L. 77, D. De legatis /<^ 3o. L. i^^D.De fideîcom. lib.,Ao

Nam si conveniatur debitor Nam ai conveniatur debitor ab ab herede,, doli exceptions uti herede créditons, doli exceptions potest.,. uti potest in id quod intererit de-

biloris ancillam suam habere.

On comprend maintenant pourquoi l'on trouve ce mot

(i) Lcnel Tindique expressément, Ulpien frag. 100 et loi, t. II, p. 4o3, note 2 : « junge frag. loo, ici » dil-iU

(a) L. 77, D. De legalis, y», 3o. Ulpianus libro V Disputationum.

SgO CHAPITRE VI

debitor comme sujet de conveniatur dans notre loi 45, alors qu'il est tout à fait inutile, puisque les cinq verbes précédents ont pour sujet le même mot debitor sous-entendu.

Conclusion : les deux textes, où le système du débouté partiel croit voir des applications de ce principe, sont évidemment interpolés. Dès lors ils se retournent contre ce système ; car si le texte classique a été interpolé, ce ne peut être que parce que, précisément, ce texte n'était pas d'accord avec le droit de Justinien, qui admet, sans conteste, l'effet partiel des exceptions partielles !

Nous ne discuterons pas un certain nombre de textes que Dernburg invoque, mais qu'Ubbelohde laisse avec raison de côté, parce qu'en effet il n'y a pas d'argument sérieux à en tirer dans la question qui nous occupe ( i ) .

(i) L, a, C. De non numerata pec.y 4, 3o, rescrit de Caracalla, ai3. — L. I, § 3, D. Ad Snc. Macedo., 14, 6, et L. a, D. eod. Dans le premier de ces textes, il peut s'agir de Toffice du magistrat (et non pas du juge). Dans les deux textes le demandeur évitera Texception en restreignant sa demande ; rien ne Fempêche de la diviser, nous Tavons vu en commentant la L. ai,D. De rehus cred.^ 12,1. — De même au cas de la L. i5 pr., D. Ad leg, Falcid., 35, a, et de la L. 88, § i, D. eod.

Une mention spéciale est due pourtant à la L. 43 pr., D. De pign. ac/., r3, 7, Scœvola. En voici la traduction:

« Un individu a hypothéqué un terrain non bâti, et remis à son créancier le titre de propriété. Voulant bâtir sur ce terrain, il en est empêché par le voisin, qui conteste la largeur du terrain, et, ne pouvant en prouver la contenance que par les actes remis au créancier, il lui demande de les lui communiquer. Refus du créancier; voilà le débiteur obligé de restreindre sa construction, d'où préjudice. On demande si, lorsque le créancier réclamera le paiement, ou intentera Faction hypothécaire, le juge pourra, par suite de l'opposition de l'exception de dol, tenir compte de ce dommage ?

« Réponse : si le créancier n'a pas fait exprès de refuser le titre pour nuire au débiteur, celui-ci pourra, après avoir payé, agir par l'action pignératice ; mais s'il y a eu intention de nuire, le débiteur pourra immédiatement actionner son créancier. »

Selon Dernburg, il résulterait de ce texte que le juge saisi de l'action personnelle du créancier pourrait, en vertu de l'exception de dol, tenir compte du préjudice subi parle débiteur, et réduire la condamnation.

Mais, bien au contraire, le silence de Scœvola sur ce point est foui à

DERNIERS TEXTES INVOQUÉS POUR LB REJET PARTIEL 3g l.

Enfin, il est un dernier texte, qui est à la vérité étranger à notre matière, mais qu'il est utile de citer pourtant à ce propos, parce qu'il nous montre que les compilateurs ont une extrême répugnance à faire subir au demandeur un débouté total par l'exception de dol, lorsque cela leur parait — bien à tort dans l'espèce ! — dépasser ce qu'exige l'équité. Nous en rejetons aussi l'explication en note (i).

fait significatif. On lui demande si le débiteur peut opposer l'exception , et il répond ; le débiteur pourra agir. On dira que qui a une action doit avoir à plus forte raison une exception (L. i56, § i, D. 50,17), mais, d*abord, cela n'a pas été vrai de tout temps (voyez supra^ p. 278, n* 4) ; enfin, il restera toujours que le jurisconsulte évite de dire si Texception est opposable, bien loin de nous renseigner sur la manière dont elle fonctionnerait.

Allons plus loin ; supposons qu'à la question : « an, doli mAli exceptione positaj judex hujus damni rationem habere debeat », le juris- *

consulte ait répondu : « debere », cela voudrait dire tout simplement : oui, le juge doit tenir compte de ce dommage et considérer la conduite du créancier comme un dol. Mais cela ne nous dirait pas du tout si, à raison de ce dol, le juge doit débouter totalement ou partiellement le défendeur.

Pour ne rien omettre, on pourrait encore mentionner les textes suivants, que Ton invoque aussi en faveur du débouté partiel: L. 9,§ i,D. <:•

De condictione causa data, la, 4* Paul; L. 16 pr. D. Ad leg. Fal., 35,a, Scœvola; L. 16, D. De doli mali except,, 449 4* Hermogénien.

Tous ces textes peuvent s'interpréter dans le sens d'un débouté complet, au cas où le demandeur ne veut pas tenir compte de l'exception qu'on lui oppose, et réduire sa demande en conséquence, tout aussi bien que dans celui d'une diminution de la condamnation. C'est précisément parce qu'ils pouvaient s'entendre dans ce sens d'une condamnation diminuée, que les compilateurs les ont admis au Digeste, puisque, du temps de Justinien, les exceptions partielles aboutissaient certainement à ce résultat. Mais nous devons les interpréter dans le premier sens, celui d'un débouté total, par les raisons développées ci-dessus, et surtout par suite de l'existence de certains textes, qui ont échappé à l'attention du compilateur, et qui prouvent catégoriquement qu'à l'époque formulaire les exceptions partielles menaient à un débouté total.

(i) n s'agit de la L. 11, D. De noxal act,, 9, 4, Ulpien lib. 7 ad Ed. Le possesseur de bonne foi d'un esclave, qui a commis un délit, a abandonné l'esclave noxaliter à la victime du délit. Survient le véritable propriétaire, qui revendique l'esclave contre la victime du délit :

« Cum autem cœperit istum servum dominus vindicare, doli exceptione submovebitur, vel officio judicis consequetur ut indemnis maneat. Les mots en italique sont certainement une interpolation. Ulpien

392 GHAPITRE VI

Seotion III. — Systèmes d'après lesquels oe n'était pas rinsertion de Texoeption de dol qui permettait au jnge d'opérer la compensation, mais cette exception obligeait le demandeur i modifier sa formule.

16. Objections communes à ces systèmes : ils s'appuient sur un texte suspect, exigent la fongibilité des créances réciproques, enfin ils supposent Textension des formules cum eompens&iione ou cum deductione à des cas autres que ceux pour lesquels elles ont été faites, ce qui eût présenté de sérieux inconvénients. — 17. Système de Dernburg : forme plus rigoureuse de la compensation en cas de créances fongibles et déterminées. Réfutation. — 18. Systèmes de Huschke, d'Ortolan et de v. Scheurl : Texception de dol forçait le demandeur à modifier sa formule. — 19. Système d'Eisele : lorsque le demandeur, à qui Ton opposait injure l'exception de dol, ne voulait ni compensare, ni dedacere, on lui délivrait à la vérité V&ctio pura, mais le rescrit prescrivait alors au juge de statuer comme si le demandeur avait agi cum compen^atione. Réfutation et conclusion.

16. — Nous avons vu plus haut, au numéro 2, l'indication sommaire de ces systèmes.

Les uns, avons-nous dit, admettent que si le demandeur

avait écrit tout simplement : « Il sera repoussé par Texception de dol. » La fin du texte lui fait donner une solution absurde.

En effet, cette phrase finale force la victime du délit, défenderesse à la revendication, à payer au propriétaire la différence entre la valeur de Tesclave qui lui a été abandonné noxaliter, et les dommages-intérêts qui lui sont dus pour le délit.

Mais, si le propriétaire possédait encore son esclave — position plus avantageuse pour lui que celle où se place le texte ^ pourrait-il faire à la victime du délit l'abandon noxal de Tesclave, en la forçant à lui verser la différence entre les dommages-intérêts dus pour le délit et la valeur de Tesclave? La victime du délit lui dirait : vous n'avez que le dioix entre le paiement de l'indemnité qui m'est due, et l'abandon noxal. Si vous n'avez pas d'argent pour m'indemniser, vous devez me faire l'abandon noxal pour le tout. En aucun cas je ne dois avoir rien à débourser.

A fortiori^ il en doit être de même lorsque la victime est déjà nantie de Tesclave 1 EUe dira au propriétaire : payez l'indemnité du délit, ou

l'exception obligerait a modifier la formule 393

ne consentait pas à réduire lui-même sa prétention, l'exception de dol était insérée et menait à un débouté total ( i).

Tous les arguments, invoqués à tort contre le système de l'effet total des exceptions partielles, militent avec force contre cette doctrine ; elle mérite les reproches que lui font les partisans du rejet partiel ; elle choque l'équité, parce qu'elle met le demandeur dans une position intolérable, que les obligations spéciales de l'argentarius pouvaient seules justifier dans l'ancien droit.

D'autres supposent que le juge rendait d'abord un arbi-^ Irium déterminant le montant de la créance reconventionnelle (2), que le demandeur devait alors déduire de sa demande, sous peine de rejet total. Gela est vrai dans le cas d'impenses faites par le possesseur actionné en revendication, parce que la revendication est une action arbitraire ; mais, en dehors de cette catégorie d'actions, le juge n'est pas autorisé à prononcer d'autre décision que la condamnation pécuniaire dictée par la formule. Il n'y a donc pas lieu de s'arrêter à une conjecture, que démentent les règles certaines de la procédure formulaire et la distinction des actions.

Restent les systèmes qui voient dans l'exception de dol le moyen de contraindre le demandeur à agir cum cornpensatione ou cum deduclione.

Avant d'examiner en particulier chacun de ces systèmes, il convient de présenter trois observations qui leur sont communes :

i^ Toutes ces doctrines .prennent pour base le texte de

laissez-moi Tesclave ; ma position ne peut pas être plus désavantageuse après un abandon noxal qu'avant.

Ulpien n'a pu commettre une pareille étourderie. Elle est le fait du compilateur, qui s'est laissé égarer ^ comme bien souvent — par une fausse apparence d'équité.

(i) Bethman-Holweg, Civil, Procès^ III, p. 270 ; Krug, p. 45.

(a} Keller, p. 5ao.

$94 GHAPITHE VI

Paul, que nous avons commenté plus haut (i). Il se référait originairement à VargentariuSy peut-être aussi au bonorum emptor^ et a été abrégé pour y faire disparaître les traces du système formulaire, abandonné depuis près de deux cents ans, et devenu inintelligible pour les contemporains d'Alaric II. Ces abréviations sont même peut-être antérieures aux compilateurs du Bréviaire. Dans ces conditions, on ne peut s'appuyer avec aucune sécurité sur ce texte suspect, alors surtout qu'il s'agit de construire toute une théorie sur quelques mots. C'est bâtir sur le sable, et sur un sable mouvant.

2^ Le texte des Sentences, qui a donné lieu à ces systèmes par les expressions : compensare vel deducere debes, suppose expressément que les deux créances à compenser portent sur des choses fongibles de la même espèce. Ceux qui veulent voir dans ce texte une application du rescrit de Marc-Aurèle, en ont conclu que la fongibilité des deux dettes était une condition de la compensation dans les actions de droit strict.

Or, non seulement on ne trouve au Digeste aucune trace de cette exigence, mais au contraire nombre de textes parlent de compensation, là où cette condition fait visiblement défaut (2).

(i) Paul II, 5, § 3, voyez ci-dessus, chapitre V, n« 14, p. 3io et s.

^a) Voyez, par exemple, au Digeste : L. 7, Rerum amoi., a5; a, L. aa, D. h. t. Au Code : L. 6, L. 8, h. t., 4» 3i. La L. aa au Digeste h. t., que nous avons commentée au chapitre III, § a4t p< i5a, est caractéristique à cet égard. Scœvola, son auteur, a écrit ses QuœstioneSf d*où eUeest extraite, après Tacccssion de Commode à l'empire, donc après le rescrit de Marc-Aurèle. Par conséquent, que le texte soit pur, ou qu'il ait été retouché par les compilateurs, comme nous le croyons, il n'en fournit pas moins la preuve incontestable que la fongibilité n'était pas requise après le rescrit de Marc-Aurèle. Si elle Teût été, Justinien qui, par sa constitution, restreint les créances opposables en compensation, en exigeant 1^ liquidité, se serait bien gardé de supprimer la fongibilité, si le texte Tavait supposée.