L. 17, § 2, D. 16, I. PREUVE DE L ^INTERPOLATION 38l

donné ce responsum, Teffet diminutif des exceptions n'était pas encore une chose mûre dans les actions de droit strict. Cependant, ce nouvel effet des exceptions alla s'accen tuant dans la jurisprudence. Africain ne pouvait, en présence de ce nouvel état de choses, se renfermer dans les limites de l'enseignement du maître. C'est pourquoi il Ta complété en ajoutant la phrase en question, laquelle a pour but, non seulement de signaler l'innovation, mais encore de mettre en relief l'antithèse entre l'ancien procédé — forcer le demandeurs limiter son action, parlem petere posse — et le nouveau, la diminution par l'effet de l'exception : pro parle submovetur. »

Voilà le système de Gandolfo.

En somme, nous avons à choisir entre attribuer la fin du texte à Africain, ou aux compilateurs.

Du temps des compilateurs, il est certain que les exceptions partielles avaient un effet partiel. Mais en était-il ainsi au temps d'Africain? C'est précisément la question en litige et, par conséquent, rien ne prouve que la fin du texte soit d'Africain.

Non seulement rien ne le prouve, mais cela est invraisemblable, allons plus loin : impossible.

Nous disons d'abord que c'est invraisemblable. En effet, Africain, quoique plus jeune que Julien, n'est séparé de lui que par un bien faible intervalle de temps. Julien vivait encore, et a écrit les derniers livres de ses Digesta sous le règne d'Antonin le Pieux (i). Eh bien! les Quœstiones d'Africain ont été écrites, au plus tard^ sous le même empereur, peut-être même sous Hadrien (2).

(i) Voyez Lenel, Palingenesia, t. II, p. 1246. Voyez L. 18, D. Quod metuSj 4,2. Julionus, lib. LXIV Digestorum : « Xam et imperator Titus Antoninus.. » On voit qii'Anlonin le Pieux était encore vivant quand Julien écrivait ces mots.

:a) Voyez Lenel, eodem.

Est-il vraisemblable qu'un changement aussi important dans les principes de la procédure formulaire ait pu se produire dans un intervalle aussi court ?

Et si ce changement s'était produit, croit-on qu'Africain ne Taurait pas signalé clairement en disant, par exemple : « sed aliojure utimur », et en motivant son dissentiment?

Mais il y a mieux : nous avons étudié plus haut (i) un texte de Pomponius, où une exception partielle produit un rejet total. Or, ce texte est extrait de son traité a(/ (?[/wtum Mucium^ ouvrage qui a été certainement écrit après la mort d'Hadrien (2) et qui est, par conséquent, contemporain des Quœstiones d'Africain, s'il ne leur est postérieur. Par conséquent, le changement de jurisprudence, imaginé par Gandolfo, ne s'est sûrement pas produit.

En résumé, la différence de construction prouve que la phrase finale n'est pas du même écrivain que le reste du fragment et, dès lors, la main des compilateurs, accomplissant consciencieusement leur mission, se révèle clairement.

Nous disons : accomplissant leur mission.

En effet, Justinien a aboli la perte du procès, qui avait lieu lorsque le demandeur exagérait sa prétention, autrement dit, en cas de plus petitio re (3).

De là résultait nécessairement, et a fortiori^ que la perte du procès par suite d'une exception partielle devait disparaître aussi.

Car si, lorsque je réclame trop, et que le défendeur peut me le reprocher ipso Jure^ je ne dois cependant pas perdre totalement mon procès, à plus forte raison dois-je ne pas le perdre totalement, lorsque le défendeur ne peut me

(i) Au n« II, p. 357, L. 34, § I D. De auro, 34, a. (a) L. aa, D. De usu et hab,y 7,8 : « Divus Hadrianus, » (3) D'autant plus que le magistrat -juge n'est plus lié par une formule, comme nous Tavons fait remarquer ci-dessus.

SYSTÈME DU DÉBOUTÉ PARTIEL, L. 4^^, D. 4o>5 383

reprocher Texagération de ma demande que par le moyen d'une exception.

La solution du second cas est implicitement contenue dans la solution du premier.

Aussi ne rencontrons-nous aucun monument législatif qui abroge TefFet du rejet total résultant des exceptions partielles, bien que cette abrogation soit certaine sous Justinien.

Cette réforme a été, comme bien d'autres (i), accomplie par le moyen des interpolations.

15. — Parmi les autres textes invoqués par les partisans de l'effet partiel, iln y en a plus qu'un qui mérite un examen attentif, c'est la L. 45, D. De fideicommissariis libertatibusy 40, 5 : Ulpianuslib. 5 disputationum :

Si debitor rogalus sit a creditore, ancillam suam pignoratam manumitterey defendendum est fideicommissariam liber tatem utiliter relictam a debitore, Quid enim interest^ certa quantitas ab eo relinquafur, an fideicommissoria libertas ? Sive plus sit in pretio, sive minus ^ cogitur libertatem prœstare^ si modo semel adgnovit voluntatem creditoris, Adgnovisse autem sic acçipimus^ si forte, cum conveniretur ab herede, usus est exceptione^ vel alias voluntatem suam ostendit. Nam si gonveniatur

DEBITOR AB HEREDE CREDITORIS, DOLI EXCEPTIONE UTI POTEST IN ID QUOD INTERERIT DEBITORIS ANCILLAM SUAM HABERE.

Voici le cas prévu par ce texte :

Primus, créancier de Secundus pour une somme de 1000 sesterces, s'est fait donner une hypothèque sur une esclave de Secundus. Primus, créancier, meurt, et, dans son testament, il prie son débiteur d'affranchir l'esclave hypothéquée.

(i) Voyez Henri Appleton, Des interpolations dans les PandecteSj p. ao et s.. Gradenwitz, Interpolationen in de Pandkten, p. 9 et 10.

384 dHAt>ITllE VI

Cette prière constitue un fîdéicommis de liberté au profit de Tesclave. Mais on ne peut grever d'un fîdéicommis qu^une personne recevant une libéralité du défunt. De là résulte que le testateur a certainement eu Tintention de faire au débiteur remise de sa dette, à charge d'affranchir l'esclave.

Le débiteur est-il tenu d'affranchir ? Oui, s^il a accepté la libéralité implicitement faite à son profit, c'est-à-dire la remise de dette. S'il l'a acceptée, il est tenu d'affranchir, alors même qu'il y perdrait, c'est-à-dire alors même que la valeur de l'esclave serait supérieure au montant de la dette : (sive plus sit in pretio^ sive minus.)

Maintenant, dans quel cas a-t-il manifesté son intention d'accepter? Par exemple, dit le jurisconsulte, si actionné en paiement par l'héritier, il lui a répondu : il y a dol de votre part à me poursuivre, car le testateur m'a impHcitement fait remise de dette. Après avoir fait valoir cette exception, il peut être contraint à affranchir l'esclave.

Tout cela est fort clair. Ce qui suit ne l'est plus du tout; cela a l'air d'une explication, et cela embrouille tout :

« C^r si le débiteur est actionné par l'héritier du créancier, il pourra se servir de l'exception, dans la mesure où il a intérêt, lui débiteur, à conserver la propriété de son esclave. »

Précisons la pensée par un exemple : supposons la dette de looo sesterces, l'esclave en valant 800, Ces 800 sesterces représentent l'intérêt qu'a le débiteur à conserver son esclave. Il pourra donc, pour ces 800, opposer l'excep tion de dol. Dernburg en conclut qu'il ne sera condamné qu'à 200 et qu'ainsi l'exception de dol mènera à une condamnation partielle.

Eisele répond que la conséquence n'est pas forcée, même en supposant le texte pur. Le texte, en effet, nous dit bien que le débiteur peut opposer l'exception de dol