus aut patriciatus in pago illo tibi ad agendum regendumque commissemus. » Cp. Greg. Tur. IV, 39; VIll, 18.

(4) Greg. Tur. IV. 40 : « Remolus a comitatu. * — Ibid. Vllf, 18 : « Nicatius a comitatu Arverno submotus. » Cp. ibid., Vil, 23 ; VlII, 30.

(5) Marculfe, ibid. L*édit de Glotaire (infr. cit.) eut pour cr>nsé(|uence de maintenir souvent dans la même famille les fonctions de comîe. Cp. Greg. Tur. IV, 41 ; V. 36. — En cas de changement de règne, il ne nous semble pas qu'une nouvelle institution soit nécessaire. En ce sens, Waitz, I, 20, p. 37.

(6) Lex Rip. LUI, 2. IV^ texte de la loi salique. Pardessus, Loi salique, p. 152.

(7) Certains auteurs placent cet édit en 615. Boretius, p. 20«Jui donne la date du 18 octobre 614 ; la publication des canons du concile de Paris aurait eu lieu trois jours auparavant, le IS octobre.

restaurare. » Cette condition garantit aussi, dans une certaine mesure, chez l'ofOcier judiciaire^ la connaissance des coutumes locales, nécessaire pour une bonne administration de la justice. Dans ce but, le c. 19 du même édit prescrit que les officiers délégués par l'immuniste dans Texercice de sa juridiction soient pris « de loco » (V. infra § 30). '^ Le pouvoir du comte s*étend sur tous ceux qui résident dans le pagus, à quelque nationalité qu'ils appartiennent (1). Marculfe, I, 8^ Zeumer, p. 47. c In pago illo... omnis populus ibidem commanentes, tam Franci, Romani, Burgundionis, vel reliquas nationis sub tuo regimine et gubernatione degant et moderentur. »

Les fonctions du comte sont multiples. Ainsi^ représentant du roi dans le pagus, il recouvre pour le trésor royal les impôts et les droits de douane (2). Il peut avoir le ban royal (3). Il exerce enfin les pouvoirs de police et de juridiction que nous aurons à déterminer.

L'étendue des comtés nécessite des subdivisions administratives. Les circonscriptions dont la réunion fqrme le pagus sont les centaines {centena, hundertschaft en allemand, hundred chez les Anglo-Saxons. La centaine, comme cela a été victorieusement démontré, contrairement à la théorie de plusieurs historiens français (Montesquieu, de Lézardière, Guérard), est donc une subdivision territoriale et non point « une centaine mobile, ambulante et purement numérique », organisée'^ par les décrets de Childebert II et de Clotaire II pour la répression du brigandage (4). A la tète de la centaine est le centenarius (5), Tancien tunginus de la loi salique. Magistrat

(1) Les justiciables du comte se Dommeot pagenses. Marc. I, 28, 37, 40. — Le comte réside ordinairement dans la cité même dont il prend quelquefois le nom. Greg. Tar. IV, 30 : « Cornes urbis illius. »» — Cornes Tnronicœ civitatis ; comes Rothomagensis. V. Waitz, I, 2«, p. 23 n. 4.

(2) Marculfe. ibid in f. Greg. Turon. V, 27; IX, 30. Pardessus, Diplom., n« 477. Waitz, I, 2© p.' 34 ss.

(3) Marc I, 40, Zeumer, p. 68. Greg. Tur. VII, 12. V. Infra, § 76.

(4) V. pour rétablissement de cette théorie, Thoni88en,iVoMï;e//e Revue historique, 1879, p. 30 ss.

(5) Les gloses allemandes et les documents d'une époque postérieure nomment aussi le centenier Hunne. V. Waitz, I, 2», p. 13, et les autorités qu'il cite. — Sur Tideutité du centenier mérovingien avec le tribunus. V. iQfra, § 92.

d'un rang inférieur à celui du comte, le centenier n*est point le représentant du comte (1). Il n'a pas le caractère d'officier royal, mais bien celui d'officier local, car il est nommé par les hommes libres de sa circonscription, ses concitoyens. Cïotacharii et Childeberti pactus, c. 46. Boret. p. 7 : « Protenore pacîs jubemus ut in truste electt centenarn ^onaniuT per quorum fidem adque soUicitudinem pax prœdictaobservetur » {%). Sohm (p. 188), et Thonissen (1 c, p. 37), estiment cependant que les centenarii electi dont parle le décret de Clotaire et de Cbildebert sont des membres de la trustis et non les chefs de la centaine. Leur principal argument est tiré de la phrase qui suit celle que nous avons citée et qui est ainsi conçue dans Pertz, c. 8, p. 13: « Et quia Deo propicio inter nos germanitas vinculum caritatis custoditur, centenarii ergo, vel qui m truste esse dicuntur, inter communes provincias licentiam habeant latrones persequere. d Les mots en italique, disent ces auteurs, définissent clairement les centenarii ; ce sont les membres de la trustis et non ses chefs. — Cet argument est loin d'être probant. En efîet, les mots sur lesquels ons*appuie ne se rencontrent que dans un manuscrit ; si Pertz les fait figurer dans le texte, Boretius, dans son édition plus soignée des capitulaires, se borne à les citer en note. On doit d'autant moins, à notre avis, songer à détourner le mot centenarius do sa signification naturelle, de celle qu'il a dans la loi salique, qu'on le retrouve dans d'autres capitulaires mérovingiens avec la signiBcation incontestable de chef de la centaine. Childeberti II décret, a. 596, c. 11, Boret. p. 17 : • Similiter convenit ut si furtus factus fuerit... et causa centenarius cum centena requirat. » Il serait étonnant que, dans un seul texte, on eût songé à détourner l'expression centenarius du sens qu'elle avedt avant et qu'elle eut après la promulgation du Pactus pro tenore pacis. D'ailleurs, les qualités exigées par ce texte des centenarii electi • fides adque sollicitudo » rapprochées de

(1) Ce n'est que sous les Carolingiens que Ton rencontre rexpressioa centenarius comitis. La Jex Alamannorum XXXVI, 4, distingue expressément le centenarius du missus comitis, représentant du comte.

(2) M. Glasson (I, p. 193), sans citer aucun texte à Tappui, dit que», sous les Mérovingiens, le centenier est nommé par le roi. Nous ne pouvons admettre, sans preuves, un changement du caractère électif qui appartenait à cet officier d'après la loi salique.

celles qui, d* après les formules, sont requises des comtes « fides seu strinuetas » (Marc. 1,8, Zeumer, p.47),montrentbien qu'il s'agit des chefs d'une circonscription administrative. Enfin, les centeniers, considérés comme officiers judiciaires, sont certainement électifs, théoriquement du moins, sous les Carolingiens. Gapit. a. 809, c. 22, Bal., I, 467 : • Ut centenarii.... cum comité et populo eligantur et constituantur ad sua mînisteria exercenda. » Or, il est peu probable que, à une époque de centralisation plus forle que sous les Mérovingiens, on ait songé à donner aux centeniers un caractère électif qu'ils n'auraient point eu auparavant (1).

Sohm (p. 241) enseigne que « les documents mérovingiens et carolingiens démontrent que le centenier est nommé, en principe, par le comte^ et exceptionnellement par le roi. » C'est là une pure affirmation pour l'époque mérovingienne. Les capitulaires qui attribuent le droit de nomination au comte ou au roi sont tous des rois de la seconde race. Quant à l'expression « centenarii nostri » , employée par un diplôme mérovingien (diplôme de Glotaire I, a. 539, cité par Sohm, p. 219), elle signifie seulement que les centeniers, de même que les comtes et les autres fonctionnaires, sont sous l'autorité suprême du roi. Nous ajouterons que l'authenticité de ce diplôme étant douteuse, l'argument qu'on en tire ne peut, dans tous les cas, avoir qu'une bien faible valeur.

§ 6. — L'unité judiciaire est restée sous les Mérovingiens ce qu'elle était dans le régime de la loi salique : c'est la centaine et non le pagus II y a dans chaque centaine un tribunal, mallus (2), connaissant de toutes les affaires civiles et criminelles. Il n'y a pas d'autre tribunal établi, soit pour tout le comté, soit pour une subdivision seulement de la centaine.

(1) En notre sens, Waitz, 1, 2o, p. 134. Cet auteur fait remarquer, en faveur du maintien du caractère électif du centenier méroviogieD, qu'il jouit, comme le thunginus de la loi salique, d'un wehrgeld élevé.

(2) On trouve aussi Texpression mallus publicus. Pardessus, Dipl.^ I, p. 223. Form. Scnon. 10, 17, 20, 21, 22. — Mallus désigne tantôt rassemblée judiciaire, tantôt le lieu où elle se tient. — Placitum est également employé pour désigner le plaid mérovingien. V. Childeb. et Clotbar. pactus, c. 5, Boret. p. 5. Formul. Andec. 12, 13, 14, 16. Greg. Tur. V, 20 ; VIT, 47. — V. surTopposition prétendue des mots mallus et placitum infra § 60.

D'abord, il n*y a pas de tribunal pour tout le pagus. Gela nous semble incontestable. Sans doute le comte, administrateur du pagus, apparaît bien comme président de tribunal ; mais le tribunal qu'il peut présider est celui de la centaine. Aucun document ne nous montre les hommes libres de tout un comté appelés à assister à une assemblée générale, supérieure aux assemblées de chaque centaine. Ces réunions générales n'auraient d'ailleurs plus eu d'objet au point de vue politique, car le comte, officier royal, avait mission sur ce point de veiller aux intérêts de sa circonscription. Il est naturel d'en conclure que le pouvoir judiciaire, qui était exercé par le peuple dans les mêmes assemblées où s'agitaient les questions politiques ou administratives, n'était attribué qu'aux assemblées de la centaine, soit directement, soit par leurs délégués (Y. infra § 7). C'est seulement sous les Carolingiens que nous trouverons des assemblées générales du pagus (1).

S'il n'y a point de tribunal de comté au-dessus de la centaine, à l'inverse il n'y a pas de tribunal inférieur ayant pour ressort une subdivision de la centaine. Il faudrait d'abord qu'il y eût des assemblées d'hommes libres pour ces subdivisions^, comme il y en a pour la centaine. Or, les documents de l'époque n'en font nullement mention (2). Ensuite^ à supposer même que l'on vit des indices de semblables assemblées dans deux textes assez obscurs (LexRipuar. LXXV, Walter, Corpus jurts germantcî, I, p. 190. Edict. Chilperici, c. 9, Boretius, p. iO. — Cp. Sohm, Process der lex Salica, p. 63), il n'en résulterait nullement que ces assemblées aient eu des fonctions judiciaires.

§ 7. — Le mallus delà centaine, tenu originairement à ciel ouvert, dans les lieux consacrés au service du culte, dans une haine, sur une montagne (d'où le nom de malberg, in mallobergo), se tint plus tard dans les cités ou autres lieux, dans

(1) En ce sens, Waitz, 1. c. p. 164, n. 2, et p. 176. — Sohm, toat ea admettant qu'il n*y a pas de tribunal de comté au-dessus des tribunaux de centaine, dit que la compétence de ces derniers s'étend à tout le comté. — Nous croyons, au contraire, devoir limiter cette compétence à la centaine, nous réservant de démontrer, dans la période carolingienne, la contradiction qui existe entre les deux solutions de Sohm. V. infra, §§ 54 et 8.

(2) Waitz, 1. c, p. 137.

des édifices couverts et même dans des églises. Marc. Append. i :•.... in civitate illa in mallo publico. » Bal. II, 435. Ibid. 2 : fl • . . . Castro illo in mallo publico. » Bal. 1. c. Ibid. 9 : • .... admallare debeas per mallos, vicos, casteila^ oppida et civitates, necnon etiam, si nécessitas incubuerit, in palatio. • Bal. II, 441 (i).

Nous sommes porté à admettre que, pour les lieux de réunion du tribunal, il faut déjà faire^ dans le droit mérovingien, la distinction qui est nettement établie par les capitulaires carolingiens entre les séances ou plaids ordinaires et les séances extraordinaires (2). Les premières ont lieu à époques fixes, déterminées par la coutume ; tous les bommes libres de la circonscription sont tenus de s'y rendre. Les autres sont convoquées par le centenier toutes les fois que le besoin s'en fait sentir, et les racbimbourgs seuls sont soumis à l'obligation d'y assister. Les séances ordinaires auraient lieu à certains endroits consacrés ; les séances extraordinaires à l'endroit fixé par le comte ou le centenier. Nous n'apercevons aucune raison de croire que la législation carolingienne ait innové sur ce point ; les termes mêmes d'un capitulaire de Louis-le-Débonnaire de 817^ leg. add. c. 14, Pertz, p. 2i2, semblent plutôt confirmer qu'établir une distinction entre les deux sortes de plaids^ relativement au lieu où ils doivent se tenir : c Ubi antiquitus consuetudo fuit sacramenta adbramire vel jurare, ibi mallum habeatur... minora veroplacita cornes sive in trasuam potestatem^ vel ubi impetrare potuerit, babeat. •

Quant aux dates de réunion du mallus, il faudrait, pour les déterminer, être préalablement fixé sur les dispositions de la loi salique à cet égard, car le droit mérovingien a dû conserver sur ce point la législation antérieure.

Nous distinguerons entre les deux sortes de séances que nous venons d'indiquer, les unes ordinaires, les autres extraordinedres.

Quant aux séances ordinaires, on est loin d'être d'accord pour la détermination des dates auxquelles elles sont tenues. Toutes les opinions proposées à ce sujet nous semblent de

(i; Un siège plus élevé semble avoir été réservé au comte, président du mal. V. Waitz, I, 2o, p. 167, et le document qu'il cite à la note 2. (2) V. infra §§ 60 ss. sur la terminologie et la portée de la distinction.

pures conjectures. Waitz {Das alte Recht der salùchen Franken^ p. 144, et die Verfassung der Fr. Retchs, I, ^, p. 140), se fondant sur ce fait que certains dé/ais de procédure sont de sept jours, ou plutôt de sept nuits, prétend que les séances ordinaires avaient lieu une fois par semaine. — Sohm (p. 393 ss.), combat Topinion de Waitz par le motif que les délais dont se prévaut ce dernier appartiennent tous à la procédure extrajudiciaire.

Sohm se fonde, de son côté, sur le délai d'ajournement qui, dans le droit salique comme sous les rois des deux premières races, est de 40 jours, pour en conclure qull y a des séances ordinaires de six en six semaines, c'est-à-dire de huit à neuf fois par an.

Nous ne rechercherons pas si Tobjection faite par Sohm à Waitz est fondée, car Tune et l'autre interprétation de la loi salique nous paraissent vicieuses. Gomme le dit très bien Tbonissen {Nouv. Revue htstor, l. c.,p. 51 ; Organisât, judtc. de la loi saL, p. 378), « les délais de procédure judiciaire, pas plus que les délais de procédure extrajudiciaire, ne sauraient être invoqués pour déterminer les jours consacrés aux séances des tribunaux. Le code de procédure civile de 1806 exige un ajournement à huitaine franche. Que dirait-on d'un étranger qui s'emparerait de ce fait pour en déduire la conclusion que les juges français ne siègent que tous les 10 jours ? b Le mieux est donc de confesser notre ignorance des dates de réunion du plaid ordinaire.

Le nombre des audiences extraordinaires est forcément indéterminé. Le tribunal se réunit d'abord, sur la convocation du centenier, et à la demande des parties intéressées, toutes les fois qu'il y a lieu de procéder à un acte de juridiction gracieuse. La loi salique cite trois cas de ce genre, T. XLIV, XLVI. On pourrait même croire, d'après les cas énumérés par cette loi, que, daiisles séances extraordinaires, le tribunal ne statue point en matière contentieuse (1). — C'est là cependant, à notre avis, une conjecture qu'il faut écarter en présence du petit nombre des séances ordinaires, qui se réduisent à 8 ou 9, dans l'opinion de Sohm (que nous croyons encore moins nombreuses,

(1) Kn ce sens, Sohm, p. 390.

si nous nous référons au droit mérovingien), et qui n'auraient certainement pas pu sufflre à l'expédition des procès. Nous admettons d'autant moins ce partage de compétence entre le plaid ordinaire et le plaid extraordinaire, que l'on voit des actes de juridiction volontaire s'accomplir in mallo publico legitimo, c'est-à-dire dans une séance ordinaire. Loi salique, T. XLVI, LX.

Selon toute vraisemblance, les dispositions de la loi salique n'ont pas dû être modiûées par les premiers Mérovingiens. Nous sommes en cela d'accord avec Sohm et Waitz. Mais nous nous séparons d'eux quand il faut préciser les dates de réunion du plaid ordinaire, et toujours pour les mômes motifs, à savoir, l'impossibilité de tirer un argument sérieux des délais d'ajournement.

La législation mérovingienne, d'après Sohm, diffère cependant sur un point du droit antérieur, et cela en raison de la substitution du comte au tunginus comme juge du comté. Le comté, dit-il, étant le ressort judiciaire, la compétence des tribunaux de centaine s'étendant à tout le comté, les réunions ordinaires ont lieu en conséquence dans chacun de ces tribunaux pour tout le comté, de six en six semaines, de sorte que, dans l'intérieur des centaines, le nombre des plaids ordinaires a considérablement diminué. — N'admettant pas la théorie du professeur allemand sur la compétence du tribunal de centaine (Y. infra, §§54 ss.), nous repousserons également la conclusion qu'il en tire pour les dates de réunion du plaid général, et nous dirons que c'est dans chaque centaine que ce plaid se tient aux époques fixées par la coutume et à nous inconnues.

A la fin de la période mérovingienne, le nombre des plaids généraux est de deux par année. Un capitulaire de 769, rendu dans les premières années du règne de Charlemagne, porte en effet, dans son c, 12, Boret. p. 46 : t Ut ad mallum venire neroo tardet ; primum circa œstatem, secundo circa autumnum. » Ce capitulaire, antérieur à la création des scabins, ne paraît pas avoir innové. L'innovation de Charlemagne consiste au contraire à avoir porté de deux à trois le nombre le nombre des plaids généraux (V. infra, § 58). Sohm est obligé de recon naître que, durant la période mérovingienne, le nombre des

18 CHAPITRÉ i.

plaids ordinaires est descendu de huit ou neuf à deux annuellement. Cet aveu est, à nos yeux, une preuve de plus du vice du raisonnement de cet auteur. Il serait, en effet, bien étrange qu'une telle modification se fût produite sans que rien en révélât la trace et sans que, d'ailleurs, la cause en apparût.

§ 8. — A quelle autorité appartient la présidence du mallus? Est-ce au comte, officier royal? Est-ce, au contraire, au centenier élu par ses concitoyens ? On ne peut répondre d'une manière absolue. Il faut faire des distinctions suivant les époques.

Dans le droit de la loi salique, c'est le centenier qui préside les réunions du mallus soit ordinaires soit extraordinaires, qu'il s'agisse de juridiction gracieuse ou de juridiction contentieuse. Les fonctions du comte, dans la sphère judiciaire, consistent simplement, soit à veiller aux intérêts du roi, notamment en percevant la part des compositions qui lui est attribuée (fredus), soit à prêter main-forte à rexécution des décisions judiciaires. On a fait justice aujourd'hui (i) de l'opinion autrefois suivie en France (2), qu'il existait, d'après la loi salique, un tribunal de septrachimbourgs, présidés parle comte du pagus.

Après l'établissement du royaume franc par Clovis et ses fils, l'autorité royale, toute puissante, essaya de rétablir l'ordre et la paix parmi les populations si diverses et si mêlées qui vivaient sous la suprématie franque. Dans ce but, elle était naturellement amenée à étendre les pouvoirs des officiers nommés par le roi, des comtes, et à restreindre d'autant ceux des magistrats élus parleurs concitoyens. C'est le résultat que nous voyons atteint dans les documents du sixième et du septième siècle.

Le rôle judiciaire du comte est nettement indiqué dans deux formules de Marculfe. Dans la première (supr. cit.), carta de comt'tatu, le roi confère au comte le pouvoir judiciaire sur tous ceux qui résident dans le ressort, le pagus : « ... nec facile cuilibet judiciaria convenit committere dignùatem, nisi

(1) TliOQisscQ, 1. c, p. 43.

(2) Pardessus, 1. c, p. 574. Laferrière, Histoire du droit français, ÏII, p. 220.

itmiDiCTIONS DE DROIT COMMUN. 19

prius Odes seo strinuetas vidcatur esse probata. Ergo dum et fidem et utilitatem tuam videmur habere compertam, ideo tîbi accionem comitiae, in pagoillo ... commîssemus itaut... omnis popuius ibidem commanentes ... sub tuo regimine et gubernatione degantet moderentur, et eos recto tramite secundum lege et consueiudtne eorum regas^ viduîs et pupillis maxime defensor appareas, latronum et malefactorum scelera a te sèverissirne repremantur. » Zeumer, p. 47 (1).

Le comte tient son tribunal non seulement dans la ville chef-lieu du pagus, mais encore dans les différentes circonscriptions qu'il administre : « Gundobaldus autem comitalum Meldensem...accipiensingressusque2ir^em causarum actionem agere cœpit ; exinde dum pagum urbis in hoc officio circumïret .. « lîreg. Tur. viii, 18.

C*est le comte qui^ dans presque tous les documents de l'époque, apparaît comme président ; c'est lui qui est \ejudex ordinaire. Lex Salica 71 Chlodowechi, Pertz, II, p. 4 « .. in mallo publico^ hoc est comité aut grafione. » — Edict. Ghilperic. c. 8, Boretius, p. 9 : « ... tune in proximo malio ante rachymburgiis sedentes et dicentes quod ipsi illum ante audierit sic invitetur graphio. » — Formul. Andecav. 12, Zeumer, p. 9 : « .... per judicio inluster illo comité. » — Ibid. 50, Zeumer, p. 22 : « ... ante vero inluster illo comité vel reliquis raciniburgis. » — Form. Bign. 9, Zeumer, p. 231 : « ... Cum resedisset inluster vir ille comes in illo mallo publico ad universorum causas audiendas vel recta judicia terrainanda. » ^ Cp. Form. Big. 29. Marc. I, 8, 28. Append. 1 : «... in civitate illa in malio publico ante iliustri viro illo comité. » Bal. II, 435 - Cp. Append. 6. — C'est le comte que le décret de Childebert II, c. 6, Boretius, p. 6, vise sous le nom de judex (2). Que devint le pouvoir judiciaire du tunginus en présence de cette extension des pouvoirs du comte? Waitz (1. c, p. 160)

(1) Cette formule indique en même tenrps les devoirs des comtes. Un passage de Grégoire de Tours montre que les comtes mettaient quelquefois en pratique les recommandations qui leur étaient adressées. Vita Patrum, 7 : « In comitatu positus regionem illam per 40 annos justitia comitante correxit, et lam severus atque districlus fuit in malefastoribus, ut vix eum ullus reorum posset evadere. »

(2) Cp. Greg. Tur. Vit. Patr. 8, 9. Vita S. Eparchii (saec. Vï.) MablUon, Acta, 1, p. 268.

20 ÔHAPfTRE t.

croit que le centenier s*est effacé devant le comte : oa né voit dans aucun document de procès se dérouler devant le centenier. Celui-ci peut bien encore présider un tribunal, mai8c*est comme représentant du comte ; il n'a plus de droit personnel. Nous préférons admettre, avec Bethmann-Hollweg (Le, p. 424), la survivance du mal du centenier. Plusieurs rédactions des lois barbares faites à notre époque parlent encore du centenier comme judex. Childeb. II. Décret, c. 9, Boret. p. 17 : u Si quis centenario aut cuilibet judice noluerit ad malefactorem adjuvare ...» (1). La loi ripuaire désigne comme président du mallus le comte ou le centenier, L, 1, Walter, 1. c, p. 478: (c Si quis testes ad mallum ante centenarium vel comitem... necesse babuerit, ut donent testimonium et fortasse testes noluerint ad placitum venire ... » (2). La lex Alamannorum parle également de placitum dans la centaine devant le comte ou le centenier, XXXYI^ 1 : « Gonventus autem secundum consuetudinem antiquam fiât in omni centena coram comité Qut misso et coram centenario. — 2 : Ipsum placitum fiai de sabbato in sabbatum aut quali die comes aut centenarius voluerit .... — 3 : Et si quis alium mallare vult de qualicumque causa .... misso comitis vel illi centenario qui prœest .• — Un certain nombre <le documents parlent du judex locï. On ne peut sans doute affirmer, aveccertains auteurs,

(1) Waiti n*estime point que ce passage soit concluant parce qu*aa autre chapitre de la loi ripuaire ne mentionne pas le centenarius parmi les juges. LXXXVIII : <« ... Ut nullus optimatum, maior domus, domesticus, comes, grafio, cancellarius, vel quibuslibet gradibus sublimatns, in provincia ripuaria in judicio residens munera ad judicium pervertendum non recipiat. •• Walter, 1. c, p. 192. La rubrique du chapitre étant générale a ut nemo munera in judicio accipiat » la loi aurait dû parler du centenarius, s'il avait eu son tribunal distinct. — Bethmann-Hollweg répond avec raison, selon nous, que cette omission n*est point concluante et que la loi vise seulement les optimates, les fonctionnaires royaux, au nombre desquels le centenarius, magistrat élu, n'était point rangé. Il faut en outre observer que souvent les rubriques ne correspondent pas au contenu du titre. Si Je titre 88 ne nomme que les plus hauts dignitaires de la cour et du royaume, c'est parce que Tabus qu'il réprime peut être commis bien plus facilement par eux, eu égard à leur haute situation^ que par le centenier^ qui vient dans les derniers rangs des officiers royaux. Sohm, I. c. p. 414, n. 78.

(2) Selon Pemice, Graf, p. 137, la juridiction du centenier ne se serait conservée qu'en Austrasie, mais non dans les autres pays francs.

que cette expression désigne toujours le centenier; mais, d'un autre côté, nous croyons qu'il serait téméraire de dire avec Sohm (1. c, p. 227 et 228) que le judex loci ne peut être autre que le comte.

Des textes ci-dessus, il nous semble qu'on peut conclure légitimement à Texistence du tribunal du centenier^ tribunal compétent en toutes matières civiles et criminelles, car,^son existence une fois admise, il ne saurait être question d'appliquer à sa compétence les restrictions qui ont été plus tard établies.sous les Carolingiens, en ce qui concerne les questions de propriété immobilière et de liberté réservées au tribunal du comte (1).

Etant admis que le centenier peut, comme le comte^ présider le mal de la centaine, il reste à déterminer comment se régie le conflit d'attributions qui peut, à l'occasion, s'élever entre ces deux magistrats.

Le comte, comme nous l'apprend Grégoire de Tours (1. c), parcourt les différentes circonscriptions judiciaires de son ressort. Il peut alors tenir le mal de la centaine dans laquelle il se trouve ; le centenier doit lui céder la présidence et se borner à l'assister (2). En l'absence du comte, le centenier préside le tribunal, non point comme délégué du comte, mais en vertu de son droit propre. Si, en droit, la compétence du centenier est la même que celle du comte, il faut dire qu'en fait elle est beaucoup moins importante, grâce à la faculté qu'a le comte d'aller présider les mais d'une centaine quelconque et de garder ainsi pour lui les procès les plus considérables.

Quant à l'exécution des jugements, c'est le comte seul qui peut y faire procéder (3), Edict. Chilperic, c. 8 : « ... et graphie cum septem rachymburgiis. » Boretius, p, 9. — Lex

(1 M. GlassoD^ 1. c, p. 209, dit que le tribunal du centenier était du même degré que celui du comte, et, en général, compétent pour les mêmes affaires. Il fait allusion à la distinction établie par les capitulaires carolingiens pour les procès de liberté et de propriété, mais il admet à tort, croyons-nous, que cette distinction existât déjà sous les Mérovingiens.

(2) Bethmann-HoUweg, 1. c, p. 425.

(3 Ld partie qui obtieut gaiu de cau^e a le droit de mettre le comte endemeore de lui assurer le bénéfice du jugement. Loi sal. LUI, 3 ; LIX.

Ripuar. t. XXXII, 1-4 — T. LI, De eo qui grafionem ad rei aliénas invitât (Walter, 1. c , p. 172 et 178). — C'est lui qui est chargé de Tapplication des peines publiques. II exerce aussi la police criminelle, notamment en ce qui concerne la poursuite et Tanestation des voleurs. Toutefois, il partage ces dernières fonctions avec le centenier. Ghlotacharii et Gbildeb. pactus, c. 16, Boretius, p. 7 : • Pro tenore pacis jubemus, ut in truste electi centenarii ponantur, per quorum fidera atque soUicitudinem pax praedicta observelur .... centenarii inter communes provincias licentiam habeant latrones persequere vel vestigia adsignata minare. » — Childeb. decr. c. 9, Boret. p. 17 : a Si quis centenario aut cuilibet judice noluerit ad malefactorem adjuvare. » Cp. ibid., c. 11.

Les droits du centenier sont également restreints en matière de juridiction gracieuse, en ce sens que les actes qui étaient originairement accomplis dans l'assemblée des hommes libres, en présence du centenier, le sont désormais devant le comte ou devant le roi. Lex Ripuar. XLVIII. Marcuife, 1, 13 (1).

Si, à notre avis, le centenier a une juridiction propre, il n'en est point de même du vtcarîus comitis dont parlent quelques textes. Greg. Tur. X, 5. Marc. Append. 1, 3, 6. Cet officier n'a de pouvoir que par délégation du comte, et ce n'est qu'à ce titre de délégué qu'il peut, soit présider le tribunal, soit procéder à des actes d'exécution (â).

§ 9. — A côté des tribunaux appartenant à l'organisation judiciaire franque que nous venons d'énumérer, doit-on admettre la coexistence des anciennes juridictions gallo-romaines?

Nous n'hésitons pas à répondre négativement (3). Sans

(1) Bethmann-Hollweg, p. 425.

(2) Nous renvoyons à la période mérovingienne, §§ 82 ss., l'examen de la question de savoir s'il faut admettre Tidentité du vicarius mérovingien avec le centenarius. Nous étudierons alors aussi la situation du délégué du comte, qui est devenu plus tard le vicomte.

(3) En ce sens, Pardessus, Loi saligue, p. 514. Sobm, 1. c, p. 229. Bethmann-Hollweg, p. 416. Waitz, 1. c, II, 2», p. 144. — Contra : Laferrière, III, p. 421. Savigny, Histoire du droit romain au moyen-àge,

doule la constitution municipale romaine s*est maintenue pendant notre période et même au-delà. Les formules et autres documents de Tépoque nous montrent le sénat, la curie, le defensor^ en pleine activité ; mais quant à la juridiction, la seule qui ait été exercée par les anciens magistrats romains, est la juridiction volontaire. C'est celle-là seulement dont il est question dans les formules : confection du testament devant la curie, Marc. II, 37, 38 ; ouverture du testament, Marc. II, 17 : Lindenbr. 72, 73 ; donations, Marc. II, 37, 38 ; Sirmond, 2, 13, 17 ; adoption, Lindenbr. 59 ; Sirmond, 23. Les rois francs ont pu laisser aux villes conquises leur administration intérieure. Ils ont pu également, par intérêt politique, conserver aux anciens magistrats gallo-romains Texercice de la juridiction volontaire ; mais ils ont dû se garder de laisser entre les mains des vaincus un pouvoir dont Tinfluence est immense, le pouvoir judiciaire. Partout où se faisait sentir Tautorité du vainqueur, devait en même temps pénétrer son organisation judiciaire. Pardessus, Loisalique. p. 545, a d'ailleurs très bien montré les difficultés auxquelles se serait heurté le maintien des anciennes juridictions romaines : « La juridiction contentieuse des magistrats de la curie ou du défenseur de la cité était limitée par la législation romaine à un petit nombre de contestations de faible intérêt ; même dans ces cas il y avait appel de leurs jugements devant le magistrat impérial qui, en ou Ire, j ugeai t toutes les contestations civiles et connaissait exclusivement des matières criminelles, sauf appel à l'empereur. En supposant qu'on eût voulu laisser aux Romains leurs anciennes juridictions, il aurait fallu créer une organisation spéciale et avoir dans chaque arrondissement un magistrat de race romaine et investi du droit de statuer sur les appels des juges municipaux ou des défenseurs et sur les contestations qui excédaient leur compétence, magistrat dont on aurait appelé au roi. En un mot, il eût fallu constituer un ordre judiciaire dont nous ne trouvons aucune trace-dans les documents de l'époque. »

Le texte qui a entraîné certains historiens, notamment l.aferrière, à dire qu'en matière civile (car, pour la justice criminelle, on reconnaît qu'elle ne pouvait être administrée que par les magistrats et ies tribunaux francs), les Romains

24 CHAPITRB I.

n'étaient point assujettis à la justice des Francs, c'est la constitution de Clotaire II (1), de date incertaine.

Les passages de cette constitution qui nous intéressent sont les chap. 1 et 4. C. I : • Jubemus ut in omnibus causis antiqoi iurisnormaservetur.— G.4: Inter Romanus negutia causarum romanis legebus prœcepemus terminari. » Boretius, p. 48 et 19. Ce que Laferrière (1. c, p. 42i) traduit ainsi, • que les causes seront jugées selon les formes de Tancien droit, et les Romains selon les lois romaines, • Or, dit cet historien, la juridiction était, pour les Romains ou les anciens habitants du pays, le moyen le plus puissant de conserver les formes de Vancten droit et d'assurer Tobservation des lois romaines. - Laferrière s'est mépris complètement sur le sens de la constitution. Vantiqtiituris norma dont le roi franc veut assurer le maintien, ce n*est point du tout la loi romaine, mais la loi franque. L'ancien droit, par opposition à la iex romana, c'est le droit national, le droit franc, car, pour les barbares, la loi romaine est une loi nouvelle. Cette antithèse se retrouve dans la constitution même, in fine : • Provideatergoçtrinuetas universorum iudicum... nec quicquam aliud agere aut iudicare quam ut hœc prœceptio secundum legum romanarum seriem contenit, vel sexus (secundum) quorumdam gentium iusta aniiqux iuHs constitutionem olim vixisse denuscetur. » La mémo antithèse se retrouve dans plusieurs formules. Andecav. 45, Rozière, CXCYII : « Lex romana et antiqua consuetudo exposcit... • Rozière, CCCLXXXYI : « Mos antiqua et lex romana déclarât auctoritas... » La constitution de Clotaire II a précisément pour but de forcer les comtes, qui souvent étaient de race romaine, à observer la loi franque (jus antiquum) aussi bien que la loi romaine (2). On ne peut donc en

(1) Montesquieu {Esprit des lois, XXXÏ» 2) a prouvé qu'il faut attribuer cette constitution à Clotaire II et non à Clotaire I. Dans les chapitres 11 et 12, Clotaire parle en effet d'immunités concédées à des églises par son aïeul. Or, l'aïeul de Clotaire I n'étant point chéticn, il ne peut s'agir que de l'aïeul de CloUire II, (En ce sens, Eichorn, Waitz, Boretius.) Quant aux expressions vel gennani nostn qui ont conduit certains autours (Pardessus, Roth, Laferrière) à attribuer la constitution à Gotaire I, comme elles ne se retrouvent pas dans tous les manuscrits, on peut, avec raison, les tenir pour interpolées.

(2) Sohm, p. 224.

aucune façon tirer argument de la constitution franque en faveur de la survivance de l'organisation judiciaire romaine. Il nous semble même que la constitution de Glotaire n*aurait pas eu de sens dans la théorie que nous repoussons. Le roi franc n*aurait pas eu de motif dlmposer Tapplication de la loi romaine à des tribunaux gallo-romains, composés de juges gallo-romains.

Tout ce qui résulte des textes en question, c*est que les procès entre Romains doivent, sous les Mérovingiens, comme plus tard encore sous les Carolingiens, être jugés diaprés la loi romaine. Mais devant quel tribunal? Devant le tribunal du comte ou du centenier. Nous avons d'ailleurs plusieurs formules qui, rapportant des causes susceptibles d*étre jugées d'après la loi romaine, nous les montrent portées m mallo pu6/tco. Ce sont les formules 2, 3, 4, 5 et 32 de l'appendice de Marculfe. La formule 32 deSirmond est plus explicite encore. Elle nous montre une cause jugée « secundum legem romanam » par les ^ont domines, dénomination qui désigne évidemment les rachimbourgs, assesseurs du comte ou du centenier (1).

Si les Romains sont ainsi justiciables du mal du comte ou

<iu centenier, les boni hommes qui les jugent appartiennent-ils

^u moins à la même nationalité que les parties ? Pardessus