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an habeat contrariant pigneraticiam [1)'] Et videtur finita esse pignoris (2) obligatio et a contracta recessum, [Immo utilis ex empto accommodata est, qiiemadniodum si pro soluto ei res data fuerit, ut in quantitatem debiti ei satisfiat, vel in quantum ejus inlersit, et compensationem habere potest créditer si forte pigneraticia vel ex alia causa cum eo agatur].

Il s'agissait dans' ce texte de fiducie et non de gage ; mais comme cette interpolation-là n'a pas d'importance au point de vue où nous nous plaçons en ce moment, et ne change rien à notre raisonnement, nous la laissons de côté et nous prenons le texte tel qu'il est.

Eh bien ! la partie en italique est seule d'Ulpien, le reste constitue une interpolation.

Mais d'abord, traduisons le texte :

« On m'a posé une question assez délicate : un créancier gagiste avait demandé à l'Empereur la permission de garder définitivement le gage (la fiducie). Il en est évincé. A-t-il l'action pignératice contraire contre le débiteur? Il semble que les obligations naissant du gage sont éteintes ; on s'est placé en dehors du contrat. »

Cette solution est fort juridique.

Si le créancier, auquel un individu avait donné en gage une chose qui ne lui appartenait pas, s'était vu évincer de cet objet par le véritable propriétaire, avant d'avoir demandé à l'Empereur la permission de garder définitivement l'objet engagé, il eût certainement pu poursuivre celui qui avait constitué le gage par Y action pigneraticia contraria (3). Mais le peut-il après s'être fait attribuer le gage par l'Empereur ? Ne s'est-il pas ainsi placé tout à

(i) Lisez ifiduciœ actionem.

(2) Lisez : fidnciœ.

(3) L. 16, § I, D. De pigner. ac/., i3, 7. Ici c'était par l'action fiduciœ contraria.

fait en dehors du contrat qui lui eût permis de vendre l'objet, de le vendre même sans garantie (i), et par conséquent de ne point souffrir de l'éviction dont aurait pu être victime Tacheteur à qui il l'aurait vendu ? Mais le contrat ne l'autorisait en aucune façon à garder l'objet en paiement. Remarquez, d'ailleurs, que le créancier perd ici seulement l'action pignératice contre celui qui a con stitué le gage, le débiteur ou un tiers, peu importe. Il conserve bien entendu, contre le débiteur l'action qui sanctionnait sa créance, cela va de soi : l'attribution de la chose au créancier par l'Empereur n'a pu de plein droit libérer le débiteur; il aurait eu seulement une exception, qui naturellement lui manque lorsque le créancier se voit évincé de l'objet. Il s'agit donc, non pas d'enlever toute action au créancier, mais seulement de lui refuser l'action pignératice.

Mais, dans leur précipitation les compilateurs n'ont pas compris ces id^s si simples, et le refus de l'action pignératice au créancier évincé les a choqués, ils ont cru que le jurisconsulte lui enlevait tout recours, et se sont empressés de le corriger en ces termes :

« Mais on lui a accordé l'action utile d'achat, comme dans le cas où la chose lui aurait été donnée en paiement, de manière à le satisfaire jusqu'à concurrence du montant de la dette, ou jusqu'à concurrence de son intérêt, et ce créancier pourra invoquer la compensation s'il est actionné par l'action pignératice, ou en vertu d'une autre cause. »

L'interpolation de toute cette seconde partie du texte se prouve par plusieurs raisons :

i^ Parce qu'elle sort complètement de la question. On

(i) L. lo, D. De disiract pign., 20, 5. De même en cas de fiducie, voyez la forma fiduciae^ Girard, Textes , a« éd. p. 789.

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demandait à Ulpien si V action pignératice était possible ? Cette question-là était délicate (eleganter) ; celle de savoir si le créancier conserve son action personnelle contre le débiteur ne Test vraiment pas. Tout ce passage n'a donc aucun rapport avec la question posée.

2^ Il serait bien singulier de voir un jurisconsulte comme Ulpien ne pas savoir au juste à quel résultat mènera cette utilis actio ex empto qu'il accorde : le créancier obtiendra-t-il le montant de sa créance, ou bien l'estimation du préjudice qu'il subit par suite de l'éviction ? Ulpien n'a pas l'air d'être fixé là-dessus (i j.

3^ L'assimilation du cas d'une concession impériale avec celui d'une datio in solutum ne se justifie point.

On comprend qu'on assimile la datio in solutum à une vente (2), car il y a consentement du débiteur, mais précisément ce consentement manque ici.

4'' La fin du texte surtout trahit l'interpolation :

(i) Videtur hic Ulpianus dubitare quid in hac actione veniat, dit Pothier, Pandectse XX, 5, De distract, pign, n® 36, note c. On pourrait être tenté de dire : le créancier ne pourra jamais obtenir plus que le montant de sa créance, qui formera ainsi le maximum de ce quMl pourra obtenir sur Taction ex empto. Il serait en effet souverainement injuste que le créancier pût obtenir des dommages-intérêts supérieurs à sa créance, et que la situation du débiteur se trouvât aggravée par un fait auquel il n'a jamais consenti, l'appropriation de la chose au profit du créancier. Mais alors Ulpien se serait expliqué plus clairement, il aurait dit par exemple : ut in quantum ejus intersit ei satisflat, non tamen ultra modum debiti. D'un autre côté, Taclion utilia ex empto mènerait nécessairement & des dommages égaux au préjudice causé par révîction, quel qu'il fût; on ne voit pas comment on aurait pu dans le cas présent en restreindre l'efficacité au montant de la dette. Il 'y a vente ou bien il n'y a pas vente, il faut choisir : s'il n'y a pas vente, le créancier garde l'action de sa créance ; s'il y a vente, il la perd et acquiert en échange l'action empti. Mais ce serait lui faire un étrange présent que de lui donner une action empti qui ne pourrait jamais lui procurer plus que le montant de sa créance, tout en lui donnant parfois beaucoup moins. Laissez-lui donc l'action de sa créance! — Tout cela ne peut être d'Ulpien,

(9) L. 4f C. De evictionibuSf 8, 44 (4^)) » Nam hujusmodi contractui ticem venditionis obtinet» Alexandre Sévère, 212.

(( Et ce créancier pourra invoquer la compensation, s'il est actionné par Taction pignératice ou en vertu d'une autre cause. »

Gomment le jurisconsulte peut-il supposer que le créancier soit actionné par Faction pignératice, lui qui vient de nous dire que les obligations naissant du gage sont éteintes : « et videtur finila esse pignoris obligatio » et de refuser en conséquence au créancier l'action />igrneraticia contraria malgré l'intérêt qu'il mérite ? Ce n'est pas assurément pour permettre au débiteur, qui n'en mérite aucun, d'intenter V action pigneraticia directa! D'ailleurs, il y a au moins trois autres raisons décisives pour lui refuser cette action :

a) Parce que le créancier est couvert par la concession impériale. Le débiteur ne peut lui demander la restitution de la chose qu'il garde par autorisation de l'Empereur-

b) Parce que, même s'il n'y avait pas eu de concession, le débiteur n'ayant pas payé sa dette ne peut intenter cette action.

c) Parce que, eût-il payé sa dette, l'actionne serait pas mieux fondée. Le créancier en effet, ayant perdu la possession de la chose par une éviction judiciaire, et par conséquent sans aucune faute, ne saurait à aucun point de vue être passible de l'action pigneraticia.

Et c'est contre cette action, à laquelle il n'est exposé à aucun titre, que le texte donne au créancier, le droit d'opposer la compensation.

« Et compensationem habere potest créditer si forte pigneraticia^ velex alia causa cum eo agatur. »

Opposer quoi en compensation ? Evidemment la créance qu'il avait contre le débiteur ! Mais opposer une créance en compensation,c'est naturellement la sacrifier, l'éteindre. Notre créancier sacrifierait donc sa créance pour repousser une action à laquelle il n'est nullement exposé, qui n'a

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pas le moindre fondement ! Il resterait ainsi, ayant sacrifié sa créance et, d'ailleurs, évincé de la chose que l'Empereur lui avait attribuée, en un mot dépouillé de tout: voilà l'avantage qu'on lui fait !

L'auteur de cette phrase monumentale , choqué bien à tort de la solution d'Ulpien, et s'apitoyant sur le sort de ce créancier qui n'avait pas besoin d'aide pourtant, puisqu'il a gardé sa créance, lui a tout d'abord accommodé une action utile ex empto. Quel secours lui accorder encore? Après un moyen d'attaque, un moyen de défense: la compensation, par exemple ? Oui, c'est équitable, si son débiteur l'attaque par l'action pignératice ou par toute autre : « vel ex alla causa. » Allons ! cela va bien ; le voilà maintenant bien protégé !

C'est ainsi que notre compilateur, abusé par une vague lueur d'équité, corrige à tort et à travers le texte du maître, si bien qu'il finit par s'embrouiller dans sa propre pensée et par tomber dans l'absurde (i).

(1) Ëisele, Z. S. S., i3, p. i36, voit aussi une interpolation dans les mots : et compensationem .. agelur. Il signale la mauvaise expression : compensationem habere potest (comp.: L. aa, § i, C, De furlis, 6,^:pos8e furti habere actlonem ; poiest habere furti actionem). Le style est traînant ; creditor était inutile, puisqu'on trouvait précédemment deux fois ei et une fois e/u», se rapportant à creditor. — J'ajouterai au point de vue de la forme le mot forte^ expression qu'Eisele signale dans le même article, comme un des mots favoris des compilateurs Z. S. S., i3, p. 139.

Naber, Observatiunculœ de Jure roma/io, XXXVIII, n'ayant pas remarqué que rinterpolation commence à : Imo ulilis, veut tirer de ce texte la conclusion que la compensation était admise eo? dispari causa du temps d'Ulpien, dans les actions de bonne foi. Avec sa hardiesse habituelle, il propose de dire compensationem à la place de contrariam pigneraticiam au commencement du texte. « Ulpien, dit-il, a été consulté sur le point de savoir si le créancier jouit de la compensation, sa réponse le démontre, v Mais, précisément, il s'agit de savoir si la partie du texte, où il est question de compensation, est d'Ulpien ! Et puis c'est un procédé inacceptable que de corriger le texte du Digeste en mettant compensationem à la place de contrariam pigneraticiam sans aucun motif plausible.

Qu'on ne vienne pas dire que nous corrigeons aussi le texte; nous

3o CHAPITBE PREHtEfi

12. — Au surplus, il est un de ces compilateurs , et non Tun des moins distingués, que nous connaissons mieux que les autres, c'est Théophile.

Ajoutons que, dans la matière qui nous occupe, l'appréciation de la capacité et du degré de confiance que mérite Théophile en particulier est extrêmement importante, parce que sa paraphase est le seul renseignement que nous possédions sur un rescrit de Marc-Aurèle, mentionné par les Insti tûtes, et auquel on a attribué un rôle très important dans Thistoire de la compensation :

Inst. IV, 6, § 3o: « Sed et in striclis judiciis^ ex rescripto Divi Marci^ opposila doli mali exceptionej cornpensatio inducehatur. »

Connaître le degré de confiance que mérite Théophile et son collaborateur Dorothée aurait encore plus d'importance si l'on était sûr que ce passage des Institutes est l'œuvre personnelle des compilateurs, et n'a pas été coupé dans Tune de leurs sources habituelles, par exemple les Res cottidianœ de Gaius, où a été prise la presque totalité du titre De actionibus aux Institutes (i). Nous reviendrons sur cette question en parlant du rescrit.

13. — Nous avons, pour Théophile, un livre tout entier: sa paraphrase des Institutes.

On a essayé, il est vrai, de contester sa paternité (a) en s'appuyant sur plusieurs motifs.

alléguons une interpolation, chose aussi vraisemblable qu'est impro-* bable la supposition d'une faute grossière dans le texte des Florentines, n y a un abîme entre les deux : voyez Gradenwitz, Interpolationen^ p. I et suiv. ; Henri Appleton, Des interpolations dans les Pandecles^ p. 6 et suiv. Enfin, cette interpolation, nous la prouvons, précisément parce qu'il serait absurde de supposer le créancier poursuivi par l'action pigneralicia, et plus absurde encore de le supposer opposan t la compensation à cette action !

(i) Voyez Ferrini, Suite fonti délie Istitu2ionidi Giustiniano, hiemoriû letta al R. Istituto Lombardo, nella seduta del giorno lo apriie 1890, p. 164 (ou 34 du tirage à part).

(2) Ferrini, Inslitutionum gnéca paraphrasis Theophilo antecessori

THÉOPHILE EST L^AUTEUR DE LA PARAPHRASE 3l

i^Sur ce que les témoignages qui attribuent la paraphrase à Théophile (i) ne remontent pas plus haut que le XI® ou XII® siècle.

Voilà une objection qui , fût-elle exacte , ne serait pas décisive ; la tradition a souvent plus de fondement que ne le croit une critique trop sceptique. Mais il y a mieux : P. Krueger (2) remarque que Ferrini lui-même fait remonter au vi® siècle les scolies qui se trouvent dans les manuscrits parisiens de la paraphrase ; or, ces scolies désignent Théophile comme Fauteur de Touvrage (4).

Aussi Zachariae von Ligenthal qui avait d'abord considéré comme vraisemblable l'idée de Ferrini (5), Ta-t-il depuis complètement rejetée (6). Il est plus qu'invraisemblable, en effet, que moins de cinquante ans après la mort de Théophile, on ait commis cette erreur d'attribution.

2** On allègue deux légères contradictions entre la paraphrase et V Index sur les dix-neuf premiers livres du Digeste, Index qui est, lui, certainement l'œuvre de Théo-

vulgo tributa, Berlin, i883, Préface. — Voyez aussi : Ferrini, Délie origini délia parafrasi greca délie îstituùoni^ dans VArchivio giuridico,