EFFETS DE L^EXCEPTION DE DOL, RÉSUMÉ

constate aussi que le demandeur n'y met pas de mauvaise volonté ; dès lors, puisqu'il est libre de fixer le montant de la condamnation pécuniaire, il lui est loisible de la réduire en tenant compte des impenses.

On a donc bien tort de considérer ici la diminution de la condamnation comme un effet de l'exception de dol, puisque nous sommes précisément dans un cas où il n'y a pas de dol. S'il y avait dol, c'est-à-dire si le propriétaire refusait de rembourser, le pouvant, une dépense qu'il eût faite lui-même, il serait débouté totalement, nul ne le contestera, les textes précédemment cités en font foi, et notre loi 38 elle-même, prévoyant ce cas, proclame aussi ce résultat : « solvat impensam ^ ut fundum recipiat. »

Pour résumer les idées sur les effets d'une exception partielle, nous ne saurions mieux faire que de reproduire une page d'Ortolan, dans laquelle ce problème se trouve merveilleusement posé (i) :

« Ceux qui, sous l'empire de nos idées actuelles, ou même des idées reçues dans la procédure extraordinaire des Romains, ont imaginé pour l'époque du système formulaire une exception de dol, dont l'effet aurait été d'attribuer au juge dans les actions de droit strict, comme dans les actions de bonne foi, le pouvoir de faire la compensation entre les dettes et les créances des deux parties, et de ne condamner le défendeur qu'au reliquat, ont rêvé un effet impossible sous cette forme, parce qu'il est inconciliable avec le mot même d'exception de dol, et avec toutes les règles du système formulaire à cet égard. Je dis rêvé^ non dans aucune intention blessante pour les jurisconsultes éminents qui ont longtemps suivi cette opinion, ni pour ceux qui y ajoutent encore foi, mais parce que leur idée d'une telle exception de dol est vague et cort"

(i) Explication historique des Instituts, n« ai8i, ai84.

fuse comme les idées d'un rêve^ et que je crois pouvoir les mettre au défi de la formuler en une rédaction hypothétique quelconque d'exception produisant un tel effet, à laquelle il soit possible de maintenir encore le nom d'exception de dol. Ce qu'il était permis de s'imaginer là-dessus, avant la découverte et l'étude de Gains, ne l'est plus aujourd'hui...

« L'objection majeure, qui a fait faire généralement mauvais accueil à l'idée d'un pareil résultat (le débouté total) malgré sa complète harmonie avec le système romain, c'est l'iniquité étrange qu'on a cru y voir. Comment une institution introduite par esprit d'équité tournerait-elle en une conclusion qui y semble aussi contraire? — Je vais faire voir d'abord, par de nombreux exemples, que la même exception de dol, toujours introduite sans doute par le Préteur dans un esprit de bonne foi et d'équité, fonctionnait avec cette même conséquence, formellement exprimée par les textes, savoir l'absolution du défendeur et la déchéance du demandeur, en des circonstances semblables à la nôtre et avec de non moindres apparences de rigueur extrême. — Je montrerai ensuite comment il ne faut pas s'arrêter à ces apparences ; comment les choses se passaient, dans la pratique de la procédure formulaire, d'une manière moins cassante qu'on ne suppose, et comment cette conclusion de l'exception de dol, devant laquelle on recule, n'était en définitive qu'une sévère animadversion contre la mauvaise foi du demandeur, après que celui-ci s'était refusé, devant le magistrat, pendant tout le cours de la procédure in jure^ jusqu'à la litis conteslalio^ aux nombreux expédients offerts par la rédaction des formules pour soumettre équitablement la question au juge. »

Voilà ce qu'écrivait, il y a quarante ans déjà, le jurisconsulte hors de pair qui, plus que tout autre peut-être en France, a pénétré l'esprit du droit romain.

SYSTÈME DU DÉBOUTÉ PARTIEL, L. 22, PR., D. 44> ' ^yS

Il nous reste à étudier les textes invoqués par les partisans de l'effet partiel des exceptions (i).

13. — On peut diviser ces textes en deux catégories : ceux qui poseraient le principe et ceux qui en contiendraient l'application.

i'^ En fait de textes généraux, le système du débouté partiel n'en invoque qu'un seul, mais il faut avouer qu'il a son importance, et que ce système y trouve un appui, au moins très spécieux :

L. 22 pr*, D. De exceptionibus^ 44i'> Paulus, libro sing. de variis lectionibus :

Exceptio est conditio^ qme modo eximit reum damnatione, modo minuit damnationem,

(( L'exception est une condition, qui tantôt affranchit le

(i) Nous laissons de côté un texte invoque lourà tour parles partisans et les adversaires de ce système, par Eiselc et par Gandolfo, parce qu'il a été, à n*en pas douter, fortement altéré par les compilateurs.

C'est la L. i5, D. Dedoli malt exccpi.^ 44, 4» Scœvola, lib. V responsorum. Voici ce texte, avec les notes dont l'accompagne Lenel, Palingenesia, H, p. 3i4*

Fidejussor evictionis nomine condemnatus (a) id prœdium, quod cvicium est, et omnia prœslare par*atus est, quœ jure empti continentur : quapro, an agentem emptorem exceptione ex causa judicati (h) doli mali summocere potest? Bespondit exceptionem quidem opponi posse, judicem aulem œstimaturuniy ut pro damnis emptori satis/iat ,

(il) Lenel note : Fidejussor... condemnatus] non possunt hfcc esse Scœvolœ. Auctoris sponsor Scœv, ?

(A) ex causa judicati Trib? — Ainsi, d'après le savant romaniste, parfaitement désintéressé dans la question qui nous occupe, le texte a été fortement retouché. A mon gré il contient encore une troisième interpolation. Scœvola avait écrit tout simplement : liespondil exceptionem opponi posse. Les compilateurs y ont ajouté la phrase finale^ et introduit un quidem dans la phrase de Scœvola. Cette phrase finale renferme une expression fjudicem, sestimatnrnm) favorite des compilateurs» très appréciée par eux à cause de son sens vague, qui ne compromet rien. Ils remploient dans deux textes certainement interpolés: L. 3i, § i, D. De donat.^ 3g, 5, comparée à Frag. Vat. § 254; L. 60, § I, D. Locaiiy 19, 2. Voyez Gradcnwitz, //i^crpoZaiio ne Ji inden Fandekten^ p. 29 et Lenel, Paling.» Javolenus, 212 et la note. Enfin, cette phrase finale trahit encore, par son ineptie, là main des compilateurs.. Puisque, par hypothèse, le fidejusseur est prêt à fournir à Tachctcur tout ce qui lui revient jure empti, il est clair que la satisfaction est suffisante, et l'exception bien fondée. Le juge n't^-rien du tout ù estimer.

défendeur de la condamnation et tantôt diminue cette condamnation. »

Les exceptions qui diminuent la condamnation seraient les exceptions partielles.

Pour réfuter l'argument très fort tiré de ce texte, il ne faut pas songer à une interpolation. L'interpolation est possible sans doute. Paul a pu écrire : Exceptio estconditio quae eximil reum damnatione^ sans rien ajouter de plus, mettant en relief, comme Ulpien, le caractère exclusoire de toute exception. Mais on ne saurait la rendre vraisemblable par aucun indice sérieux : la phrase est trop courte pour que nous puissions y relever quelque particularité de style décelant les compilateurs ; elle est d'ailleurs sobre, nette, d'une bonne latinité. Eisele est choqué de ce que Paul ait parlé d'une conditio quse minuit \ une condition et une diminution sont des choses fort différentes. Pourtant, si un testateur, après avoir légué 1 000 sesterces à quelqu'un, ajoutait : et si tel navire revient d'Asie je n'en lègue que 5oo, n'y aurait-il pas là une conditio quse minuit ? Laissons donc de côté l'hypothèse d'une interpolation, possible^ mais non démontrable.

On a cherché à expliquer d'une autre façon la L. 22. On a dit que la dernière phrase se rapportait au bénéfice de compétence, admis dans huit ou neuf cas, et en vertu duquel le défendeur n'est condamné que « in id quod facere potesl 0. Ce bénéfice est qualifié d'exception par Ulpien (i), par Tryphoninus (2), et par Paul lui-même (3).

Mais on peut objecter avec Gandolfo (4), que si les jurisconsultes ont appelé ce bénéfice exception, on ne saurait dire toutefois que cette exception soit une condi-

(1) L. 63, § a, D. Pro socioy 17,2.

(2) L. 33, D. De novat. 46,3.

(3) L. 7, D. De except,y 44,1 ; L. 17, § i, D. Soluto mai,, 24,3.

(4) Op. cit. p. ii3 et s.